（宪法学与行政法学专业论文）论行政程序瑕疵.pdf

摘 要 i 摘 要 现代行政程序法的产生正是行政法治理论成熟的重要标志， 它使人们认识到了程序 的独立价值，程序不再仅仅是作为实体权利、义务或是法律关系实质性内容的形式和手 段而存在，程序规则与实体规则一样必须得到行政主体的严格遵守。对于存在行政程序 瑕疵之行政行为的法律后果，便成为理论界和实务界争论的焦点。域外的法制建设和实 践经验已经在这一方面作出了可贵的探索。 笔者从行政程序瑕疵的概念入手， 根据行政程序瑕疵的严重程度并结合程序要素将 行政程序瑕疵的表现形态概括为文字瑕疵、方式瑕疵、步骤瑕疵、顺序瑕疵和期限瑕疵 等类别。世界各国和地区，特别是行政程序法较为完善、发达的国家和地区均己建立了 较为健全的行政程序瑕疵的法律规定，这些法律规定的设立对有效追究程序瑕疵行为， 避免存在行政程序瑕疵的行为的发生有着十分重要的作用。因此，有必要研究和借鉴国 外的行政程序瑕疵法律的相关规定。国外行政程序瑕疵相关法律的设立，表现出极大的 灵活性，具体体现在两个方面：法律后果的多样性；区分不同程序承担不同法律后 果。 笔者在考察国外对行政程序瑕疵的法律后果相关规定的基础上， 借鉴国内学者的研 究成果， 分析我国现行法对此问题的规定之基础上， 从行政程序瑕疵的行政行为的无效、 撤销、补正、责令履行职责四个方面探讨了我国行政程序瑕疵的法律后果认定机制。然 后从行政主体及其工作人员两方面分析了行政程序瑕疵的责任承担并在现有理论的基 础上，总结出行政程序瑕疵的四种救济途径，即行政机关自我补救、行政复议、行政诉 讼和相对人的自力救济。 关键词：行政程序瑕疵 法律效果 责任承担 救济 abstract ii abstract modern administrative procedural law of administrative law theory produced is the important symbol, it mature people realized the program independent value, procedures are no longer just as substantive rights, obligations or legal relationship to the substantial contents of the forms and means and exist, procedural rules and entity rules of the administrative subject as must be strictly observed. the administrative procedures for existence flaw of administrative behavior, become legal consequences of theory and practice for a point of contention. lay outside the legal system construction and practical experience in this aspect has make a valuable exploration. based on the concept of administrative procedure blemish, according to the severity of the administrative procedure flaws and combining program elements will forms of expression of administrative procedure blemish for word flaws, summarized flaws, steps flaws, way such order defects and deadline blemish categories. the countries and areas of the world, especially the administrative procedural law more perfect, developed countries and regions have established a comparatively perfect all the administrative procedure law, these defects in the establishment of legal provisions shall be investigated for effective, avoid existence flaw behavior program administrative procedure blemish behavior plays a very important role happened. therefore, it is necessary to study