（诉讼法学专业论文）刑事证人不出庭现象研究.pdf

原创性声明 本人声明：所吊交的学位论文是本人在导师的指导卜独力完成的研究i ：作及取得的研究成果。除本文 已经注明引用的内容外，论文中不包含其他人已发表或撰写的研究成果，也不包含为获得内蒙吉大学及其 他教育机构的学位或证：砖而使州过的材料。与我一同工作的同志对本研究所做的任何贡献均已在论文中作 了明确的说明并表示谢意。 学位论文作砉签名：至蛋 指导教师签名：学位论文作者签名：尘鱼指导教师签名： 日期：趁! f ：丝2 日期： 在学期间研究成果使用承诺书 本学位论文作者完全了解学校有关保留、使用学位论文的规定，即：内蒙古火学有权将学位论文的全 部内容或部分保留并向国家有关机构、部门送交学位论文的复印件和磁盘，允许编入有关数据库进行检索， 也可以采用影印、缩印或其他复制手段保存、汇编学位论文为保护学院和导师的知识产权，作者住学期 问取得的研究成果属丁内蒙占火学。作者今后使用涉及在学期间主要研究内容或研究成果，须征得内蒙古 大学就读期间导师的同意：若用于发表论文，版权单位必须署名为内蒙古大学方可投稿或公开发表。 学位论文作者签名：垂垂 指导教师签名： 日期： 副：丝 日期： 刑事证人不出庭现象研究 摘要 证人证言在刑事诉讼中占有举足轻重的地位，几乎每个案件都要借助于 它。按照苏联著名法学家安扬维辛斯基的说法，证人证言是“最古老和最 通行的一种诉讼证据 ，是“揭露犯罪行为真相的最重要的手段”。证人证言 与书证、物证等其它证据相比有着独特的特点：相对于书证、物证、视听资料 来说，具有灵活性、可沟通性和易对质性的特点；相对于被害人陈述、犯罪嫌 疑人、被告人的供述和辩解而言，又具有相对中立和客观的优越性，具有较高 可信度。我国现行法律对证人出庭作证的规定过于简单、笼统，且不具有配套 的实施细则，因而不具操作性；同时关于证人实体保护、经济补偿及制裁等内 容均没有明确，导致书面证词代替证人证言大行其道。因此，我国司法实践中 的证人出庭作证的现状不容乐观，在民事司法实践中主要存在以下几方面的问 题：首先，虽然立法上规定了证人的出庭作证义务，但在现实生活中，证人往 往只是通过当事人向法庭提供书面证词，而当法庭通知其出庭作证时，以拒不 出庭方式拒证，或者虽然出庭但不提供有关的证言。其次，由于对证人不出庭 及作伪证制裁不力，再加上当事人采取欺诈、胁迫或者贿买的方式，使得证人 出具虚假证言、证言反复的现象层出不穷。然而，在刑事诉讼程序中的证人不 出庭现象更为严峻，因为刑事诉讼程序中有其代表国家的公、检机关的加入， 在其诉讼程序过程中出现犯罪嫌疑人个人对国家公权力的特殊对峙情形。在刑 事诉讼程序中，犯罪嫌疑人天生的弱势地位，引起了刑事诉讼中的各种问题与 现象，使得刑事诉讼证人不出庭问题成为影响中国法治现状及审判方式改革的 绊脚石。因此，笔者认为规范我国刑事证人不出庭现象、强化证人出庭义务， 需要完善证人出庭的经济补偿和人身安全的保护机制，并且在借鉴国外先进经 验的同时，总结我国刑事诉讼实践经验，在落实各项机制、制度建设的基础上， 全面实现我国刑事案件开庭审理活动中证人出庭提供证言，保证刑事案件审理 活动的公开、公正，实现公平正义。 关键词：刑事证人，出庭作证，不出庭作证，质证权，强制取证权 n o n a p p e a ra n c eo ft h ep h e n o m e n o n o fc i u m i n a lw i t n e s s a b s t r a c t t h et e s t i m o n yo fw i t n e s s e si nc r i m i n a lp r o c e e d i n g sp l a yav i t a lr o l ei na l m o s t e v e r yc a s em u s tb eb ym e a n so fi t a ne m i n e n tj u r i s ti na c c o r d a n c ew i t ht h es o v i e t u n i o n j a n v i s c h i n s k it os a y ，t h et e s t i m o n yo fw i t n e s s e si s t h eo l d e s ta n dt h e m o s tp r e v a l e n tk i n do fe v i d e n c e a n d e x p o s et h ec r i m e so ft h em o s ti m p o r t a n t m e a n so ft r u t h t h et e s t i m o n yo fw i t n e s s e sa n dd o c u m e n t a r ye v i d e n c e ，p h y s i c a l e v i d e n c ea