（宪法学与行政法学专业论文）行政信赖保护原则研究.pdf

摘要 行政信赖保护原则亦称为保护相信原则，始于德国5 0 年代中期，德国联邦行 政法院根据民法上的诚实信用原则类推而确立的，并以该原则作为一项独立的宪 法原则。学界以及法院判例也多从宪法原则的高度对此原则加以研究并推动其发 展。1 9 7 6 年德国联邦行政程序法第4 8 、4 9 条作了明确的规定。后经日本及我国台 湾地区等的效仿、继受与发展，现已成为在很多国家行政法上的一项重要原则， 对于完善各国和地区的行政法律制度发挥了重要作用。由于理论研究的滞后，我 国( 指大陆) 至今在行政立法和司法领域的适用上很是鲜见。为了维护国家行政 活动的公信力，保护相对人的合法权益，建设诚信社会，促进经济持续健康发展， 我国行政法应当引入并确立信赖保护原则。信赖保护原则在行政法领域主要体现 在行政行为的撤销与废止、抽象行政行为的不溯及既往、行政承诺等，具体在行 政许可、行政指导等典型的行政行为以及行政程序方面，发挥着重要的作用。因 此，笔者主张在制定行政程序法的过程中应当明确规定行政信赖保护原则的 同时，提出了完善行政行为的撤销与废止制度、完善国家责任体系以及建立行政 判例制度，以便规范和落实这一原则的一些制度构想，从而使我国的行政法治达 到一个新的高度 关键词：行政：信赖保护：原则 v a b s t r a c t t h ep r i n c i p l eo fa d m i n i s t r a t i o nt r u s tp r o t e c t i o nw h i c hi sc a l l e dp r o t e c t i n gt h e p r i n c i p l eo fb e l i e v i n g ，o r i g i n a t e di ng e r m a n yi nt h em i d d l eo ft h ef i f t i e s ，i t a n a l o g i z e da n de s t a b l i s h e db yt h ef e d e r a la d m i n i s t r a t i v ec o u r to fg e r m a n y a c c o r d i n gt ot h eh o n e s ta n dt r u s t w o r t h yp r i n c i p l eo i lt h ec i v i ll a w ，a n dt h e p r i n c i p l e i s r e g a r d e da s a ni n d e p e n d e n tc o n s t i t u t i o n p r i n c i p l e e d u c a t i o n a l c i r c l e sa n dc o u r tl e g a lp r e c e d e n tp r o m o t et h ed e v e l o p m e n to fi tt ot h i sp r i n c i p l e m a i n l yf r o mt h es t a n d i n go fc o n s t i t u t i o np r i n c i p l e t h e4 8 t h ，4 9 t ha r t i c l eo f a d m i n i s t r a t i v ep r o c e d u r el a wo fg e r m a nu n i o nd i dt h ec l e a rr e g u l a t i o ni n1 9 7 6 a n dt h e nb yi m i t a t i n g ，h e i r i n ga n dd e v e l o p i n gi nj a p a na n dt a i w a np r o v i n c e e t c ，i th a sa l r e a d yb e c o m ea ni m p o r t a n tp r i n c i p l eo i la d m i n i s t r a t i v el a wi nal o t o fc o u n t r i e sn o w ，a n dp l a y e da l li m p o r t a n tr o l ei nt h e l e g a ls y s t e mo f a d m i n i s t r a t i o nw h i c hi m p r o v e dv a r i o u sc o u n t r i e sa n da r e a i nv i e wo fl a g g i n go f t h e o r e t i c a lr e s e a r c h ，i ti sv e r yr a r e l ys e e na tb e i n ga p p l i c a b l ei na d m i n i s t r a t i o n l e g i s l a t i o na n dj u d i e i a if i e l di no u rc o u n t r y ( m e a nc o n t i n e n t ) s of a r i no r d e rt o s a f e g u a r dt h ep u b l i ct r u s to ft h en a t i o n a la d m i n i s t r a t i v ea c t i v i t y ，p r o t e c tr e l a t i v e p e o p l e sl e g i t i m a t er i g h t s a n di n t e r e s t s ，b u i l dt h es i n c e r es o c i e t y ，p r o m o t e e c o n o m y t od e v e l o pi nah e a l t h yw a y c o n t i n u o u s l y ，t h ea d m i n i s t r a t i v el a w o fo u r c o u n t r ys h o u l di n t r o d u c ea n de s t a b l i s ht h ep r i n c i p l eo ft r u s tp r o t e c t i n g t h e p r i n c i p l eo ft r u s tp r o t e c t i n ge m b o d yi na d m i n i s t r a t i o nb e h a v i o r a lc a n c e l l a t i o n a n da b r o g a t e ，a b s t r a c ta d m i n i s t r a t i o nt r a c i n gb a c kb e h a v i o r a lm a i n l yi nt h e f i e l do fa d m i n i s t r a t i v el a wa n dp r e v i o u s l y ，a d m i n i s t r a t i o np r o m i s e ，t h et y p i c a l a d m i n i s t r a t i v eb e h a v i o ra n da d m i n i s t r a t i v ep r o c e d u r er e s p e c tt h a ti ti sg u i d e di n a d m i n i s t r a t i v el i c e n s i n g ，a d m i n i s t r a t i v ec o n t r a c t ，a d m i n i s t r a t i o nt h a tc o n c r e t e ， e t c ，p l a y i n ga ni m p o r t a n tr o l e s o ，t h ea u t h o rm a i n t a i nt h a tw es h o u l ds t i p u l a t e c l e a r l yt h ep r i n c i p l eo ft r u s tp r o t e c t i n gw h i l ep r o t e c t i n gt h ep r i n c i p l ed u r i n gt h e p r o c e s s o f m a k i n g a d m i n i s t r a t i v e p r o c e d u r el a w ”，p u t f o r w a r d a d m i n i s t r a t i o n sb e h a v i o r a lc a n c e l l a t i o no fi m p r o v i n gw i t ha b r o g a t i n gt h e s y s t e m ，i m p r o v et h e s t a t er e s p o n s i b i l i t ys y s t e ma n ds e tu pt h es y s t e mo f a d m i n i s t r a t i v el e g a lp r e c e d e n t ，s ot h a tn o r ma n di m p l e m e n tt h ea p p l i c a b l e p r e l i m i n a r yi m a g i n a t i o no ft h i sp r i n c i p l et om a k et h ea d m i n i s t r a t i o no fo u r c o u n t r yr u l eb yl a wa n dr e a c han e wh e i g h t k e y w o r d s ：a d m i n i s t r a t i o n ；t r u s tp r o t e c t i o n ；p r i n c i p l e v i 原创性声明 本人声明：所呈交的论文是本人在导师指导下进行的研究工作。 