and use for reference foreign administrative procedure law. the relevant provisions of the flaws foreign laws related to administrative procedures, the establishment of flaws shows great flexibility, specific reflected in two aspects: (1) the diversity of the legal consequences; (2) the distinguish different procedures bear different legal consequences. the author in the investigation of administrative procedure blemish foreign legal consequences on the basis of relevant provisions, referring to the research of chinese scholars, analysis of this problem perfect.this from the provisions of administrative procedure based on defects in administrative act invalid, cancellation, rectification shall be ordered to perform their duties, four aspects discusses our country legal consequences of administrative procedure blemish that mechanism. then administrative subject and its personnel from two aspects analyzes the responsibility of administrative procedure flaws in existing theories, summarizes the basis of administrative procedure blemish four relief way, namely the abstract iii administrative organ self remedy, administrative review, administrative litigation and relative persons self-help. keywords：administrative procedures flaws legal effect liability relief 引 言 1 引 言 当前，我国正在积极建设法治政府，而在法治政府实现的诸多条件中，现代行政程 序法律制度是绝对不可或缺的。我国行政法学界早在上世纪 80 年代就开始了行政程序 的研究，特别是 1989 年行政诉讼法的颁布，唤醒了更多的学者对行政程序的深入 探讨，尔后颁布的行政处罚法 、 行政许可法 、 治安管理处罚法在中国法治历史 上都具有划时代的意义，为今后制定一部完善的行政程序法典在制度方面夯实了基础， 极大的推动了我国行政程序法的建设， 我国行政法学界也愈加地对行政程序法典化问题 关注起来， 到目前， 行政程序立法问题在我国已经进入更深层次的研究阶段， 以至于 行 政程序法的制定现已被提上了立法的议程。 时至今日，我国在行政程序法方面的研究和立法治虽然已经有了长足的发展，但与 学界的期望和社会生活的迫切需求尚有较大的差距， 行政程序法治化之路仍然面临种种 困境： （1）行政程序文化传统缺失。一直以来，我国行政机关工作人员受传统思想“重 实体，轻程序”的影响，普遍采用实用主义的哲学态度对待行政程序，行政机关的工作 人员最为关心的是行政机关的行为的实体性内容是否正确及其后果是否合理合法， 只要 行政行为的这两方面无问题，违反行政程序行事也是可以忽略的。 （2）缺乏必要的法治 环境。 现代行政程序的价值所在就是对于行政权力的控制力， 只要行政权力需要被规制， 那么行政程序就有存在的价值。而在我国这个传统封建思想影响严重的国家，制约政府 权力的思想还没有形成普遍的社会思潮。 （3）现行行政程序立法滞后。我国行政法建立 较晚，行政程序方面的立法也相对滞后，这给我国行政程序法治化发展带来了阻碍。 长期以来，由于受“重实体，轻程序”的传统思想的影响，立法机关也是偏重于行 政实体法的制定，有关行政程序法的立法较少，造成我国行政程序立法的落后局面。上 述这些因素无疑加大了行政程序法治化的难度， 实践中行政机关做出程序瑕疵的行政行 为是屡有发生。为此，本文对行政程序瑕疵的界定及如何完善我国的行政程序瑕疵的法 律责任提出了自己的一些看法和建议，以期有助于我国行政程序现代化的建设。 