n do t h e re v i d e n c eh a su n i q u ec h a r a c t e r i s t i c sc o m p a r e d ：r e l a t i v et ot h e d o c u m e n t a r ye v i d e n c e ，e x h i b i t s ，a u d i o v i s u a lm a t e r i a l s ，i th a st h ef l e x i b i l i t ya n d e a s eo fc o m m u n i c a t i o na n dc o n f r o n t a t i o no ft h ec h a r a c t e r i s t i c s ；r e l a t i v et ot h e s t a t e m e n t so fv i c t i m s ，s u s p e c t s ，i nt e r m so ft h ed e f e n d a n t sc o n f e s s i o na n d j u s t i f i c a t i o n ，b u ta l s oh a st h ea d v a n t a g e so f ar e l a t i v e l yn e u t r a la n do b j e c t i v e ，w i t h h i g hr e l i a b i l i t y w i t n e s so u rc u r r e n tp r o v i s i o n so ft h el a wi st o ob r i e fa n dg e n e r a l ， a n dd o e sn o th a v et h e s u p p o r to f t h e i m p l e m e n t a t i o nd e t a i l s ，a n d t h u s n o n - o p e r a t i o n a l ；t h es a m et i m eo nt h ep h y s i c a lp r o t e c t i o no fw i t n e s s e s ，e c o n o m i c c o m p e n s a t i o na n ds a n c t i o n sa n ds oo n a r en o tc l e a r ，r e s u l t i n gi naw r i t t e ns t a t e m e n t i n s t e a do ft h et e s t i m o n yo fw i t n e s s e sp o p u l a r t h e r e f o r e ，j u d i c i a lp r a c t i c ei nc h i n a t h ec u r r e n ts i t u a t i o no fw i t n e s s e st ot e s t i f yi nc i v i lj u d i c i a lp r a c t i c ep r i m a r i l yi n t h ef o l l o w i n gs e v e r a la s p e c t s ：f i r s t ，a l t h o u g ht h el e g i s l a t i o np r o v i d e sf o raw i t n e s s t ot e s t i f yi nc o u r to b l i g a t i o n s ，b u ti nr e a ll i f e ，w i t n e s so f t e no n l yb yt h ep a r t i e st o p r o v i d ew r i t t e nt e s t i m o n yt ot h ec o u r t ，a n dn o t i f yt h ec o u r tw h e nt e s t i f y i n gi nc o u r t t or e f u s et oa p p e a ri nc o u r tm e a n sr e f u s i n gt ot e s t i f y ，o ra l t h o u g ht h ec o u r tb u td o e s n o tp r o v i d et h er e l e v a n tt e s t i m o n y s e c o n d ，t h en o n a p p e a r a n c eo fw i t n e s s e sa n d p e r j u r yi n e f f e c t i v es a n c t i