除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含其他人已发表 或撰写过的研究成果。参与同一工作的其他同志对本研究所做的任何 贡献均已在论文中作了明确的说明并表示了谢意。 签 一 日期：世 本论文使用授权说明 本人完全了解上海大学有关保留、使用学位论文的规定，即：学 校有权保留论文及送交论文复印件，允许论文被查阅和借阅；学校可 以公布论文的全部或部分内容。 ( 保密的论文在解密后应遵守此规定) 签名：乒导师签名：砗日期：盟 上海大学硕士学位论文 引言 1 9 世纪以来，随着“法治国”理论的发展，法律己不仅仅是统治者用以治 理国家科以人民义务的工具，而是渐渐以赋予人民自由、保障正义和人权为价值 取向和发展目标。特别是在公法领域日益强调法治国的理念，强调在国家对社会 有效管理的同时，尽力保障人民在政治、经济，文化等各方面的权利，保障人民 因信赖政府的行政行为而取得的权益和应履行的义务，信赖保护原则应运而生。 信赖保护原则在德国、法国、英国、日本、韩国以及我国台湾地区的行政法中已 经以不同的方式得到了程度不等的运用。有的国家信赖保护原则己不仅是其行政 法上的个基本原则，而且已成为其宪法上的一个重要原则，如德国：有的国家 信赖保护原则在其行政法中虽没有明确的概念，但在其行政法的许多具体规则上 则较好地得以体现和运用，如法国、英国、美国；因而，在这些国家和地区的行 政法学中，信赖保护原则也得到了比较深入的研究。 我国长期以来，行政信赖保护原则并未获得应有的重视。一般的行政法论著 少有涉及，教科书也未将其列入行政法的基本原则体系中去。在行政管理实践中， 行政机关随意执法、不信守承诺、出尔反尔的情况很多，经常见诸于新闻媒体而 成为人们关注的焦点。特别是某些行政行为缺乏稳定性与可预期性的问题十分严 重。其结果不仅降低了政府的公信力，影响了政府的形象和权威，而且造成社会 经济资源的浪费和相对人合法权益的损害。行政法理论表明：政府的行政行为具 有公定力、拘束力和执行力，一旦作出，法律就要求相对人对此予以信任和依赖。 基于这种信赖因素的存在，法律也理应充分认可并保护相对人基于信赖而产生的 合法的利益，禁止政府以任何借口任意撤销或废止其行为，甚至朝令夕改。因此 我国在行政法领域引入和确立行政信赖保护原则，一方面有利于相对人获得稳定 的法律预期和平等，通过对其信赖利益的切实保护以实现公共利益和个人利益的 理性平衡，从而促进社会经济秩序的稳定与发展。另一方面有利于规范和约束政 府的行为，这对于行政效率的提高、“以人为本”的诚信政府和责任政府的建设 具有重大的现实意义。从而有利于促进我国社会主义民主和法治建设，有利于“和 谐社会”的实现。 上海大学硕士学位论文 第一章行政信赖保护原则概说 第一节行政信旗保护原则产生的历史背景及其沿革 一、行政信赖保护原则产生的历史背景 信赖保护原则的崛起，与一定的社会发展状况密不可分。信赖保护原则的母 国是德国。首先，德国能够成为行政信赖保护原则的母国，与其发达的社会法治 国理论和私法理论有关。进入2 0 世纪社会法治国时代后，国家任务发生变化， “传统自由法治国家时代受限于国家目的之单纯性而产生之行政行为单样化 即依靠行政处分，已不符合时代的需要”，“而是可由行政所欲追求之任 务而来决定所使用之法律方式”。即行政法可根据客观需要援引私法中有关规定。 在可供援引的私法原则和规范中，诚信原则成为首选。诚信原则作为利益衡平机 制，最先在合同法领域崭露头角，并达到了“有信赖，有损害，有赔偿”的层次。 o 受该思想的影响，德国民法典将诚信原则列为合同法的基本原则。后来，诚 信原则在公法领域也受到重视。其次，二战后，自然法思想在德国复兴，学者们 普遍主张法律的作用在于保护人的尊严、自由和个人生活与社会生活中的其他实 质性东西，并且其核心和实质不能受到增进公共福利的限制。这为诚信原则的发 展和完善创造了条件，也为德国行政法院从诚信原则中推论出行政信赖保护原则 奠定了坚实的基础。笔者简要从法治国理论的变迁方面来阐述行政信赖保护原则 产生的历史背景。 二战以后，国家法治国理论由“形式意义治国”向“实质意义治国”过渡。 在形式意义法治国时期，理论和实践上均允许对违法行政行为随意撤销，不受任 何限制。按照依法行政的原则，行政机关不仅有撤销该行为的权限，而且有撤销 该行为的义务。行政机关一旦发现自己错误的作出了违法行政行为，就应该自告 奋勇的予以撤销，以创造一种合法并且符合公共利益的状态。行政机关依据职权 任意撤销自己行为的原则，称为“撤销自由”原则。但在二战以后，各国行政法 上的国家理念逐渐演变为“实质意义治国”，依法行政原则的内涵开始发生变化， 与此同时，信赖保护原则也逐步确立。强调在国家对社会有效管理的同时，保护 人民因信赖政府的行政行为而取得的利益。 。 德 彼德巴杜拉：自由主义法治国中的行政法，载陈新民：公法学札记，台湾三民书局1 9 9 3 年版 第1 2 页。 o 转引自：李春燕：“行政信赖保护原则研究”，行政法学研究，2 0 0 1 年第3 期。 2 上海大学硕士学位论文 二、行政信赖保护原则的历史沿革 行政信赖保护原则的发展，在行政立法和行政实践中的体现可分为三个阶 段。 第一阶段( 二战前) ，零散规则阶段。