河北大学法学硕士学位论文 2 第 1 章 行政程序瑕疵概述 第二次世界大战以后，人们渐渐认识到了政府活动的程序性特征，在人权保障思潮 的推动下，许多国家和地区都先后颁布了统一的行政程序法 。这样统一的行政程序 法典进一步加强了对政府活动的程序性控制，对于防止行政权力的滥用，保证行政目的 的实现，以及保障人民的自由和权利具有特别重要的意义。但是行政程序法治化的强调 也衍生了新的法律问题，即在行政机关作出存在程序瑕疵的行政行为的情况下，该行政 行为的法律后果以及相关责任主体的法律责任问题，该行政行为的救济问题。就这些问 题，我们应该加以深入、系统的研究。 1.1 行政程序瑕疵的含义 “行政法学的方法论，正就是把行政的法律角色用法学之概念，并加以有系统的探 讨。 ” 因而，我们在展开对行政程序瑕疵进行系统研究之前，首先应该了解行政程序以 及行政程序瑕疵的含义。 针对行政程序含义的理解，我国行政法学者有着不同的表述：姜明安教授在其主持 的行政程序法（试拟稿） 第 3 条规定，行政程序是指行政行为的过程、步骤、顺序、 方式、形式和时限。应松年教授主持的行政程序法（试拟稿） 第 2 条适用范围中指 出，行政机关作出行政决定，制定行政规范，确定行政规划，缔结、变更或解除行政合 同，实施行政指导等行为所应遵循的步骤、方式、形式和时间，适用本法。张树义教授 在行政程序法教程一书中对行政程序做了这样的表述：所谓行政程序是法律程序的 一种，是指行政权力的运作的程序，它是作出行政决定所遵循的方式、步骤、时限和顺 序，通过程序来制约行政权力，保护公民的权益。 比较上述学者对于行政程序的界定， 可以看出我国学界对行政程序的含义的理解有共同之处， 都是从行政程序要素出发进行 定义的，因而笔者将行政程序概括为：行政机关在作出行政行为的过程中，应当遵循的 步骤、方式、形式、顺序和时间。 “瑕疵”一词是有两层含义的：一是从广义上说，泛指缺点、毛病。二是从狭义上 陈新民： 公法学札记 ，中国政法大学出版社 2001 年版，第 98 页。 张树义： 行政程序法教程 ，中国政法大学出版社 2005 年版，第 6 页。 第 1 章 行政程序瑕疵概述 3 说，仅指一些细小的毛病。 与之相应，行政程序瑕疵也可做广义和狭义这两方面去理 解：广义的行政程序瑕疵即行政机关违反行政程序的步骤、方式、形式、顺序、时间等 而作出行政行为， 所有的行政程序瑕疵皆是背离了行政行为应受法律及一般原则约束之 原则，其最终结果便是造成行政机关的行为的合法性的欠缺。狭义的行政程序瑕疵仅仅 是指行政机关在作出行政行为的过程中存在微小的缺点、错误，比如行政文书中出现错 别字，数字计算的结果有错误等等。笔者在本文中是从广义的角度来理解行政程序瑕疵 的，这样才能更全面、更深刻的对行政程序瑕疵加以探讨。 通过上述对行政程序瑕疵含义的分析可以看出， 不同的程度的行政程序瑕疵在具体 行政实务中所造成后果是不一样的，那么，将行政程序瑕疵的严重程度作为划分标准， 我们可以将行政程序瑕疵分为重大行政程序瑕疵、 一般行政程序瑕疵和轻微行政程序瑕 疵。具体而言，重大行政程序瑕疵是指行政主体违反了法律、法规、规章等行政规范明 确规定的法定程序或者缺乏必要的行政程序而做出行政决定。 如行政机关在作出责令停 产停业的行政处罚决定前应当举行听证而没有进行听证，就属于违反法定行政程序，这 必然会严重侵犯行政相对人的行政程序的合法权利，此类情况便属于重大行政程序瑕 疵。一般行政程序瑕疵是指行政机关违反法律、法规中法定程序但未造成重大影响或者 是在法律、法规和规章中缺乏具体的行政程序规定的情况下，违背合理性原则而滥用行 政程序，造成行政行为在程序上产生某种缺陷。如盐业行政执法办法第 23 条规定： “盐政执法人员在调查案件时，应当向当事人、证人提出询问，做出询问记录 ，索 取有关证据，必要时可以进行现场勘察。 ”这条规定中的“现场勘察”并没有具体化规 定，如果行政机关进行现场勘察不合理，则构成一般行政程序瑕疵。所谓轻微行政程序 瑕疵是指行政机关在作出行政行为的过程中既未违反法定的程序也没有滥用行政程序， 仅仅在行政文书编写、制作等方面出现了微小的缺点、错误。之所以将行政程序瑕疵做 出上述分类，是因为这更有利于我们对行政程序瑕疵这个法律问题加以详细地、深入地 讨论。 1.2 行政程序瑕疵与行政程序违法 行政程序瑕疵是与行政程序合法相对的， 是对行政机关在行使行政职权时违反行政 程序的概括。而在我国行政法学界，大多数学者都习惯于用“行政程序违法”这一名词 汉语大词典 ，汉语大词典出版社，第四卷第 611 页。 河北大学法学硕士学位论文 4 来概括行政机关违反行政程序。那么，本文所讨论的“行政程序瑕疵”的含义与我国行 政法学界惯用的“行政程序违法”的含义是否等同呢？笔者经过比较并分析如下： 虽然我国大多数学者都习惯使用“行政程序违法”这个名词，但是具体到行政程序 违法的确切含义却没有形成一致意见：有的学者认为行政程序违法就是我国行政诉讼 法第 54 条第 2 条第 3 项规定的“违反法定程序” ，即指行政机关实施行政行为违反法 律、法规规定的方式、形式、手续、步骤、时限等。 。