（法学理论专业论文）歧视性招聘广告法律问题的比较研究.pdf

摘要 歧视性招聘广告在我国广泛存在，它不仅侵犯了劳动者包括就业权在内的劳动权利以 及其他的相关权利，而且违背了我国公民在法律面前一律平等的宪法原则以及其他体现平 等原则的法律。遏制歧视性招聘广告的泛滥是促进社会公平、构建和谐社会的必然要求。 反对歧视性招聘广告在境外国家或地区已经具备了比较完善的规制体系，而我国无论是从 法学理论、法律文件还是司法实践上，都有所欠缺。通过对相关国家和地区的先进经验借 鉴，可以提供一个能够较好解决我国歧视性招聘广告问题的有效思路。除导言、结语外， 本文共分四章，各章节具体内容如下： 第二章用工歧视概念及标准的比较，主要探讨歧视的基础性问题及用工歧视的标准。 首先从国际法和境外国家对歧视的标准加以介绍，本着博采众长的目的，以美国、荷兰以 及我国的香港地区为比较对象，进而总结出歧视的特征。并对我国歧视标准及其不足首先 加以概述，进而在借鉴幽外经验的基础上，提出我国歧视性招聘标准构建的建议。 第三章歧视性招聘广告法律问题的公法规制，从招聘广告的事前审查及事后监管对文 章加以论述。对招聘广告进行发布前的审查可以从源头上预防歧视，所以文章先对境外广 告审查制度比较完善的国家进行了比较。然后指出我国现行制度中招聘广告在事前审查中 所存在的问题。与此相对，我国歧视性招聘广告的事后救济制度同样有诸多障碍。通过对 相关国家和地区的成熟经验进行深入比较，并在考察我国国内现有立法与实践的基础之 上，从公法规制方面提出了完善反歧视性招聘广告的救济途径的法律建议。 第四章歧视性招聘广告法律问题的私法视角一侵权责任构成的比较。尽管两大法系的 立法模式有诸多不同，但无论从立法还是判例，通过比较研究得出歧视性招聘广告在两大 法系都构成侵权责任。最后通过分析，歧视性招聘广告在我国亦构成侵权责任。 第五章通过对受害者救济程序的比较，并对我国歧视性招聘广告救济程序的构建提出 建议。 关键词：歧视性招聘广告；歧视标准；法律监管；权利救济 a b s t r a c t d i s c r i m i n a t o r ye m p l o y m e n ta d v e r t i s e m e n tb r o a d l ye x i s t si no u re m p l o y m e n t i tn o to n l y i n f r i n g e sl a b o rr i g h t s ，i n c l u d i n ge m p l o y m e n tr i g h t sa n do t h e rr e l a t e dr i g h t s ，b u ta l s og o e sa g a i n s t t h ec o n s t i t u t i o n a lp r i n c i p l et h a te v e r yc i t i z e ni se q u a lu n d e rt h el a wa n dl e g a lp r o v i s i o n s t oc u r b t h eo v e r f l o w i n go fd i s c r i m i n a t o r ye m p l o y m e n ta di sf u n d a m e n t a lf o rt h ep u r p o s eo fp r o m o t i n g s o c i a lj u s t i c ea n dc o n s t i t u t i n gah a r m o n i o u ss o c i e t y t h ef o r e i g no ro u t s i d et h er e g i o n sh a v ea c o m p l e t es y s t e mo fr e g u l a t i o ni nt h i sq u e s t i o n ，b u tt h e r ei sa l a c ko f o u rc o u n t r ye i t h e rf r o mt h e l e g a lt h e o r y , l a wa n dj u d i c i a lp r a c t i c e a s i d ef r o mt ot h ep r e f a c ea n dc o n c l u s i o n ，t h ep a p e ri s d i v i d e di n t of