该时期虽然行政信赖保护的思想已经 出现，但没有系统的立法，仅有一些零散的规则。如威敦比克邦行政法总则草 案( 1 9 3 6 年) 第4 2 条第3 款规定：“授益行政行为之撤销与变更，须附理由。” 说明理由义务的课以，客观上有利于信赖利益的保护。但是，在形式法治国仅在 有限程度上保护信赖利益。行政行为变得不可撤销的唯一情形是该行为已经生 效，受益人已经依靠它去进行活动，例如，某人得到建设许可后开始建造房屋。 但是，如果一个行为是违法的，该行为总是可以撤销的，而不管存在什么样的信 赖利益。o 第二阶段( 二战后至2 0 世纪8 0 年代) ，行政信赖保护原则的系统化时期。 1 9 5 6 年柏林最高行政法院在一个突破性判决中认为，应当用一个专门的平衡办 法来协调“依法行政原则”与“信赖保护原则”这两个都代表了宪法价值的原则。 后来，这个思路得到德国宪法法院的确认，认为这是法律的安定性原则保护公民 合法权益的表现形式，侵害公民的信赖利益即构成违反法律安定性原则。这一 阶段以1 9 7 6 年德国行政程序法的出台为标志，该法第4 8 条至第5 0 条对授 益、负担、双效、复效行政行为的撤销及废止作了详尽规定，从而确立了信赖保 护原则在行政法上的地位，并使之更具有可操作性。 第三阶段( 2 0 世纪8 0 年代至今) ，行政信赖保护原则的纵深发展时期。自此， 信赖保护原则逐渐渗透到行政全过程，如在法律事实的认定、行政法律规范的选 择适用以及行政行为的撤销、废止等环节，在立法模式上，许多国家和地区效仿、 继承与发展这一原则，在其行政程序立法过程中都不同程度的明确规定了该原 则。 第二节行政信赖保护原则基本涵义 一、信赖保护的语义 信赖保护，简单的说，是保护可信赖的期望利益( 鉴于行政主体能够凭借行 。引自：周佑勇：“论德国行政法的基本原则”，行政法学研究，2 0 0 4 年第2 期。 。引自：周佑勇：“论德国行政法的基本原则”，行政法学研究，2 0 0 4 年第2 期。 3 上海大学硕士学位论文 政权单方获得依法期望的利益，信赖保护主要是指保护行政相对人可信赖的期望 利益) 。严格的讲，信赖保护是指，有权机关应保护行政相对人因信任行政主体 的合法性、正当性、权威性而无过错参与其实施的授益性、合意性、指导性等行 政行为所期望得到的合法或合理利益。 二、行政信赖保护原则的基本内涵 何为行政信赖保护原则? 较为流行的观点认为，它是行政相对人对行政权力 的正当合理的信赖应当予以保护，行政机关不得擅自改变己生效的行政行为，确 需改变行政行为的，对于由此给相对方造成的损失应当予以补偿。笔者认为， 这种流行观点的界定还存在一定的缺陷与不足，因为它没有涉及到对第三人的信 赖保护问题，同时也没有阐明信赖保护原则中保护方式的选择适用所涉及到的公 共利益与个人利益( 信赖利益) 的平衡问题。此外，从“补偿”( 未包括赔偿) 一词的适用立场来看，它把信赖保护原则只局限在因合法行政行为改变而产生的 信赖保护，从而忽略了因违法行政行为撤销的赔偿也是行政信赖保护原则的应有 的重要内容。为此，笔者认为，信赖保护原则应界定为，指行政相对人或第三人 对行政主体的行政行为的确定性形成信赖，且这种信赖是正当合理值得保护时， 行政主体基于维护法律秩序的安定性和保护社会成员正当权益的考虑，不得更 改、变动该行政行为，如果因公共利益需要或行政行为违法等特别情形确需变动 且对相对人造成信赖损失的，应给予相对方或第三人的损失以合理补偿或者赔 偿。此原则的内涵应包括以下主要内容： ( 一) 信赖保护原则的适用条件 设定信赖保护原则的适用条件是信赖保护原则中非常重要的问题。并不是说 给相对人保护甚至是无条件的保护越多越好，给某一相对人以保护，可能会导致 其他人的合法权益或社会公共利益遭受损害。因此，只有科学的设定信赖保护的 条件，才能使信赖保护原则与依法行政原则相协调，才能让信赖保护在法治的框 架下得以正常运行。 信赖保护原则的适用条件的设定，意味着并不是所有的信赖都会受到保护， 其必须具备以下条件： 1 信赖基础。 汪永清主编：中华人民共和国行政许可法教程，中国法制出版社2 0 0 3 年版，第3 4 页。 4 上海大学硕士学位论文 此为信赖保护原则的前提条件。无此前提，信赖保护原则无从适用。通说认 为构成信赖保护原则之基础是行政行为，包括具体行政行为和抽象行政行为。此 在理论上有争议，如有学者认为“信赖保护原则必须贯穿于行政权运行的全过程， 并由此形成相互衔接的运行机制，即事实认定过程中的信赖保护、行政法律规范 适用中的信赖保护、和行政行为变动中的信赖保护”。显然，该学者认为行政行 为作出过程中的事实认定和法律规范的适用可以单独作为信赖基础而存在。笔者 认为，对于上述分歧，通说的观点较有说服力。理由是：首先，作为信赖基础必 须能够反映出国家的意思表示，而国家完整的意思表示必须通过一有效成立的行 政行为才能反映出来。行政行为尚处于作出过程中时，国家的意思必定是不明确 和不完整的，并且尚未表示出来。其次，行政行为还处在作出过程中，尚未有效 成立，当然不可能对外产生法律效果。因而，公民也不可能基于此信赖产生信赖 利益。如果按该学者这样解释适用信赖保护原则，则是过于宽泛的将信赖保护原 则扩大适用。