有的学者则认为行政程序违法 不仅指行政主体实施行政行为违反法定的程序规则， 也指行政主体实施行政行为违反正 当程序原则。无论是违反法定的程序规则，还是违反正当程序原则，都构成行政程序违 法。 将这两种观点与本文上述行政程序瑕疵相比较，我们可以看出：第一种观点中行 政程序违法的含义与行政程序瑕疵中的重大程序瑕疵的含义是等同的， 都是表述为行政 主体违反了法律、法规等法定行政程序。而第二种观点是对于第一种观点的扩展，认为 行政程序违法不但包括违反法定的程序，还包括违反正当程序原则，这两方面其实与行 政程序瑕疵中的重大行政程序瑕疵和一般行政程序瑕疵这两类相一致。因而，行政程序 瑕疵与行政程序违法在含义上是存在重合之处的，但是，二者并不是完全等同。即使从 第二种观点来说，行政程序违法的范围也不及行政程序瑕疵的范围，行政程序违法将轻 微行政程序瑕疵排除于其范围之外，可以说，行政程序违法是包含于广义意义上的行政 程序瑕疵的，是程序程序瑕疵的一部分。 1.3 行政程序瑕疵的表现形态 对于行政程序瑕疵的表现形式，根据不同的划分标准得出的结论也不相同。由于我 国学者定义行政程序都是以行政程序要素为切入点，所以在行政程序瑕疵的形态上，大 多数学者还是从程序要素的角度出发，将行政程序瑕疵的表现形态分为方式瑕疵、步骤 瑕疵、顺序瑕疵和时间瑕疵。 也有部分学者以行政程序的内容为划分标准，而将行政 程序瑕疵具体分为： 说明理由程序瑕疵、 告知程序瑕疵、 听证程序瑕疵和回避程序瑕疵。 罗豪才、应松年主编： 行政诉讼法学 ，中国政法大学出版社 1991 年版，第 247248 页； 张尚鷟主编： 走出低谷的中国行政法学 ，中国政法大学出版社 1991 年版，第 539 页。 姜明安： 行政程序研究 ，北京大学出版社 2006 年版，第 382 页；王万华： 行政程序法研 究 ，中国法制出版社 2000 年版，第 249251 页。 应松年主持的行政程序法（试拟稿） ，第 2 条；姜明安主持的行政程序法（试拟稿） 第 3 条第 2 款；马怀德主持的行政程序法（试拟稿） 第 2 条都作出了这样的分类。 第 1 章 行政程序瑕疵概述 5 笔者还是比较赞同第一种观点。虽然第二种观点以内容为标准划分的确可以更加具体 的表述行政程序瑕疵的形态， 但是行政程序的内容过于宽泛， 是不可能做到一一罗列的， 持第二种观点的学者仅仅列出了行政程序瑕疵的主要几种形态，并不能详尽列举。根据 第一种观点划分标准并结合行政程序瑕疵的严重程度不同， 笔者将行政程序瑕疵概括为 以下几种表现形态： 1.3.1 文书瑕疵 这种行政程序瑕疵的表现形态主要是针对于轻微行政程序瑕疵而言的， 在作出行政 行为过程中行政机关未违反或者未滥用行政程序，其行政行为合法合理，但由于行政机 关的疏忽而造成行政文书有瑕疵，具体来说主要有以下几种情况：行政机关及其工作 人员或者行政相对人未签字或盖章。如行政机关经过法定程序作出处罚决定，在制作处 罚决定书上漏盖了机关的印章。欠缺理由说明部分。行政机关作出行政行为必须有充 足的理由，而且必须将这些理由载明于书面文书上，如果文书中遗漏理由即构成文书程 序瑕疵。未告知行政相对人或利害关系人法律救济途径或期限。行政机关在作出行政 行为后以书面方式或口头方式送达给行政相对人及其利害关系人， 应当向其告知救济的 途径和期限，未告知虽然并不影响行政行为的合法性，如果行政机关未履行告知的义务 虽然对行政行为的合法性无影响，但却对行政相对人或利害关系人的救济权利产生影 响，笔者认为，这种情况也构成文书瑕疵。文字错误。如在行政文书中出现错别字或 存在数字计算方面错误。 1.3.2 方式瑕疵 对于一些关系到行政相对人的重大利益或者社会公共利益的事项，法律、法规都会 设定出较为严格的方式，以保证行政行为的公正。方式作为行政程序的要素之一是指行 政机关行使行政职权而作出行政行为的表现形式。在法律、法规明确规定行政机关的行 为作出方式的情况下，行政机关未能严格依照此规定的方式行使行政职权，则构成行政 程序的方式瑕疵。具体而言有以下几种情况：第一，法律、法规规定行政机关应采用书 面形式而行政机关却采用口头形式。比如根据行政处罚法的规定，行政机关在适用 简易程序实施行政处罚时，也必须填写预定格式的行政处罚决定书，如果行政机关不填 张树义： 行政程序法教程 ，中国政法大学出版社 2005 年版，第 199 页。胡建淼主编： 行 政违法问题探究 ，法律出版社 2000 年版，第 384393 页。 河北大学法学硕士学位论文 6 写预定格式的行政处罚决定书，直接口头形式作出处罚决定则构成行政机关的方式瑕 疵；第二，法律、法规对于采取书面形式的情况作出了具体规定的，行政机关不得违背。 如行政处罚法第 49 条规定，当场收缴罚款的，必须向当事人出具省、自治区、直辖市 财政部门统一制发的罚款收据，而执法人员如果不出具财政部门统一印制的收据，却用 自己部门自制的罚款收据也是方式瑕疵。第三，法律、法规明确要求行政机关必须采取 公开的文件形式而行政机关采取了内部的非公开的文件形式时也构成方式瑕疵。 