o u rc h a p t e r s t h es p e c i f i cc o n t e n t so ft h ec h a p t e r sa r ea sf o l l o w e d ： c h a p t e r2 ，c o m p a r et ot h em e a n o fd i s c r i m i n a t o r ye m p l o y m e n ta n ds t a n d a r d s t h em a j o ri s t h es t a n d a r d so fd i s c r i m i n a t i o na n do t h e rb a s i s f i r s to fa l l ，i n t r o d u c et h es t a n d a r d so f i n t e r n a t i o n a ll a wa n df o r e i g nc o u n t r i e s a b s o r bt h ew e l lf o ro t h e r s ，s u m m e du pt h e c h a r a c t e r i s t i c so fd i s c r i m i n a t i o nb yt h ec o m p a r et ot h eu n i t e ds t a t e s ，t h en e t h e r l a n d sa n d c h i n a sh o n gk o n g a n df i n do u tt h el a c ko fo u rc o u n t r yi nt h i sq u e s t i o n l e a r nf r o mf o r e i g n e x p e r i e n c ef o ro u ru s e c h a p t e r 3 t h ei s s u e so fd i s c r i m i n a t o r ye m p l o y m e n ta d v e r t i s e m e n ti np u b l i cl a w d i s c u s s f o r mt h eb e f o r e h a n da n da f t e r w a r d so fe m p l o y m e n t e x a m i n eo ft h eb e f o r e h a n dc o u l dp r e v e n t t h ed i s c r i m i n a t i o nf r o mt h es o u r c e a r t i c l ec o m p a r e dt h eo u t s i d eb o r d e r st h a tw h oh a v ea r e l a t i v e l yc o m p l e t en a t i o n a lr e v i e ws y s t e m t h e nf i n do u tt h ep r o b l e m si no u rl a w s i nc o n t r a s t ， t h e r ea r es o m eo b s t a c l e si nt h ea f t e r w a r d s g i v es o m ea d v i c e sf o rt h el e g a lr e l i e fo f d i s c r i m i n a t o r ye m p l o y m e n tb y t h ei n - d e p t hc o m p a r i s o na n ds t u d yo fo t h e r se x p e r i e n c e c h a p t e r 4 c o m p a r i s o no f t h et o r t ，t h ei s s u e so fd i s c r i m i n a t o r ye m p l o y m e n ta d v e r t i s e m e n ti n t h ep r i v a t el a w , a l t h o u g ht h e r ea r es o m ed i f f e r e n td i s c r i m i n a t o r ye m p l o y m e n ta d v e r t i s