殊不知在现代法治国家中，为求得法治的实质正义，行政法始终在 依法行政和法的安定性之间寻找一有效的平衡，过于宽泛的适用任何一原则必然 侵害另一原则，破坏了这一有效的平衡。再次，信赖保护主要以存续保护为主， 是对行政行为的存续保护，倘若在行政行为作出过程中某个环节如事实认定、法 律规范的适用等即适用信赖保护原则，则往往使违法的事实认定得不到纠正，这 显然与依法行政原则背道而驰，也因此而剥夺了行政主体在行政过程中改正错误 的机会。因此，将信赖保护原则适用于行政权运行的每一阶段是不可取的。 行 政信赖保护原则其存在的基础应当是有效成立的行政行为，而不论该行政行为是 合法还是违法，也不论该行政行为是具体还是抽象的：但例外的是无效的行政行 为除外，因为无效的行政行为本质上不是行政行为，对外没有任何效力，因此不 可能产生信赖利益。 2 信赖表现。 所谓信赖表现是指行政相对人或其他利害关系人根据法律秩序的安定性，基 于相信信赖基础的稳定不变而采取的对自己生活作出安排和对财产进行处分的 。吴坤城著：“公法上信赖保护原则初探”，城仲模主编：行政法之一般法律原则( 二) 台湾三民书局出版 1 9 9 7 年版，第2 3 9 页。 。李春燕：“行政信赖保护原则研究”，行政法学研究2 0 0 1 年第3 期。 。德国行政法将行政权运行中产生的阶段行为称为部分行为，不能单独提起行政救济和司法救济。显然，已 经将信赖保护原则排除适用于部分行为中。参见平纳特著，朱林译：德国普通行政法中国政法大学出版 社1 9 9 9 年版，第1 0 9 页。 上海大学硕士学位论文 行为，从而表现出信赖行政行为。例如，授益性行政行为赋予相对人的某种物质 利益，相对人对该物质利益进行了处分；或授益性行政行为赋予相对人某种资格， 相对人以此资格从事了某种活动。信赖基础与信赖表现之间存在着因果关系，倘 没有信赖基础，信赖表现也就无从谈起。 3 信赖值得保护。 信赖是否值得保护其判断基准主要是根据无过错原则，无过错原则主要强调 了行政相对人对于违法行政行为没有过错。倘若是由于行政相对人或第三人自己 的过错，造成违法行政行为的作出，或者明知或重大过失而不知行政行为违法则 不能成立信赖保护。这一原则得到了德国行政立法的肯定，联邦德国行政程序 法第4 8 条第二款列举规定了三种不适用信赖保护原则的具体隋形：( 1 ) 受益 人以欺诈、胁迫或行贿取得一行政行为的。( 2 ) 受益人以严重不正确或不完整的 陈述取得一行政行为的。( 3 ) 明知或因重大过失而不知行政行为的违法性。 也有学者不是从信赖的正当性出发，而是从信赖利益与公共利益比较的角度 来鉴别信赖是否值得保护，并认为二者的法益权衡比较是成立信赖保护必须要考 虑的要件之一，即如果公共利益之要求强于信赖利益，则信赖就不值得保护。对 此反对者主张，信赖保护的适用条件( 也称“构成要件”) 应为三个，即肯定上 述三个要件而否定法益权衡比较这一要件。其理由是：“倘不具备信赖基础、信 赖表现、信赖值得保护这三要件中之任何一个，无由成立信赖保护原则，此时， 根本毋庸考虑公共利益的问题。只有三个要件皆具备以后，方产生信赖利益， 才有衡量公共利益与信赖利益孰轻孰重可言，亦才能决定究竟系采用存续保护 或财产保护之方式。” 笔者赞成这种观点，认为只要存在信赖基础、信赖表 现和信赖值得保护这三个要件，信赖保护即告成立。与公共利益相权衡只是导致 后来的保护方式上的差别，不影响信赖保护的成立。如果信赖利益大于公共利益， 则采用存续保护方式，即行政主体不得撤销或废止其作出的行政行为。如果信赖 利益小于公共利益，则采用财产保护的方式，即行政主体可以撤销或废止其作出 的行政行为，或改变某种现存的法律状态，但应给相对人或第三人的信赖损失予 以合理的赔偿或补偿。 o 城仲模：行政法裁判百选，台湾月旦出版社1 9 9 6 年版，第1 5 9 页。 。吴坤城著：“公法上信赖保护原则初探”，城仲模主编：行政法之一般法律原则( 二) 台湾三民书局出版 1 9 9 7 年版，第2 4 2 页。 上海大学硕士学位论文 一般认为，行政主体在对这两种利益进行权衡时，应当考虑如下因素：撤 销对受益人的影响；不撤销对公众和第三人的影响；行政行为的种类及成立方式 ( 经由较正式行政程序所为的行政行为，受益人对其信赖的程度更大) ；行政行 为违法性的严重程度；行政行为作出后存在的时间长短。 ( 二) 信赖保护原则的适用范围 行政信赖保护原则主要表现为行政行为( 重点是授益性行政行为) 的撤销、 废止与变更三方面以及行政立法的不溯及既往等，在行政法治不断革新的今天， 该原则的适用范围将会进一步扩大。 关于授益性行政行为撤销与废止中的信赖保护。授益性行政行为是指能够对 行政相对人产生设定或确认权利或法律上重要利益等法律效果的行政行为。授益 性行政行为一经作出，相对人基于对行政行为的信赖而安排其生活或处置其财 产，形成新的生活状态。行政机关若因故撤销或废止该行政行为，定会给相对人 或第三人造成一定的损失。此时，为保护相对人或第三人的信赖利益，就应对相 对人或第三人给予合理赔偿或补偿。 关于行政行为变更中的信赖保护。行政行为的变更是指行政主体作出一行政 行为之后，针对同一事实直接作出与原行政行为具有不同内容的另一行政行为。 行政主体变更行政行为，必将损害法律秩序的安定性和公民的既得利益。