如果法律、法规中没有规定行政机关的行为的作出方式时，行政机关对于这样的行 政行为的作出方式就拥有自由裁量权， 但这种行政自由裁量权的行使必须遵循行政合理 性原则，如果行政机关违背此原则而以不合适的方式行使行政职权作出行政行为，此行 政行为同样构成行政程序方式瑕疵，例如，行政机关及其工作人员在调查取证过程中采 取欺骗、诱惑等非法手段获取证据的，就构成方式瑕疵。 1.3.3 步骤瑕疵 这类程序瑕疵就是指行政主体违反行政法中程序的阶段、顺序的规定。立法者在制 定行政程序时都是根据不同的行政行为的特点而规定了不同的步骤，因此，行政机关在 作出行政行为的过程中必须依照规定的步骤一步一步的进行。 每一种步骤瑕疵的具体形 态也是有所不同的。如对于行政合同行为而言，在未经当事人的同意情况下，行政机关 擅自单方面作出决定，即构成步骤瑕疵。此外，行政机关在作出行政行为的过程中任意 增加或减少无法律依据的步骤也属于步骤瑕疵。无论是增加步骤还是欠缺步骤，都应担 负行政程序步骤瑕疵的法律后果。例如，根据土地管理法第 45 条规定，征收基本 农田，由国务院批准。如果国务院要求行政相对人在向国务院提出申请之前先获得有关 地方人民政府批准，则属于增加无法律依据的步骤瑕疵。在实践中，往往由于行政相对 人没有意识到行政机关任意增加或减少行政程序步骤也同样侵害到其合法权益， 而使得 相对人对这类瑕疵行政行为较少提起诉讼进行救济。 1.3.4 顺序瑕疵 作为行政程序要素的顺序是指行政机关所作的行政行为的各个步骤之间是有一定 的先后次序的。特别是法律、法规明确规定的行政行为的作出顺序是绝对不能随意颠倒 的，因为这些顺序是按照社会规律并反复论证而制定的带有一定规律性的合理先后次 序。如先表明身份，后实施监督；先取证，后裁决；先裁决，在执行等。行政机关及其 第 1 章 行政程序瑕疵概述 7 工作人员违反了这种先后次序关系，必然构成行政程序顺序瑕疵，而且可能造成较严重 的行政程序瑕疵。例如行政机关违反了先取证、后裁决的这个法定的先后次序而作出具 体行政行为，如果进入行政诉讼阶段行政机关是要承担败诉的后果。顺序瑕疵与前面所 说的步骤瑕疵虽然都是有关行政程序步骤方面出现了问题，但两者的内容并不相同。步 骤瑕疵指的是行政机关在行使行政职权过程中随意增加或减少行政程序的步骤， 其侧重 点是行政程序步骤在数量上的增加或减少。 而顺序瑕疵与行政程序步骤的数量方面毫不 相干，其侧重点在于行政程序的先后次序关系。因而，顺序瑕疵与步骤瑕疵是完全不同 的两种行政程序瑕疵的表现形态。 1.3.5 期限瑕疵 行政机关依照行政程序作出行政行为是一个过程， 为的是行政相对人的合法权益能 够得到及时有利的保障，督促行政机关提高行政机关的办事效率，因而，法律、法规往 往明确规定出行政机关履行其职责的时间期限。 所谓期限瑕疵就是指行政机关未能在法 律、法规规定的时间范围内完成行政行为。在大多情况下，我国的法律或者法规都会对 行政机关依法作出行政行为的具体期限作出明确的规定。如行政处罚法第 42 条规定举 行听证的，行政机关应当在听证的 7 日前，通知当事人举行听证的时间、地点，行政机 关通知的义务必须在听证 7 日前完成，如果超过了这个期限即构成期限瑕疵。还如集 会游行示威法第 9 条规定，主管机关接到集会、游行、示威申请后，应当在申请举行 日期的 2 日前，将许可或者不许可的决定书面通知其负责人。如果行政机关期限届满前 未作出决定，则构成顺序瑕疵。 河北大学法学硕士学位论文 8 第 2 章 行政程序瑕疵的法律后果 综观世界各国的立法，立法者对于违反实体法的行政行为瑕疵，比如行政主体超越 职权、滥用职权、事实不清楚或证据不足、行为内容不可能实现等等，在大多数情况下 一般将其定性为无效行政行为或者可撤销的行政行为。 我国对于存在实体法瑕疵的行政 行为也作出了相似规定，如行政诉讼法第 54 条第 2 款就规定了，行政机关所做的 具体行政行为如果存在主要证据不足、违反法律法规的规定、滥用或者超越职权的，将 被法院撤销或者部分撤销。那么，行政程序瑕疵会导致怎样的法律后果呢？是否也会使 行政行为无效或者撤销呢？程序毕竟与实体是有所区别的，从世界各国的规定来看，对 于有行政程序瑕疵的行政行为几乎都采取了比较灵活的态度， 并非将所有存在程序瑕疵 的行政行为都生硬地视为无效或者可撤销的行政行为。 2.1 主要国家和地区关于行政程序瑕疵的法律后果的立法 2.1.1 英国 英国是一个非常注重程序功能的普通法系国家， 在其法律规定的三条司法审查理由 之中就有两条是关于程序方面的，即自然公正原则和程序上的越权。 具体来说，自然 公正原则就是行政机关在行使权力可能给行政相对人带来不利后果时， 必须遵守一个公 正的程序。而程序上的越权是指行政机关违反了英国成文法中明文规定的程序。 在英国成文法中，有关行政程序瑕疵的法律后果的规定很少，对于行政程序瑕疵的 法律后果一般是由法院决定的。 法院根据不同的情况决定程序瑕疵的行政行为或无效或 可撤销。法院可以决定无效的行政行为主要为： （1）行政机关在进行行政活动时违反了 自然公正原则且对行政相对人造成了重要的影响，这时应认定为无效。 （2）行政机关违 反了成文法规定的必须遵守的行政程序时且对于公共利益造成重大影响， 构成行政行为 程序上的越权，应当认定为无效。