e m e n t b e t w e e nt h et w ol e g a ls y s t e m s ，d i s c r i m i n a t o r ye m p l o y m e n ta d v e r t i s e m e n tc o n s t i t u t et o r ti nt h e t w ol e g a ls y s t e m s ，i nt e r m so fl e g i s l a t i o no rc a s el a w a n di ti sa l s ot o r ti nc h i n al a w c h a p t e r 5 c o m p a r i s o no fr e l i e fp r o g r a m sf o rv i c t i m s ，a n dg i v es o m er e c o m m e n d a t i o n si nt h e c o n s t r u c t i o no fo u rr e l i e fp r o g r a m s k e yw o r d s ：d i s c r i m i n a t o r ye m p l o y m e n ta d v e r t i s e m e n t ；d i s c r i m i n a t i o ns t a n d a r d s ； l e g a lr e g u l a t i o n ；l e g a lr e l i e ft ot h er i g h t 目录 第一章前言1 1 1 研究工作的意义、背景l 1 2 国内外文献综述l 第二章歧视概念及用工歧视标准的比较4 2 1 国际法及发达国家地区用工歧视概念及其标准4 2 1 1 歧视概念4 2 1 2 国际法上歧视及用工歧视标准的界定4 2 1 3 发达国家及地区的用工歧视标准5 2 1 4 小结9 2 2 我国用工歧视标准界定的不足及其构建1 0 2 2 1 我国用工歧视标准界定的不足1 0 2 2 2 我国用工歧视标准的构建1 l 第三章歧视性招聘广告法律问题的公法规制1 2 3 1 歧视性招聘广告的审查制度1 2 3 1 1 目前我国招聘广告在事前审查中所存在的问题1 2 3 1 2 外国关于招聘广告审查制度的比较1 3 3 1 3 完善我国招聘广告审查制度的建议1 5 3 2 招聘广告事后监督制度1 6 3 2 1 发达国家招聘广告事后监督制度的比较。1 6 3 2 2 完善我国招聘广告监督制度的建议1 8 第四章歧视性招聘广告法律问题的私法视角一侵权责任构成的比较2 0 4 1 大陆法系歧视性招聘广告侵权责任的构成2 0 4 2 普通法系歧视性招聘广告侵权责任的构成2 3 4 3 我国歧视性招聘广告侵权责任的构成2 4 第五章歧视性招聘广告受害者救济程序的比较2 6 5 1 发达国家和地区关于歧视性招聘广告救济程序的比较2 6 5 2 完善我国反歧视性招聘广告救济程序的法律建议2 8 5 2 1 进行投诉2 8 5 2 2 法律诉讼2 9 结语3 0 参考文献3 1 论文、参加科研情况说明以及学位论文使用授权声明3 3 致谢3 4 1 1 研究工作的意义、背景 第一章前言 随着国有企业改革的深化，高校的扩招，农村剩余劳动力的转移，我国的就业形势 r 趋严峻，尤其是受金融危机的影响，就业压力更是不言而喻。但是就业中的歧视现象则 愈加明显，招聘广告中也充斥着赤裸裸的歧视，日趋严重，方式花样繁多。随便打开一个 招聘网站的广告都能发现歧视之所在。除了这些比较传统的歧视外，歧视类型还外延到了 血型、属相、地区等等。2 0 0 8 中华人民共和国就业促进法的实施尽管提出反对就业歧 视，也在许多方面取得了相应的成效。但是由于该法律规定过于原则、笼统，尤其是对企 业招聘广告中存在的歧视没有具体可行的实施机制，既没明确规定歧视性招聘广告的具体 标准，也没规定对歧视行为的监管主体及监管方式，这很难对招聘单位起到应有的震慑和 遏制作用。另外受执法监督不力，用工单位滥用用工自主权、主观对人力资源结构的误解、 社会纠j 下机制不健全等多种因素影响，使得对劳动者就业权的保护缺乏根本的力度，也就 未能真正起到反就业歧视的作用。 歧视性招聘广告行为较其他隐性的歧视性用工行为具有更大的危害性，它不仅损害了 求职者的平等就业权，而且还是对平等的就业环境以及法律权威的公然挑战。导致歧视性 招聘广告有恃无恐的原因除了传统观念的影响外，更重要的原因在于我国现行制度对于歧 视性招聘广告行为存在着严重的制度缺陷乃至制度空白。