o n s ，c o u p l e dw i t ht h ep a r t i e st of r a u d ，c o e r c i o no rb r i b e r y o ft h ew a yt h a tt h ew i t n e s sp r o v i d i n gf a l s et e s t i m o n y , t h et e s t i m o n yr e p e a t e dt h e p h e n o m e n o na b o u n d h o w e v e r ，w i t n e s s e si nc r i m i n a lp r o c e e d i n g sd o e sn o ta p p e a r i nt h em o r es e r i o u sp h e n o m e n o n ，b e c a u s et h e r ea r ec r i m i n a lp r o c e e d i n g so nb e h a l f o ft h en a t i o n a lp u b l i c ，t h ep r o s e c u t i o na u t h o r i t i e st oj o i ni nt h ep r o c e e d i n g sa r i s i n g i nt h ec o u r s eo ft h e i rs u s p e c tt h ep o w e ro fi n d i v i d u a l st oas p e c i a ln a t i o n a lp u b l i c c o n f r o n t a t i o ns i t u a t i o n i nc r i m i n a l p r o c e e d i n g s ，c r i m i n a ls u s p e c t sb o r nw e a k p o s i t i o n ，c a u s i n gv a r i o u sp r o b l e m si nt h ec r i m i n a lp r o c e e d i n g sa n dp h e n o m e n a ， m a k i n gt h en o n a p p e a r a n c eo fw i t n e s s e si nc r i m i n a lp r o c e e d i n g st h ei s s u eo f c h i n a sr u l eo fl a wb e c o m et h es t a t u sq u oa n das t u m b l i n gb l o c kf o r t h er e f o r mo f t h et r i a l t h e r e f o r e ，ib e l i e v et h a tr e g u l a t et h ep h e n o m e n o no fc r i m i n a lw i t n e s sd o e s n o ta p p e a rt os t r e n g t h e nt h ea p p e a r a n c eo fw i t n e s s e so b l i g a t i o n s ，n e e dt oi m p r o v e t h ee c o n o m i cc o m p e n s a t i o na n dw i t n e s s p r o t e c t i o nm e c h a n i s m s f o rp h y s i c a l s e c u r i t y ，a n da d v a n c e de x p e r i e n c ef r o ma b r o a d ，w h i l es u m m i n gu po u re x p e r i e n c e i nc r i m i n a lp r o c e e d i n g s ，i nt h ei m p l e m e n t a t i o no ft h ee n t r ym e c h a n i s m s ，i n s t i t u t i o n b u i l d i n g ，b a s e do nt h ef u l lr e a l i z a t i o no ft h et r i a lo fc r i m i n a lc a s e s ，w i t n e s s e sg i v e t e s t i m o n yi na c t i v i t i e st oe n s u r et h a tt h ea c t i v i t i e so f ac