另外，法院决定行政行为是可撤销的情况为： （1）行 政机关作出行政行为的程序虽然违反了自然公正原则， 但其违法情形较轻或者给行政相 对人造成的影响较小，此时可认为是可撤销的程序瑕疵。 （2）行政机关违反了成文法规 定的必须遵守的行政程序但对公共利益的影响较小时，可决定撤销该行政行为。可以看 王名扬： 英国行政法 ，中国政法大学出版社 1987 年版，第 160 页。 第 2 章 行政程序瑕疵的法律后果 9 出，在英国法官对于行政程序瑕疵的法律后果有很大的自由裁量权。 2.1.2 美国 在美国， “正当法律程序”原则系该国宪法所确立的宪法性原则，起着调和政府和 市民之间关系的统领性作用，可以说是美国法律生命之所在。普通法院在对行政程序瑕 疵的案件进行司法审查时，就可以直接援用此原则作出裁定。 “正当法律程序”原则体 现在具体的行政法中就是赋予了行政相对人下列重要的权利：得到有关通知的权利、提 出证据和论证的权利、 辩论和质证的权利、 要求根据卷宗中记载的证据进行裁决的权利、 查阅卷宗的权利等。 行政机关所作的有程序瑕疵的行政行为的法律后果就取决于程序瑕 疵行为是否造成行政相对人上述权利的损害。 损害了任何一项上述权利都可以认定为无 效。除此之外，美国联邦行政程序法第 706 条还规定行政机关所作的行政行为没有 遵守法定程序的，法院可以判定行政机关此行为非法并予以撤销。 2.1.3 法国 在法国，行政程序瑕疵的法律后果主要有无效、撤销和补正三种形式： （1）行政机 关的行政行为违反法定程序且程度严重的无效。无效行政行为是自始无效，不发生任何 法律效力。 （2）对于“形式上的缺陷”和“程序滥用”的程序瑕疵行为可以撤销。所谓 “形式上的缺陷”是指行政机关作出的行政行为欠缺必要的形式或者程序，或者不符合 法律规定的形式和程序。 “程序滥用”则是指“行政机关利用某种程序达到另外一种 比较困难或者效力较低的程序所要达到的目的。 但是，法国的法律对这两种形式的程 序瑕疵认定撤销并不是绝对化的，行政法院在审理这类案件时要根据具体情况而定：只 有是违反了主要程序或者违反了保护当事人权益的程序或者出于非公共利益的需要， 才 构成程序瑕疵行为撤销的理由。 如果行政行为的欠缺仅仅是违反了次要形式或者是为了 公共利益而紧急而为的，则不构成撤销的理由。 （3）对于某些细微的程序瑕疵可补正。 在法国，行政行为出现程序瑕疵时原则上是不能进行补正的。但在法律规定以外，行政 法院的判例，允许一些轻微程序瑕疵可以补正，比如在会议记录上补盖印章等。 2.1.4 德国 王名扬： 法国行政法 ，中国政法大学出版社 1988 年版，第 693698 页。 应松年主编： 行政法与行政诉讼法词典 ，中国政法大学出版社 1992 年版，第 686 页。 河北大学法学硕士学位论文 10 德国是一个行政法发展比较成熟的大陆法系国家，在其行政法律、法规中规定了多种行 政程序瑕疵法律后果，主要包括无效、撤销、补正和转换： （1）对于程序瑕疵导致的无 效，在德国联邦行政程序法中作出了较为明确的规定，即重大明显的程序瑕疵、行 政主体不明确而导致的程序瑕疵、 未向相对人交付文书的程序瑕疵以及应当回避而未回 避的程序瑕疵四种情况下行政行为无效。 （2）德国的联邦行政程序法规定了程序瑕 疵行为可补正的情况。具体来说包括：事后才由行政相对人提交行政行为所需的申请； 事后提出所需的说明理由；事后补作对参与人的听证；其他行政机关补作其应做的共同 参与等。补正后的行政行为则视为完全没有瑕疵的行政行为。 （3）具有程序瑕疵的行政 行为的转换也在德国联邦行政程序法做了专门的规定： “具有瑕疵的行政行为与另 一行政行为的目的相同， 作出前者的行政机关已发生的程序和已采取的形式也可能合法 作出后者，且具备作出要件的，可将前者转换为后者。 ”同时其也规定了不得转换的情 形，比如仅可以羁束决定为之的决定，就不得转换为裁量决定。 （4）除了上述无效、补 正和转换的情形外，行政机关的行政行为存在其他程序瑕疵时则为可撤销行为。 2.1.5 日本 日本 1993 年通过的行政程序法在第 5 条和第 6 条分别对“申请所为之处分” 提供审查基准和标准处理期间作出了规定： “行政机关对许可等之申请应依法令之规定 订定判断所必要之基准” ， “行政机关应尽力订定自申请到达其办公处所批准时时起至对 该申请为止，通常应需之标准期间” 。无论是审查基准还是标准处理期间，都规定以适 当方法公告之。但是这也产生一个问题就是行政机关如果未能遵守自己订立的标准期 间，那么行政性的人是否可以以行政机关“不作为”向法院提起诉讼。日本学者对此有 不同意见， 有的学者认为， 行政机关订立的标准期间， 仅是行政机关的自律的努力目标， 不构成不作为之违法，否则行政机关可能为避免不作为违法的诉讼，而没定很长的标准 处理期间，这对行政相对人的利益会造成更不利的后果。另外一些学者则对此有不同看 法，认为此标准处理期间是行政机关的承诺，所以行政机关不遵守自订之期间，应可作 为认定行政机关不作为的违法的重要参考。日本行政程序法第 8 条规定： “行政机 关驳回认可等请求之处分时，应同时对申请人明示该处分之理由。