为限制 行政主体的变更权，我们可以附设一定条件，即允许行政主体变更行政行为，但 不能因此使公民处于更为不利的境地，也即不能以负担性行政行为取代授益性行 政行为、以负担较重的行政行为取代负担较轻的行政行为、以授益较少的行政行 为取代授益较多的行政行为。这样，公民因信赖行政行为而应获得的正当权益就 得到了维护。 信赖保护原则的适用范围这部分内容本文将在后面章节结合具体的行政行 为加以详细的阐述。 ( 三) 信赖保护原则的保护方式 当公民符合信赖保护原则的适用条件后，行政机关要变更、改变公民原有信 赖的法律状态时，应如何保护公民的信赖? 这是个十分重要的问题，因为它涉 及到公共利益与信赖利益之间的法益权衡问题。一般认为有两种方式：信赖利益 周佑勇：“行政法基本原则的反思与重构”，中国法学2 0 0 3 年第4 期。 上海大学硕士学位论文 的存续保护和信赖利益的财产保护( 赔偿或补偿) 。信赖利益的存续保护，又称 维持原状，是指不论现存的法律状态是否合法，一律稳定公民所信赖法律状态， 维护原来的信赖基础不变。信赖利益的财产保护，是指破坏原来的信赖基础，适 用新的行政行为，但予以适当的财产赔( 补) 偿。判断采用何种保护方式取决于 利益衡量的结果，如果相对人符合信赖保护的适用条件且信赖值得保护，原则上 应当进行存续保护，以维护原来的法律状态以及社会生活的安定，但是如果不打 破该法律状态将会给公共利益造成损害，而且该公共利益大于公民的信赖利益 时，则不得不采取财产保护方式打破该法律状态使用新的行政行为赔( 补) 偿。 第二章行政信赖保护原则的确立 行政信赖保护原则，其目的是要求政府诚实守信，保护相对人的信赖利益。 有关该原则存在的理由，存有分歧。在这里笔者试从行政信赖保护原则的法理依 据和其宪政基础两个方面来透视信赖保护原则确立的合理性和必要性，然后论述 我国确立该原则的现实必要性。 第一节行政信赖保护原则的法理依据 一、社会契约理论是行政信赖保护原则的逻辑起点。 根据卢梭的社会契约论，国家应该是“自由”的人民“自由协议”的产物， 个人和国家的关系是一种契约关系。这种关系的本质不是上下级的关系，而是成 员与集体的关系，是人民自己“要寻找出一种结合的形式，使它能够以全部共同 的力量来维护和保障每一个结合者的人身和财产，并且由于这一结合而使每一个 与全体相联合的个人不过是在服从自己本人，并且仍然像以往一样自由”。或者 说人们在订立契约时，既把自己和自己的一切权利全部地毫无保留地转让给整个 “集体”，同时，又可以从“集体”那里得到“自己丧失的一切东西的等价物”。 所以，国家也是契约的产物。国家是基于人们的授权而产生的，因此，国家应 在人民授权的范围内活动，而人民对国家的授权是通过宪法和法律的形式表现出 来的，在西方学者认为，宪法和行政法就是人民授权政府的授权委托书。所以， 人民是委托人，政府是被委托人。作为被委托人的政府来讲，必须在人民授权的 范围内活动，而人民是通过法律来授权政府的，这就要求政府必须守法，政府守 法的实质不过是政府守约而己。而根据契约保护和法律的权责一致原则的要求， o 卢梭：社会契约论，商务印书馆1 9 8 0 年版，第1 2 6 页。 o 魏定仁主编：宪法学，北京大学出版社2 0 0 1 年版，第3 页。 8 上海大学硕士学位论文 政府违约违法，则需承担相应的责任。以社会契约理论作为行政信赖保护原则的 逻辑起点。即在行政法领域的层面上来说，行政机关( 代表政府) 所为的行政行 为具有契约性因素。行政行为的契约性因素作为信赖保护的逻辑起点对行政行为 有很大的影响。因为它带来思维角度的变换：行政行为变动时契约双方的利益均 在考虑之内，把政府所代表和所维护的公共利益与公民的私人利益置于同等地位 考虑。国家是社会公共利益的代表，协调社会多元化的利益冲突，推进公共利益 和社会福利。但国家行政权的膨胀又造成个体利益处于不稳定状态，由此产生了 二律背反：即公共利益的实现并不必然带来个人利益的获得，因此以公共利益本 位论为基点的个人利益无条件地服从公共利益的思维角度必须改变。基于对行政 行为契约性因素的理解，笔者认为，行政行为的契约性因素有下列特征：( 一) 有信赖基础的存在。在行政法领域内，行政机关的承诺是形成相对人对其产生信 赖的基础。行政机关的承诺表现形式是多种多样的，可以是行政许可证或执照的 颁发，行政给付中抚恤金、离退休金、社会救济、福利金的发放，行政登记中的 工商企业的登记、房屋产权登记和户口的登记等形式。( 二) 有信赖表现存在。 即在契约成立以后，行政相对人基于对行政主体行使行政权力的合法性及程序正 当的信赖安排自己的生产、生活等方面所进行的行为，同时产生了合理预期。这 也是信赖保护原则适用要件的重要组成部分。 二、利益价值取向是行政信赖保护原则的最终归宿。 利益是法的最基本价值之一，从利益价值的角度来说，行政信赖保护原则涉 及了公共利益和个人利益这两种基本的利益类型以及它们之间的关系，是二者冲 突的产物。行政主体在撤销、废止已经实施的行政行为时，总是以维护公共利益 为基本出发点，而该原则所保护的信赖利益则是行政相对人的个人利益，在个人 利益与公共利益冲突时，法律必须作出明智的价值选择。传统的行政法是在古典 宪法理论“公益乃最高之法则”这一观点的指导下，形成以“公共利益本位”的 法律。其所做的无疑是公共利益优先于个人利益，即牺牲个人利益为代价来保护 公共利益。