r i m i n a lc a s et oo p e n ，j u s t ，t o 1 v a c h i e v ef a i r n e s sa n dj u s t i c e k e yw o r d s ：c r i m i n a lw i t n e s s ，t e s t i f y ，n o tt ot e s t i f y ，t h er i g h tt o c r o s s e x a m i n a t i o n ，t h ef i g h tt of o r c et h ee v i d e n c v 目录 弓i 言1 i 甬l 一、刑事证人出庭制度概述2 ( 一) 刑事证人概述2 1 刑事证人概念2 2 刑事证人资格2 3 证人的作证豁免权4 ( - - ) 刑事证人出庭作证的诉讼价值5 1 刑事证人出庭作证是程序正义的要求5 2 刑事证人出庭作证是保护人权的需要6 3 刑事证人出庭作证保障了被告人的诉讼权利6 ( 三) 刑事证人不出庭的危害性7 1 证人不出庭证据有效性降低7 2 证人不出庭影响审判的公正8 3 证人不出庭不利于查明案件的事实8 4 证人不出庭阻碍庭审方式改革8 二、两大法系对证人出庭作证的比较1 0 ( 一) 英美法系国家对证人出庭作证的规定1 0 1 英国对证人出庭作证的规定l o 2 美国对证人出庭作证的规定1 1 ( - - ) 大陆法系国家对证人出庭作证的规定1 3 1 德国对证人出庭作证的规定1 3 2 法国对证人出庭作证的规定1 4 ( 三) 国际人权法对证人出庭作证的规定1 5 三、我国刑事证人不出庭作证原因分析1 7 ( 一) 我国刑事证人出庭作证现状1 7 1 我国刑事证人出庭现状1 7 v i 2 我国刑事证人出庭特点18 ( 二) 我国刑事证人不出庭原因分析1 9 1 控方证人不出庭的经济分析。1 9 2 控方证人不出庭的深层次原因2 2 3 辩方证人不出庭作证原因2 3 四、解决刑事证人不出庭作证现象的理论构想2 6 ( 一) 立法的完善2 6 1 被告人质证权的宪法确立2 6 2 被告人强制取证权的宪法确立2 7 ( 二) 刑事诉讼构造的改革2 8 1 “横向构造”与“纵向构造”的比较2 8 2 未来中国的刑事诉讼构造3 0 ( 三) 我国刑事证人出庭制度的完善3 2 1 刑事证人出庭制度的完善3 3 2 刑事证人保障机制的完善3 5 3 其他配套措施3 6 结语3 8 参考文献3 9 致谢4 3 v 己i 言 j -口 重庆市江北区法院开庭审理“李庄案 ，庭审开始不久，李庄和他的辩护人向法庭提 出5 条请求，分别是：对龚刚模伤情进行司法鉴定；申请龚刚模、马晓军等8 名证人出庭质 证；调取李庄会见龚刚模时的录像录音证据；申请延期审理本案；申请将本案件移交重庆 之外的其他法院管辖。这五条请求，法庭均未支持。要求证人出庭质证的请求被驳回。审 判长解释道，2 0 0 9 年1 2 月2 6 日，法院向这8 名证人中的7 人送达了出庭通知书，一名证 人因在北京就医，经电话询问后，8 名证人均表示不愿出庭作证。被告人当庭提出证人出 庭接受质证，李庄不是第一个，也不会是最后一个。结局大致相似，证人出庭的要求总会 被法庭以种种理由拒绝。辽宁省丹东市中级法院曾开庭重审被告人程绍武等人涉嫌破坏生 产经营、强迫交易、销售伪劣产品案。开庭不久，被告人程绍武向审判长提出：鉴于一审 法院认定他的犯罪事实是在证人证言的基础上做出的，根据刑事诉讼法有关“证人应 当出庭作证”的相关规定，凡是指控他犯罪的证人证言，必须经过当庭质证；否则他不会 在庭审记录上签字。在其后连续四天的庭审中，被告人程绍武先后五次向法庭提出要求证 人出庭作证的请求，但都未得到支持。在“羊城集团受贿窝案” 第四号人物刘建设案在广 州市中级人民法院受审时，他也提出证人出庭接受质证的请求。但其请求依旧被驳回。当 年这一南一北先后发生的两起案件和“李庄案”以及其后的“龚刚模、樊奇杭重庆涉黑团 伙案”有着惊人的相似之处：都存在犯罪嫌疑人当庭翻供；都存在嫌疑人称在公安机关所 作口供出自刑讯逼供；都恳请法院让证人出庭质证。最终，他们要求传唤证人到庭质证的 申请都没有得到法庭支持。证人证言是世界各国刑事诉讼中运用最为普遍的一种证据种类， 两大法系在规范证人证言、保证证人证言的来源以及对证人的保护等方面形成了较为发达 的证人制度。我国还没有建立起完整的证人制度，有关证人制度的规定散见于刑法、刑事 诉讼法和相关司法解释中。法律制度的不完善，导致实践的混乱。证人不作为、不出庭作 证、出庭作伪证甚至翻证的现象在刑事诉讼实践中随处可见，而法律却缺乏相应的调控手 段，而负面影响是显而易见的：司法资源浪费、司法公正受到质疑、司法权威受到挑战， 正因如此，理论界和实务界都在竭力探求建立一种完善的证人制度。 赵蕾，李庄案：法庭内外的较量，南方周末，2 0 1 0 年1 月6 。 