但依法令所定许可等 之要件或公告之审查集中基准已明确规定有数量指标或其他客观之指标时， 由申请书之 记载或附属书状即知其不符合者，得于申请人请求时，始予明示理由即可。前项本文所 第 2 章 行政程序瑕疵的法律后果 11 规定之处分以书面为之时，其理由应以书面示之。 ”日本最高法院认为，明示理由有具 体的要求，仅附记行政处分所依据的法律条文仍不是表示已“明示理由” ，也就是说必 须说明具体理由。 日本行政程序法第 35 条对行政指导规定了“以书面形式为目标，但非要件” 的精神，即“为行政指导者，应明确告知其相对人该行政指导之趣旨、内容及承办人。 行政指导以言辞为之者，如相对人请求交付记载前项规定事项之书面时，为该行政指导 者，除行政上有特别困难外，应交付之。 ”日本最高法院认为，本条既赋予行政相对人 以请求书面交付之权，行政机关如果不以书面形式交付，行政相对人当然可以以诉讼请 求之。 2.1.6 我国台湾地区 我国台湾地区“行政程序法”在“行政行为的效力”一章中对于行政程序瑕疵的法 律后果制度做了较为具体的规定，主要包括以下几个方面： （1）行政程序瑕疵导致行政 行为无效。根据我国台湾地区“行政程序法典”第 122 条第 2 款之规定，绝对不依法定 方式做出之行为或者在不守秩序下做出之合议机关决议， 又或在未具法定人数或未达法 律要求之多数而做出之合议机关决议的行政行为无效。除此之外，该条还规定了侵犯相 对人基本权利的行为无效。当然，这里的基本权利也包括程序上的基本权利。另外，法 律也规定了无效行政行为的法律后果，其第 123 条规定： “不论有否宣告无效，无效行 为均不产生任何法律效果；任何利害关系人得随时主张行政行为无效；任何行政机关或 法院亦得随时宣告行政行为无效。 ” （2）行政程序瑕疵导致的行政行为的撤销。根据我 国台湾地区“行政程序法典”第 124 条的规定，如做出之行政行为违反适用之原则或法 律规定，而对此未规定撤销以外之其他制裁，则该等行政行为均为可撤销者。这条是关 于行政行为违法的规定，行政程序瑕疵是行政行为违法其中一种，那么这条规定自然也 适用于行政行为瑕疵（3）行政行为的追认、纠正及转换。根据我国台湾地区“行政程 序法典”第 126 条的规定，不可追认、纠正及转换无效行为。此外，规范废止非有效行 为之权限之规定，以及规范做出废止 之期限之规定，适用于对可撤销之行为之追认、 纠正及转换。如属无权限之情况，则有权限做出有关行政机关有追认该行为之权力。只 要法定制度无任何变更，则追认、纠正及转换之效力，溯及被追认、纠正及转换之行为 杨海坤、章志远： 违反行政程序法责任比较研究 ，载法学评论1995 年第 5 期。 河北大学法学硕士学位论文 12 做出之日。 2.2 我国现行法对行政程序瑕疵法律后果的规定及存在的问题 目前，我国虽然已经逐步建立和形成了规模庞大，法律、法规众多的行政法律规范 体系，但是行政程序相关方面的立法还很薄弱，统一的行政程序法典仍未颁布，有关行 政程序瑕疵的法律后果的法律规定更是少之又少，现有行政法律规范中只有行政处罚 法 、 行政诉讼法和行政许可法有所涉及。 我国 1989 年开始实施的行政诉讼法是我国在法律上第一次对行政程序瑕疵的 法律后果作出规定，其第 54 条第 2 款规定， “具体行政行为有下列情形之一的，判决撤 销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出具体行政行为：违反法定程序的。 ”只 不过该条款仅仅是从行政行为司法审查的角度而设定的， 是法官在审理行政案件判决的 依据，并不是专门针对行政程序瑕疵的法律后果所作的规定，缺少普遍适用性。 1996 年我国颁布行政处罚法意义重大，与行政诉讼法相比在对行政程序瑕 疵方面的处理具有突破性的发展。这部法律不仅明确了行政程序瑕疵的法律后果，而且 还规定了作出程序瑕疵行为的行政主体的法律责任。其第 3 条第 3 款规定， “没有法定 依据或者不遵守法定程序的，行政处罚无效。 ”第 41 条规定， “行政机关及其执法人员 在作出行政处罚决定之前，不依照本法第 31 条、第 32 条的规定向当事人告知给予行政 处罚的事实、理由和依据，或者拒绝听取当事人的陈述、申辩，行政处罚决定不能成立； 当事人放弃陈述或者申辩权利的除外。 ”根据上述有关规定，如果行政机关所作出的行 政处罚存在程序瑕疵，则可能引起此行政处罚两种法律后果：不成立或者无效。 2004 年 行政许可法 的出台又一次将我国关于行政程序瑕疵的法律后果的规定向 前推进了一步，虽然行政处罚法普遍性的确立了程序瑕疵的行为的法律后果，但是 行政处罚法的立法者可能是受到“程序本位主义”的影响较大，急于改变我国“重 实体，轻程序”的法律传统，而忽视了行政机关的效率，将程序瑕疵行为一律规定为无 效。 行政许可法对于程序公正和行政效率做出了一定的平衡，其第 69 条第 3 项规定 了违反法定程序做出准予行政许可决定的，可以撤销行政许可。其第 74 条第 2、3 项规 定，行政机关实施行政许可，对符合法定条件的申请人不予行政许可或者不在法定期限 内做出准予行政许可决定的，由其上级机关或者检察机关责令改正。 