实践中很多以公共利益之名侵犯个人利益之实的行为无不充分说明了 这一点。但是，在现代行政法保护公民个人利益的理念下，无条件地牺牲公民个 人利益以满足公共利益的绝对性已面临挑战。事实上，如何促使公共利益的增进 及维持，以及如何调和其与个人利益之间的紧张关系，才是整个行政法的核心问 上海大学硕士学位论文 题，同时也是行政信赖保护原则的精义所在。行政信赖保护原则就是通过对公民 个人利益的保护和实现，进一步促进公共利益的发展，实现两者的协调发展，所 以这种价值取向是行政信赖保护原则的归宿所在，是该原则得以确立的法理依 据。 三、“权利本位”也是行政信赖保护原则的法理依据。 早在1 7 7 6 年被马克思称之为第一个“人权宣言”的独立宣言，就首次 以宪法的形式确认了天赋人权学说。其中第2 段规定：“我们认为这些真理是不 言而喻的：人人生而平等，他们都是从他们的造物主那边被赋予了某些不可 转让的权利，其中包括生命权、自由权和追求幸福的权利。”基本人权为宪法所 确认，公民的权利与生俱来，法律既不能赋予也不能剥夺，只能为保障公民权利 和维护公共福祉的需要对公民权利加以必要限制，即规定公民应尽的义务。法律 以权利为本位，不是在创设权利，而是在维护权利，义务是因为保障权利才存在。 在法律没有规定公民的义务时，公民的自由、权利仍然存在。因此“政府必须尊 重所有的个人权利，而不仅仅是这些明文规定的权利”。那么当公民行使自己的 权利，追求自己的利益，并不危害公益或其信赖利益大于所欲维护的公益时，为 什么要限制公民的权利呢? 难道仅仅因为行政机关违法吗? 这种违法是一种特 殊情形，实质上总体对于社会并未造成危害，相对方的权利也并非不正当行使， 因为权利的行使都会不可避免地或多或少地影响他人的权益和公益，只是这种影 响不超过必要限度内就可以。在这种情况下，行政机关应对自己的过错负责，承 担责任。这样，信赖保护原则就是合理的，也并未违背法治精神，因为法治归根 结底也是维护公民的合法权益，而违法授益行政行为是行政违法，不是公民权利 行使的违法。如果撤销这种行政行为，虽然表面上维护了法律的尊严，但为了保 护较小的利益，而侵害较大的利益，实质与法治精神不符。当然根据特定情况撤 销，对相对方赔( 补) 偿更为合适的话，也不违背信赖保护原则，一切行政行为 的根本目的是有益于人民。 第二节行政信赖保护原则的宪政基础 一、行政信赖保护原则源自“法治国家”的宪政原则 有关行政信赖保护原则在理论上的依据与渊源，学界向来存在不同的观点， 。【美】路易斯亨金、阿尔伯特，j 罗森塔尔编：宪政与权利，郑戈、赵晓力、强世功译，三联书店1 9 9 6 年版，第5 1 2 页。 1 0 上海大学硕士学位论文 较为流行的观点：有诚信原则类推说、法的安定性说、基本权利说等多种观点。 ( 一) 诚信原则类推说。该观点认为信赖保护原则乃是私法上“诚实信用” 原则在公法上的类推。该说提出最早、流行甚广。信赖保护原则在德国法上得以 率先出现也是基于此种类推。该说认为：“信义诚实的原则乃至信赖保护的原则， 是将在私人间适用的法原理适用于行政法关系的情况”。 ( 二) “法的安定性说”。该说认为信赖保护的对象在于人民对旧法律状态存 续的信赖，并防止事后的法律溯及，以保护人民的处分权。法的安定性要求法律 必须是平静的、稳定的、准确且可靠的。“因为法律规则是人们对未来形成合理 预期的依据，法律旦修改就会破坏既定的规则，从而给社会生活造成混乱”。 ( 三) “基本权利说”。该说认为行政信赖保护实质上出于宪法上所保护的人 民基本权利；信赖保护的对象乃是人民因信赖法律、行政处分而实施其行为的权 利，属于宪法上的自由权；而保护的结果在于保障或补偿人民因信赖而产生的正 当利益，属于财产权。 上述三种学说分别从某一方面揭示了信赖保护原则应确立为行政法原则的 合理原因，但又都存在某些缺陷，无法单独、完整地解释这一原则。应当看到， “诚信原则”为私法上的基本原则，行政信赖保护原则虽同样以“诚信”作为根 本且可透过诚信原则加以解释，但二者仍有本质的不同。在私法上，诚信乃是基 于意思自治与契约自由的要求，而在公法上，诚信则为现代宪政的必然要求；私 法诚信的主体为对等关系，公法上则常常未必如此；私法上的诚信为双向与相互 的关系，而公法上的信赖保护则单指政府对于人民的信用。由此，行政法上的信 赖保护原则，不宣简单地认为是由私法上的诚信原则类推所得，也不宜简单地将 其等同于公法上的诚信原则。“法律安定”原则与“基本权利”之说也难以单独 解释信赖保护的原则。原因在于法律的安定并非绝对的安定、不变，而人民所拥 有的宪法基本权利也并非漫无边际，以上两说尚需作进一步的论证。 实际上，无论是对政府诚信、法律安定的要求，还是对人民基本权利的保护， 均蕴涵在现代社会“法治国家”的宪政原理之中，同处于后者的统率之下。只有 。莫于川、林鸿潮：论当代行政法上的信赖保护原则，法商研究2 0 0 4 年第5 期。 。1 日】盐野宏：行政法，杨建顺译，法律出版社1 9 9 9 年版，第5 9 页。 。胡夏冰：司法权：性质与构成分析，人民法院出版社2 0 0 3 年，第9 6 页。 1 l 上海大学硕士学位论文 在“法治国家”的宪政原理之下将上述三点理由加以联系、统一，才能对行政信 赖保护给出相对完整的理论解释。