圆张倩，中困刑事案件证人千呼万唤难 i ；庭，北京青年报，2 0 1 0 年1 月1 4 。 张倩，中国刑事案件_ 【l e 人千呼万唤难出庭，北京青年报，2 0 1 0 年1 月1 4 。 一、刑事证人出庭制度概述 ( 一) 刑事证人概述 1 刑事证人概念 证人证言在刑事诉讼中占有举足轻重的地位，几乎每个案件都要借助于它。按照苏联 著名法学家安扬维辛斯基的说法，证人证言是“最古老和最通行的一种诉讼证据”，是 “揭露犯罪行为真相的最重要的手段 。然而，什么是证人? 通说认为，证人制度起源于 罗马法，在罗马法中，证人是指促使审判官确信当事人主张之事实为真实之一证据方法。 在刑事诉讼中，证人这一概念貌似简单，实则颇为复杂。由于受各种因素的影响，对于什 么是刑事诉讼中的证人在英美法系国家和大陆法系国家仍存在较大分歧。 在英美法系国家，证人概念有广义和狭义之分。广义的概念认为，不论其在诉讼中的 地位，只要能提供与案件相关信息的任何人都可以叫做证人圆。狭义的证人是指出庭经宣誓 并以言词的形式描述案件一定情况的人。英美法系国家的证人可分为专家证人及非专家证 人 。专家证人是指通过自身掌握的专业知识和经验，对争议的事实做出判断的证人。非专 家证人是专家证人以外的证人，既包括了解案件实际情况的第三人也包括案件当事人本人。 大陆法系国家( 地区) 的证人概念不像英美法系国家那样范围宽泛，仅指当事人与专家证人 以外的知晓案件情况的第三人，即证人，乃指对于法律有关事实，就五官觉察所得而陈述 者而言。长期以来，我国基本上秉承了大陆法系国家关于证人的界定，学术界普遍认为证 人是指除当事人以外了解案件情况并向公安司法机关作证的诉讼参与人，据此，将证人和 当事人、鉴定人、公安司法人员等区分开来。可以说这个观点在我国早已成为权威性学说， 在刑事司法理论与实践中具有不可动摇的地位，因而很少有人对此提出质疑。 2 刑事证人资格 证人资格又称证人能力，是指能够成为证人的资格，即哪些人可以成为证人，哪些人 不能作为证人。没有证人资格的人提供的证言，不能作为证人证言适用。证人的资格由于 文化背景、法律传统、价值取向、诉讼观念、诉讼构造等因素的影响，世界各国对证人资 国参见卞建林证据法学 m 北京：中国政法火学出版社，2 0 0 0 年1 1 5 页。 圆何家弘主编：证人制度研究，人民法院j l ；版社2 0 0 4 年6 月第l 版，第6 页。 程荣斌主编：外围刑事诉讼法教程，中国人民人学j i i 版礼2 0 0 2 年版，第2 9 2 页。 回程荣斌主编：外国刑事诉讼法教程，中国人民人学出版社2 0 0 2 年版，第2 9 4 页。 2 格的规定存在一定差异。传统上，英美法系国家受陪审制度以及当事入主义的影响，对证 人资格有较严格的限制，其目的是为了防止陪审团或法官的主观臆断。而在大陆法系国家， 传统上对证人资格未作特别的限制，职权主义的诉讼模式及采取自由心证主义的证据制度， 对证人资格的限制没有太多的必要圆。不过，在现代刑事诉讼中，各国法律大都不过多地对 证人资格予以限制，即几乎所有的人都被假定为具有作证能力，除非法律有特殊的例外规 定。 我国刑事诉讼法第4 8 条规定：“凡是知道案件情况的人，都有作证的义务。生 理上、精神上有缺陷或者年幼、不能辨别是非、不能正确表达的人，不能作为证人。可 见，我国对刑事证人作证资格的要求有：首先，证人是当事人以外知道案件情况的人。只 有知道案件情况的人，才能作为证人，但知道案件情况的人，并非都是证人。案件的当事 人由于与案件有直接利害关系。因此不能作为证人。证人是与案件没有直接利害关系而知 道某一案件或某些案件情况的第三人。证人是由其知道案件事实决定的，因此，证人永远 都是特定的人，具有不可代替性，他既不能由司法机关自由选择和指定，也不能由别人来 代替和更换。其次，证人必须是能够辨别是非、能够正确表达的人。生理上、精神上有缺 陷或者年幼，不能辨别是非、不能正确表达的人，不能作证人。这是因为这些人由于感觉 器官或者精神上的障碍，或者由于年龄关系，对于客观事物分不清是非，不能正确反映， 不能正确表达思想，所以，不能提供对查明案件事实有意义的证言，不能作证人。如果在 生理上或精神上虽然有某种缺陷，但是还能够辨别是非，能够j 下确表达的人，仍然可以作 为证人。不能因为有些知情人在生理上、精神上有缺陷或者年幼，就一律取消他们作证的 资格。这些人能不能作为证人，关键要看他们对客观事实能不能分清是非，能不能j 下确表 达。根据这一标准，对具体人员的具体情况进行具体分析以后，才能够确定其能否作为证 人。必要时，可以进行鉴定再作决定。因此，”生理上、精神上有缺陷或者年幼”只是丧失 作证资格的相对条件，而不是绝对条件。再次，通说认为，证人只能是公民个人，法人和 非法人团体不具有证人资格。这是因为只有公民个人才能借感官感知案件事实，而法人和 非法人团体本身并无这种感知能力。同时，由于了解案件情况而产生的作证义务，是公民 个人的法定义务，故意作伪证、隐匿罪证，必须负伪证的法律责任，而法人和非法人团体 则无法承担这种法律责任。