行政许可法 翁岳生： 行政法 （下册） ，中国法制出版社 2002 年版，第 10981102 页。 第 2 章 行政程序瑕疵的法律后果 13 对不同程度的程序瑕疵行为采取不同的法律后果，这是非常有益的尝试，但这种尝试并 不彻底。客观来看，我国有关行政程序瑕疵的法律后果的规定存在以下问题： 其一，从世界范围内的立法来看，各国和地区都已经非常重视行政程序在控制行政 权力和保证实体法公正方面的重要作用，但他们并没有过于夸大这种作用，而是对行政 活动的效率问题同样给予了关注，顾忌行政效率对于行政活动重要性。也就是说，各国 和地区已经“不再拘泥于过去的形式主义，对违法的行政行为，动辄宣告无效或予以撤 销。转而注重公共利益和对公民信赖的保护，并顾及了行政行为被撤销后对社会所造成 的影响，尽量设法维持违法行政行为的效力。 ” 出于上述考虑，当前世界上大部分国家 和地区都以一种较为宽松的态度来对待有程序瑕疵的行政行为， 并不是将程序瑕疵行为 一律视为无效或撤销， 而是根据程序瑕疵的严重程度通过补正或纠正使程序瑕疵行为回 归正常状态，既保证了行政效率有不损害相对人的权益。我国台湾地区 1993 年“行政 程序法草案”在关于违法程序或方式的行政行为补正的说明中的一段话，可对此种趋势 作较为充分的阐释： “行政处分违反程序或者方式之规定，固为有瑕疵的行政处分，惟 程序及方式之规定旨在促使行政机关能作成内容正确之决定，其本身尚非目的，固如其 违反之情节尚未达于无效之程度，且事后补正仍无害其规定之目的者，自非不许行政机 关为事后补正，以维持行政处分之存续，并促进行政效率。 ” 当然，我国现有法律中对于行政程序瑕疵法律后果的规定有其积极意义，但我国这 种生硬的将程序瑕疵行政行为或无效或撤销的规定， 与世界各国和地区的普遍规定相背 离，这样的规定是与现代行政法学的发展不相适应的。 其二，我国现有的关于行政程序瑕疵的理论均是将行政行为的成立、无效以及撤销 混为一谈，这使得我国立法机关在制定行政程序瑕疵法律后果的相关法律时，常常出现 有违行政法学基本理论的情况，比如行政处罚法将“不成立”也作为法律后果的一 种形式而规定；还易造成法律规定的不全面，比如在行政诉讼法只是规定了对行政 行为的“撤销”这一法律后果以及在行政许可法中也只规定了的“撤销”这一法律 后果。 造成这样的结果其原因可能应当归责于行政法学界缺乏对上述行政法基础理论探 讨。从法学理论上讲，法律行为的成立与法律行为生效并不是同一个概念，法律行为的 成立是从客观事实角度来评价法律行为是否真实的存在， 而法律行为的生效则是从行为 应松年： 比较行政程序法 ，中国法制出版社 1999 年版，第 148 页。 应松年： 比较行政程序法 ，中国法制出版社 1999 年版，第 148149 页。 河北大学法学硕士学位论文 14 是否产生法律上的效果来评价行为。具体到行政行为来说，行政行为是否成立与行政行 为是否有效也是两个不同的问题。 行政行为生效是针对于已经成立的行政行为的法律后 果的评价，因此行政行为存在程序瑕疵时，并不会对此行政行为的成立产生影响，但会 对行政行为的法律后果即其生效与否产生影响。那么，存在行政程序瑕疵的行政行为按 照行政机关违反行政程序的严重程度， 大体上可以分为无效的行政行为和可撤销的行政 行为。区分二者的意义就在于： （1）无效行政行为是不产生任何的法律效力的，比如不 具有约束行政主体和相对人之外的其他主体的构成要件的效力， 普通法院在审理民事案 件中也可以直接宣布其无效。行政相对人对于此类行为拥有一定的抵抗权，可以不受该 行为效力的法律约束。而可撤销的行政行为则是一经作出即具有相应的法律效力的行 为，在该行政行为依法被有权机关撤销之前，行政相对人都负有服从的义务。 （2）无效 行政行为并不会因为行政相对人起诉期间的经过而成为一个合法的行政行为， 任何人任 何时间均可以要求有权机关宣布该行为无效，而不受起诉期限的限制，而可撤销的行政 行为则需要受到起诉期限的限制，起诉期限经过后，该行为就获得了形式的存续力，不 再具有可撤诉性。无效的行政行为是指自始、确定不能发生法律效力、不产生所欲实现 的法律效果的行政行为。德国和我国台湾地区，又将无效行政行为区分为相对无效和绝 对无效，后者往往由法律所明确规定和列举，而对前者的定性标准，学术界主要有“重 大说”和“明显说”两种学说。 “重大说”主张，行政机关及其工作人员作出存在重大 行政程序瑕疵的行政行为并且不能建立对该行政行为正确性的信赖保护时， 则该行为无 效； “明显说”则主张，行政行为不仅存在重大行政程序瑕疵，而且必须达到明显的程 度，即从一个普通人的角度出发都认为该瑕疵严重，才能定性为无效的行政行为。而通 论则对于上述两种观点进行了折中，采用“重大且明显”说。即，一个行政行为所具有 的程序瑕疵只有达到“重大”且“明显”的程度，该行为方为无效行政行为。 其外延， 各国的规定则不一样。以德国为例，该国的绝对无效行政行为涵盖“行政行为必须而且 只能通过一个文件来表达，但该文件不符合形式要件” ，此种行为所具有的瑕疵，可以 归入行政程序瑕疵的