所以，笔者认为，行政信赖保护原则的源于“法 治国家”的宪政原理，主要是基于两个角度，一是法律应当是具有普遍性、明确 性、可预见性、可预测性的规范，另一个平等对待。首先，法治要求政府权力必 须以一种可知的、可预测的方式行使。也只有这样，才能给相对人行为提供规范 和指导，相对人也才能对自己将来的行为进行筹划、安排和控制，整个社会才能 有条不紊地维系在良好的秩序当中。这就要求行政机关原则上对业已形成、公民 业已产生信赖的法律状态，需要法律加以保护，政府不得随意变更，要信守自己 的承诺。其次，就是从形式平等、平等对待的角度上讲，能够保证行政机关不滥 用自由裁量权，不对相同的案件采取不同的歧视，所以，我们应要求行政机关原 则上要受到自己颁布的法规、政策的约束。 如此，行政信赖保护原则正是“法治国家”的宪政原理在行政法领域的落实， 由此而具体化为处理政府与公民关系的一大准则。宪法为一国最高效力的法律， 而宪政为宪法原理和基本原则的政治实践过程，由宪法上的“法治国家”原理而 导出行政信赖保护原则，也是水到渠成的事情。 二、“人民主权原则”当代宪法的一项基本原则。 人民掌握国家的主权，一切权力属于人民，政府只不过是代表人民行使国家 权力的工具，因此政府的宗旨就是为人民谋福利。西塞罗认为：“国家乃人民之 事业，但人民不是人们某种随意聚合的集合体，而是许多人于法的一致和利益的 共同而结合起来的集合体” 。社会契约论者皆认为法律是公意的体现，人民组 成了国家，国家的权力就必然来自于人民。我国宪法规定：“中华人民共和国的 一切权力属于人民”。政府也是由人民选举产生的，“政府就是在臣民与主权者之 间所建立的一个中间体，以便两者得以互相结合，它负责执行法律并维持社会的 以及政治的自由” 。人民因公共福祉的需要选举其信赖的代表组成政府，行使 公共权力，管理公共事务。人民相信政府会坚持理性和正义，依法行事，尽职尽 责，服务于公共福祉。政府的宗旨就是维护公共权益，谋取公共福祉。政府应值 得人民的信赖，其行政行为使人民有理由相信是正当的。由于提高行政效率、有 效管理公共事务，及时打击违法犯罪的需要，行政行为被赋予公定力、确定力、 o 西塞罗：论共和国论法律，中国政法大学出版社1 9 9 7 年版，第3 9 页。 。卢梭：社会契约论，商务印书馆1 9 8 0 年版，第7 6 页。 1 2 上海大学硕士学位论文 执行力。行政行为的一切目的是维护公民的合法权益，授益性的行政行为也反映 了这个目的，公民的某种特定权利被行政机关许可，去谋取他们的利益。这就产 生了公民对政府的信赖，他们信赖政府是为公益服务的，政府是在履行职责。但 政府有时不免因过错，没有考虑或过低估量了其行为对公益可能造成的损害。这 就产生了个体利益( 信赖利益) 和公共利益的冲突，那么个体利益( 信赖利益) 必须让位于公共利益吗? 并非必然如此，如果基于特定情况让位的，应给予相对 人合理的赔( 补) 偿，因为政府也要对其过错负责，不能使人民的利益受损。 三、行政信赖保护原则的另一宪政基础：国家侵权赔偿责任的确立 在1 9 世纪，甚至直到2 0 世纪4 0 年代，许多西方国家对政府的行政侵权行 为不负国家赔偿责任，其理论根据是“主权豁免”学说。“国家是主权者，主权 的特征是对一切人无条件的发布命令”；“公民由于国家的行政活动而受到利益， 承受行政法上的损害是享受利益的代价，不能追问国家的责任”。这种主权豁免 原则对公民的信赖利益的保护极为不利。随着民主宪政的发展，当公民在受到国 家侵权时获得赔偿的权利成为公民的基本权利的重要部分时，国家侵权赔偿责任 当然是作为“公民权利的保障书”一一宪法的应有重要内容之一，同时也是以国 家为代表的公权利和以公民为代表的私权利相互博弈选择的结果，所以，笔者认 为国家侵权赔偿责任也理应成为行政信赖保护原则的另一宪政基础。 行政信赖保护原则在各国宪法中的体现，主要表现就是公民的国家赔偿权的 规定，也正充分说明了这一点。如，德国基本法第1 9 条规定了基本权利的一般 保护原则，任何人的权利遭受当局的侵害，都可以通过司法途径起诉；第9 3 条 也规定，任何公民或法人对于任何法律或国家机关的行为都有进行合宪性挑战的 权利，而不论这一法律或行为是否已经造成对公民的权利的侵犯，甚至也不管这 一法律或行为是否与自己有关。联邦宪法法院将根据某一公民的请求，可以对其 他法院的审判程序和法律适用是否损害了公民的基本权利进行判断，还可以审查 政府和行政管理机关的行政行为是否侵犯了公民的宪法基本权利，以及立法机关 所立之法是否违宪，正是联邦宪法法院审查制度使得公民的基本权利得到捍卫和 保护。 日本宪法规定了公民对国家权力行为的赔偿请求权，如第1 7 条规定，“任何 人由于公务员的不法行为而受到损害时，可以依照法律的规定，向国家或公共团 上海大学硕士学位论文 体请求赔偿”；第4 0 条规定了刑事补偿请求权，“任何人在拘留或者拘禁后受到 无罪的审判时，可以依照法律的规定要求国家补偿”。 韩国宪法基于信赖保护原则，赋予一切公民请愿权，规定刑事嫌疑人或刑事 被告人在拘禁后，依法律被判无罪时，得依法律规定向国家请求正当的补偿；因 公务员职务上的不法行为而受到损害的国民有权依法国家或公共团体请求正当 的赔偿。 我国现行的宪法第4 1 条第3 款规定，“由于国家和国家工作人员侵犯公民权 利而受到损失的人