因此，证人只能是公民个人，任何机关、团体、企事业单位等 都不能作为证人。实践中，单位所提供的档案材料，证明文件和其他书面材料，属于书证 的范围，而不是书面证言。最后，刑事证人必须具有正常的陈述能力。陈述是证人对于自 参见卞建林证据法学 m 北京：中国政法大学 i ：版社，2 0 0 1 ) 年1 1 5 页。 参见卞建林i | f 据法学 m 北京：中国政法人学版社，2 0 0 0 年1 3 7 页。 圆参见何家弘、张：眇f 主编的外国证据法选择下卷，人民法院出版社2 0 0 0 年2 3 7 贞。 3 己过去感知的事实用语言再现出来的活动，没有正常的陈述能力就无法将其感知的事实表 达清楚，也就无法实现对待证事实的证明作用。 3 证人的作证豁免权 “证人作证豁免权”的内涵，要比通常所说的“证人特权 或证人的“证言拒绝权 等含义丰富得多，它是特指对于负有作证义务的证人，在特殊情形时，法律免除其作证义 务的权利。其核心内容在于：“一个证人可依法对已掌握的有关涉及案情的事实不予陈述， 拒绝法庭对其进行的调查询问以及提供有关的证据材料”。 证人作证豁免权的内容，主要表现为以下几个方面： ( 1 ) 公务特权 证人有权就有关公务秘密的问题拒绝回答。例如，英国法律规定，本国国王( 或首) 、 外国国王( 或元首) 、驻外大使、高级专员和外交官，不能被迫作证；在德国，以法官、公 务员或其他从事公务的人为证人时，询问关于职务上应守秘密的事项，以及许可其作证的 问题，适用公务员法中的特别规定。在美国，联邦政府根据透漏的证据会给美国国防或美 国国际关系造成损害危险的恰当可能性，有权拒绝提供证据或者阻止任何人提供证据。 ( 2 ) 拒绝自陷于罪的特权 如果证人提供证言，有可能使自己或自己的亲属受牵连以至受刑事追究或被判有罪时， 就可以免除该证人提供证言的义务。这一原则是被告人所享有的“拒绝自证其罪特权”的 延伸，它最早起源于1 2 1 5 年的英国大宪章，后在世界各国中得到普遍确立。 证人所享有的拒绝自陷于罪的特权不仅适用于民事、刑事审判程序、大陪审团调查程 序( 美国) ，而且适用行政的、立法机关的听证、调查程序。这种特权的特点表现为：( 1 ) 在适用主体上，较为宽泛，既适用于证人，又适用证人的亲属；( 2 ) 在适用事由上，既 包括有可能遭致刑事追诉或处罚的事项，也包括名誉上受损的情形，还有财产上权益受损 害的情况。可见，证人享有拒绝自陷于罪的特权，对证人权益保障的力度是很大的。 ( 3 ) “亲亲相为隐 的特权 这是指夫妻之间或者特定亲等的亲属之间，不得就从对方获知的信息作证或作不利于 对方陈述。如德国民事诉讼法第3 8 3 条第1 款规定，凡证人遇以下婚姻关系或亲属关 系的，有权拒绝作证：( 1 ) 系当事人一方的未婚配偶；( 2 ) 系当事人一方的配偶，包括 婚姻关系已不存在的；( 3 ) 系现在或者过去是当事人一方的直系血亲或直系姻亲，或三亲 。毕下谦著：民事证据法判例实务研究，法律 版社，1 9 9 9 年，第3 7 页。 国崔敏，张文清：刷事面f 据的理论1 j 实践，中国人民公安大学 j 版社，1 9 9 2 年，第3 4 1 页。 在视被告人为证人的英荚法系国家，当然地也适用于被告人，因为被告人本身就享有沉默权。 4 等以内的旁系血亲，或二亲等以内的旁系姻亲。 ( 4 ) 职务上的特权 这是指证人由于职务上或业务上的保密义务而享有的作证豁免权，它是基于保护特定 职务上的社会关系而产生的。至今，在美国享有作证豁免权的职务关系有：律师与其当事 人、医生和病人、心理治疗人员与病人、神职人员与忏悔者、甚至新闻记者、告发人都享 有特权( 不得暴露提供情报人身份的特权) 。 ( 5 ) 非法手段获取证据的排除 在现代法治国家，基于程序正义的要求，对非法取得的证据一般应予排除，这也就是 通常所说的“毒树之果”理论。但它在适用主体上，一般适用于侦查人员或司法人员，而 对不负特定职务的普通人来说，一般不适用。对于一些非法定主体，采取不正当手段取得 的证据或由此而产生的“证人证言 ，究竟其效力如何，各国法律语焉不详，理论界也缺 乏与此相关的探讨。应当说，对于普通主体通过非法手段所获得的证据，或采用非法或不 当手段而获取的信息，或第三人通过引诱等方式而从他人所获知的情况，比如通过偷看乙 ，i ， 的日记这种严重侵犯他人隐私权的方式而得知的秘密，笔者认为，都应作为“毒树之果 予以排除，相关主体所作的陈述或提供的“证言”，裁判机关不宜采纳。这是正当程序原 则的基本要求，也是“非法证据排除 规则的延伸体现。 综上所述，证人作证豁免权的主要表现为：“公务特权”、“拒绝自陷于罪”的特权、 “亲亲相为隐 的特权、“职务上的特权 和非法获取证据的排除。世界各国在此作法上 ? 可能有所差异，但立法中所包含的基本精神是相同的。 ( 二) 刑事证人出庭作证的诉讼价值 1 刑事证人出庭作证是程序正义的要求 事实审理的结果，只能是证据证明了的真实，即“法律真实 ，而并不能称之为“绝对 真实”。鉴于这种原因，如果想要完全满足双方当事人的要求是有点不太现实的，这时候， 程序上的公j 下就会弥补双方当事人在实体上不能得到完全满足的遗憾。所以，随着诉讼体 制越来越完善和科学的发展，诉讼程序的价值被独立于实体价值而得到了更广泛的认同。 程序j 下义被视为“看得见的正义”，强调对过程价值的追求，强调程序本身的价值。西方有 句谚语“正义不仅要实现，还必须以看得见的方式实现。”程序正义要求我i f - 首先、保障 人的人权和最低限度的公正。在刑事审判过程中，我们不仅要保护被害人的合法权益，也 5 需要维护犯罪嫌疑人的合法权利，证人的一言一行都关系到犯罪嫌疑人的切身利益，所以 证人应当出庭作证，在法庭上接受控辩双方就证人证言和其他证据的真实性、合法性、关 联性进行质疑、反驳、核实证据的真假。其次，程序正义具有公开陛，只有具有公开性的 程序，才能受到监督，防止暗箱操作，使各当事人能知晓自己的权利，履行自己的义务。 所以刑事诉讼中的证人需要出庭，在法庭上接受控辩双方的询问质证，以保证刑事诉讼程 序的公开性。 7 2 刑事证人出庭作证是保护人权的需要 人权是一项宪法规定的基本权利，它包括与人的生命安全和自由有关系的任何一项基 本权利。刑事诉讼是一把双刃剑，进行得好会起到打击犯罪嫌疑人的作用。进行的不好则 又会伤害无辜。这是古今中外的司法所证明了的定律。正是为了将刑事诉讼的负面作用降 低到最低程度，必须得保护好犯罪嫌疑人的人权。庭审阶段的犯罪嫌疑人的人权保护包括 证人出庭接受控辩双方的询问质证，最大限度的保障犯罪嫌疑人的人权，尊重案件事实。 根据现代法理中普遍的“无罪推定原理，犯罪嫌疑人在没有被法院宣判有罪之前都是无 罪的，所以，其人权更是要给予相应的法律保障的。在刑事审判过程中，证人的每一句证 词都关乎着犯罪嫌疑人、被告人的利益，如果在犯罪嫌疑人完全没有机会辩解的情况下， 给犯罪嫌疑人定罪量刑的话，无疑是对其人权的一种严重侵犯圆。所以，刑事证人必须要出 庭公开作证，使犯罪嫌疑人、被告人能够当面聆听证人的证词，并且有机会予以解释和辩 解，这样才能最大程度的保障犯罪嫌疑人、被告人的合法权益，也同时有利于约束证人的 一言一行，使其更加谨慎和真实的作出神圣的证词。 3 刑事证人出庭作证保障了被告人的诉讼权利 随着人权入宪，树立人权法治观念犹为重要。保障刑事被告人的诉讼权利，是保护人 权的一个重要方面。当代刑事诉讼的形式以公诉为主，因而刑事诉讼常常表现为被告人个 人与政府之间的对抗关系，由于两者之间的力量悬殊，被告人的权利容易受到侵犯。刑事 证人出庭作证体现了宪法中“国家尊重和保障人权 ，刑事诉讼法实施的目的是惩罚与保障 人权相结合。刑事证人出庭作证，首先，保障了被告人的质证权。联合国发布的公民权 利和政治权利国际公约第1 4 条规定：受刑事指控者有权讯问或业已讯问对他不利的证人， 并使对他有利的证人在与他不利的证人相同的条件下出庭和接受讯问。被告人的质证权是 被告人在刑事诉讼中所享有的最低限度的保障之一，证人出庭作证是实现被告人的质证权 由管字：程序正义现代进路，政法论坛第2 6 卷第5 期，2 0 0 8 年9 月，第9 页。 徐爱国箸：名案中的法律智慧，北京人学出版社，2 0 0 5 年7 月第一版，第3 页。 6 的前提。只有证人出庭作证，被告方对证人的质证的才有可能进行，从而体现出控辩双方 权利的平等性。其次，保障了被告人的辩护权。辩护权是犯罪嫌疑人、被告人最重要的诉 讼权利。法律赋予犯罪嫌疑人、被告人辩护权的实质是保证在刑事诉讼过程中犯罪嫌疑人、 被告人能够针对指控事实进行辩解，提出自己无罪的证据，对指控的根据和内容发表自己 的意见，提供应当从轻、减轻或免除其刑事责任的材料，用法律手段对国家专门机关的活 动作出反应，在辩护人的帮助下更好地维护自己的正当权利。实践中，刑事证人通常是在 案卷中有多份证言，或者侦查机关提供的证言与辩护方提供的同一证人的证言相矛盾的情 况下到庭作证。通过诉讼参与人对此类证人的当庭质证，可以在一定程度上发现和纠正侦 查机关对证人的诱证和逼证行为，也可以防止辩护方与证人相互串通或者向证人的买证行 为。 ( 三) 刑事证人不出庭的危害性 1 证人不出庭证据有效性降低 证人证言是查清案件事实的重要手段，其与书证、物证等其它证据相比有着独特的特 点，相对于书证、物证、视听资料来说，证人证言具有灵活性、可沟通性和易对质性的特 点；相对于被害人陈述、犯罪嫌疑人、被告人的供述和辩解而言，证人证言又具有相对中 立和客观的优越性，具有较高可信度。要想发挥证人证言的独特作用，就要分析证人证言 ，； 的特点，以保障证人证言的客观真实性和可靠性：首先、证人证言的不可替代性。众所周 知，每一起刑事案件的发生，对所有人来说都是具有偶然性( 除了那些蓄谋己久的有预谋 犯罪的犯罪嫌疑人和被告人) ，证人的产生完全是一个随机事件。