由于这是一个跨越劳动法和广告 管理法乃至于诉讼法等多个部门法的领域，各部门法之间缺乏衔接，使得对歧视性招聘广 告的发布行为缺乏有效监管和相应的法律责任，同时受害者的权利救济也存在空白。 发达国家经过多年的发展，已经建立起了相对比较完善的反就业歧视体系。在歧视 性招聘广告的规制上也是颇有成效。通过对国际和国家间法律控制的比较，可以为我国反 歧视性招聘广告提供一些借鉴的经验。 1 2 国内外文献综述 1 2 1 国内现有文献综述 我国国内关于就业歧视的研究总体来说不是很多，专门就招聘广告的歧视问题进行 理论研究的就更少了，甚至在实务界也很少遇到因招聘歧视而诉讼于法的案件。针对这种 现状，有学者认为：“并非因为我国就业歧视问题不严重，而是因为在实践中这现 l 象过于普遍，以至于人们司空见惯，业主雇佣劳动者完全可以凭借个人的好恶做出决定， 受歧视对待的劳动者总觉得这是理所当然的事情。这说明，在我国目前的经济发展阶段， 人们还没有充分意识到就业歧视构成了对其合法利益的侵害。 但是随着歧视性招聘广告所引发的关注越来越多，近期出现的一些著作中开始对问题 有所提及。如：2 0 0 6 年，由李薇薇、l i s a s t e a m s 主编的禁止就业歧视：国际标准和国内实 践出版，作为与挪威奥斯陆大学反歧视合作项目的研究成果，采用了法学、社会学、经 济学等多学科交叉研究的方法，读者可以从宏观的的角度更全面看待和研究就业歧视；书 中在加拿大、香港等地区都提到了歧视性招聘广告，但论述却还不够全面、系统。2 0 0 7 年， 由蔡定剑、张千帆主编的中国就业歧视现状及反歧视对策以及海外反就业歧视制度 与实践出版。该研究属于与荷兰乌特勒支大学反歧视合作项目的成果，一方面系统地介 绍了中国不同类型就业歧视的基本情况，另一方面还介绍了世界主要国家反就业歧视的理 论与实践，但论述的大部分都仅仅是关于中外反歧视立法的比较研究，缺乏一个比较统一 的主线。2 0 0 8 年周伟等主编的反歧视法研究：立法、理论与案例，该著作采取实证考 察的方式对我国就业市场中各类型的歧视性招聘广告进行了详细的分类研究，但没有对歧 视性招聘广告的理论问题进行论述。还有少部分以经济学、社会学为研究视角，如赵耀的 中国劳动力市场雇用歧视研究等。以法律为主流研究方向的文章主要有：李静 中平等就业权司法救济条款的缺陷与完善；程胜利、刘艳艳从招聘广告透 视就业领域中的性别歧视现象等。总体来说，这些论文对于歧视性招聘广告的研究还停 留在一个初级的层次上，相当多的文章都是对于国外立法的简单介绍或者是对某种类型歧 视的探讨，对于歧视性招聘广告及其基本理论问题基本没有涉及。 l 。2 2 国外现有文献综述 国外关于歧视性招聘广告的研究，无论是理论基础还是实践经验，都取得了很大的成 就。国外学界对招聘广告歧视研究不仅包括直接歧视还包括间接歧视，进而反向歧视成为 近期研究的热点。国外在长期反就业实践中通过判例法形成的许多就业歧视判例，都可以 作为国内研究的素材。另外，国际劳工组织每年针对最新就业歧视状况和研究成果推出的 工作报告，如2 0 0 3 的工作中的平等时代、2 0 0 7 年的工作中的平等：应对挑战等， 都为就业歧视提供了最新、最权威的信息。 1 3 论文所要解决的问题 歧视性招聘广告标准。这是必需首先要予以明确的问题，也是运用法律手段解决歧视 性招聘广告问题的前提。 第一章前言 从事前审查及事后监管对视性招聘广告法律问题的公法规制加以比较，并提出了完善 我国反歧视性招聘广告的救济途径的法律建议。 歧视性招聘广告侵权责任的构成。这也是本文救济程序研究的前提。 需要说明的是，就业歧视从时间上来说存在于就业的整个过程中，包括招聘、雇佣、 升职、培训、离职、解雇等。本文探讨的范围仅限于招聘阶段，即招聘广告中存在的歧视。 另外，歧视性招聘广告不仅存在于企业、事业单位的招聘广告中，国家公务员招聘中的歧 视更是严重至极，甚至起到了给其他企业、事业单位起到了“模范带头”作用。但鉴于本 文的行文脉络及篇幅，文章仅对企业、事业单位招聘中存在的歧视性广告问题进行研究。 第二章歧视概念及用工歧视标准的比较 2 1 国际法及发达国家地区用工歧视概念及其标准 2 1 1 歧视概念 现代汉语词典对“歧视”的解释是：“不平等地看待。”其中：“歧”是不一致、不 相同，“视”是看待、对待【2 】。人们在同常生活中使用“歧视”一词时，更多是以贬义情况 出现的。