所以证人具有不可替代性， 证人的不可替代性直接导致证人证言对于证人的人身依附性，只有证人亲自出庭接受控辩 双方的询问和质证，才可以达到证人证言对案件审判的实质帮助。其次、证人证言的主观 性。证人出庭作证，用自己的语言表述案件事实，都有其自身的理解和判断。每个人的人 生观、价值观受其存在社会环境、受教育程度、宗教信仰、心理状态等因素的制约，同样 一件事情折射到不同人眼里就会有不同的感知。而且证人本身是有思想、有判断的，他会 对其所看到的或者听到的事情作出本能的判断。证人在其目睹了一个案件过程时就会对案 件的是非对错作出判断，当其在事后回忆这一经过之时会不自觉的倾向于他自己认为对的 那一方。所以，对证人证言的获取不可能脱离证人本身，而是要在控辩双方对证人交叉询 问和质证的同时，详细了解证人本身的情况，从而确定证人证言证明力的大小。证人证言 7 的主观性同样要求获取证人证言以证人出庭作证的方式实现。最后、证人证言的不稳定性。 从人的记忆规律来看，对一个事件的记忆总是从清晰到模糊到忘记的过程，一件案件发生 后越能及时的询问证人，证人越能清晰的陈述案件发生的过程，更能反映案件的真实情况。 相反，证人证言可能会受到种种因素的干扰降低证人证言的真实性。而且，取证的方式不 同也会使得证人证言呈现出不同的状态。如果侦查人员引诱、威胁证人作证，辩护人或被 告人贿赂证人作证这些因素会严重影响着证人证言的可靠性，甚至使得证人作出是非不分、 黑自颠倒的证词。因此证人证言的不稳定性导致其要在经过控辩双方质证后才能具有证据 资格，故而要求证人必须出庭作证。 2 证人不出庭影响审判的公正 公正是一个人类学的问题。人类在生存和发展过程中，面对形形色色的公正与不公正 问题，产生了有关公正的价值观念或相应的理论。“什么是公正 和“如何实现公正”总 是社会成员普遍关心的问题。从诉讼主体的角度看，任何冲突的主体都必然在形式上强调 自身行为要求的正当性，对这种对立的“正当”作出裁判，必须有真正公正的标准。因此， 审判公正，实质上有两层含义：一是程序公正，二是实体公正。然而证人不出庭，影响程 序正义的实现；并且，证人不出庭作证，会导致在法庭上无法对证人证言进行有效的询问 质证，而影响一定的实体公正，因而会影响审判的公正。 3 证人不出庭不利于查明案件的事实 证人的感知、记录、回忆、表述能力的状态以及能否诚实作证对于案件事实的认定具 有直接的影响。因此，有必要当庭审查这些影响证人证言证明力的各种因素。如果证人不 亲自出庭，则无法对这些问题进行审查。为此，不能由其他人员代替证人出庭，并且不得 以证人的庭前陈述代替证人的庭上证言。证人是案件的最直接的感知者，法官应从证人的 陈述中了解案件的事实。书面证言往往带有记录者的主观思想，对证人的陈述难免带有偏 颇。证人出庭作证就切断了控方卷宗材料与法庭裁判之间的必然联系，保障法官基本上可 以摆脱控方卷宗材料的影响，直接接触与案件事实最为接近的原始证据，独立自主地评定 证据和事实，从而保障在庭审中查明案件事实，增强案件审理的透明度。 4 证人不出庭阻碍庭审方式改革 我国传统诉讼体制中，基本上推崇和奉行职权主义诉讼模式。但随着近年来庭审改革 的深化和控辩式庭审方式的确立，证人的出庭作证，可以使控辩双方在平等的诉讼地位上 对证人进行质证，强化了控辩职能，控辩双方的地位更为平等，一改原来流行的“流水作 业式”，使法庭由注重实体审查转化为注重程序审查，确保了控辩双方及当事人的诉讼权利。 证人出庭作证，有利于控辩双方对证人证言的质证，充分保障当事人的质证权利。刑事诉 讼法第1 5 6 条赋予了控辩双方对证人的庭审质证权。证人出庭作证，能够弥补证人书面 证言中由于询问人的业务素质和记录水平差异造成的不足，如证言笔录在某些细节上，特 别是表述内容上出现的模棱两可的语言。当庭质证中，即使证人说出表达不清的言语，也 可以通过当庭审查、判断、核实，进而使他人准确理解其真实意思。另外，证人出庭作证， 还可以减少金钱、利益等因素的干扰和诱惑，增加证人证言的真实性。反之，如果证人不 出庭作证，控辩双方就无法进行有效的对抗，也就难以确保控辩双方诉讼地位的平等。 9 二、两大法系对证人出庭作证的比较 ( 一) 英美法系国家对证人出庭作证的规定 1 英国对证人出庭作证的规定 传统上，英国刑事证据制度存在于判例法之中，由法院的判例所逐渐累积发展而来。 在英国，任何一个有资格作证的人都负有出庭作证的义务，这种作证义务具有法律上的强 制性，也就是说，如果证人拒不出庭作证，他将受到法律的制裁。英国法律规定，对无正 当理由拒不到庭的证人，以试图使法庭、法官蒙受耻辱、降低其威信以及试图妨碍、干涉 正当的司法活动、法院的诉讼程序为由，可以逮捕，处以蔑视法庭罪。就证人出庭制度来 讲，鉴于英国实行的是对抗式的审判制度，因此法律明确要求控辩双方提出的证人都必须 亲自出庭作证，接受控辩双方的交叉询问。控辩双方都负有传唤本方证人的义务。 在英国，证人的出庭作证不仅仅是证