美国布莱克法律词典中的“歧视 有三层含义：“( 1 ) 在宪法层面，它是指由 成文法或惯例赋予特定阶层某些特权造成的结果，而这个特定阶层是武断地从本应同样享 有这种权利的一般人中挑选出来的；而那些被授予了特权和没有被授予特权的人之间根本 没有合理的差异。( 2 ) 基于种族、年龄、性别、国籍或宗教给人不平等待遇或剥夺其正常权 利。( 3 ) 没有平等对待所有的人，而在那些享受了优惠和没有享受优惠的人之i b j 没有合理的 区分标准【3 】。但是，目前关于歧视的概念学界普遍认可的是联合国人权事务委员会在公 民权利和政治权利国际公约中对“歧视”一词所作的解释：“任何基于种族、肤色、语 言、宗教、政治或其它见解、国籍或社会出身、财产、出生或其它身份的任何区别、排斥、 限制或优惠，其目的或效果为否认或妨碍任何人在平等的基础上认识、享有或行使一切权 利和自由【4 】。这种区别、排除、限制和优惠可以消除或减损公民在政治、经济、文化、社 会以及其他公共生活领域中的基本权利，是对人的基本尊严的冒犯，是对公平、平等原则 的否定。 ， 在法律上对歧视概念及标准的界定是对招聘广告进行行政法制监管以及确定侵权责任 的前提，因此，对这一问题的讨论也成为本文讨论对歧视性招聘广告实施法律规制的前提。 2 1 2 国际法上歧视及用工歧视标准的界定 平等与不歧视原则已经成为国际人权法的核心原则之一，是人类的永恒追求之一。德 沃金认为，平等的关切是政治社会至上的美德【5 1 。通过对国际公约的相关规定或案件进行 分析、归纳、比较，对我国的反就业歧视具有重要的理论和现实意义。 关于歧视标准的界定，一系列国际条约的订立为各个国家和地区反歧视设定了最低标 准和范例。如：就业方面的国际劳工组织第111 号劳动和职业歧视公约，反种族歧视 方面的消除一切形式种族歧视国际公约，性别歧视方面的消除对妇女一切形式歧视 4 公约等。 国际劳工组织第11 l 号劳动和职业歧视公约认为歧视是基于种族、肤色、性别、 宗教、政治见解、民族血统或社会出身所做出的导致取消或损害劳动或职业机会均等或待 遇平等的任何区别、排斥或者优待的行为。但是如果是基于一项特定工作的其内在需要而 作出的区别、排斥或者优待则不构成歧视。消除一切形式种族歧视国际公约第1 条规 定，种族歧视是指基于种族、肤色、世系或民族或人种的任何区别、排斥、限制或优 惠，其目的或效果为取消或损害在政治、经济、社会、文化或公共生活任何其他方面平等 确认、享受或行使人权及基本自由。1 11 号公约从对就业歧视的歧视原因、存在领域、侵 害权利三方面进行了较为全面的界定，同时还对有合理理由的差别对待作了排外规定。这 种界定方式为我国在对招聘广告的歧视进行定义时提供了参考。 尽管这些公约仅限于其所旨在消除的具体歧视类型，但在借鉴上述分析和定义的上可 以看出歧视的构成包括三方面要件：第一，存在区别对待。第二，该区别对待无合理理由。 第三，该区别对待的种类是被禁止的。 国际公约对于歧视标准界定时，还有一个被视作是歧视的例外的相关概念，即积极行 为( 有时又称为平权行动) 。积极行为( a f f i r m a t i r ea c t i o n ，p o s i t i r ea c t i o n ) 是指 为了纠f 已经存在的歧视行为，法律强制或者用人单位自愿给予某些法定人群优惠的行 为。积极行为是实现事实上平等的工具。其中典型的例证就是联合国秘书长采取暂行特别 措施将联合国各级女性官员的男女比例提高到5 0 5 0 的行政指示。消除一切形式种族歧 视国际公约第1 条第4 款规定了这样的特别措施“专为使若干必须予以必要保护的种族 或民族团体或个人获得充分发展而采取的特别措施，以确保此等团体或个人同等享受或行 使人权或基本自由的，不得视为种族歧视”1 6 j 。 2 1 3 发达国家及地区的用工歧视标准 经过较长时间的发展，欧美等国已经形成了比较成熟的反歧视理论，反歧视法律规制 体系也相对完善，在遏制各种歧视、维护平等上发挥着重要作用。这些国家和地区在界定 用工歧视标准上有许多成熟有效地作法，对我们有着重要的参考价值，值得我们学习和借 鉴。本文以比较有代表性的美国、荷兰、香港地区为例加以介绍分析。 ( 一) 美国 美国的基本用工歧视有“差别对待歧视 和“差别影响歧视”两种类型。“差别对待 歧视”指由于种族、肤色、宗教、性别、国籍或者年龄，雇主没有像对待其他求职者或雇 s 员一样对待作为原告的求职者或者雇员【7 】。所以差别对待歧视即指雇主基于法律禁止的事 由，对求职者或雇员实行差别对待。1 9 6 4 年民权法案第7 章明确禁止差别对待歧视。 另一种是比之更加具有隐蔽性的雇主的雇用措施表面上看似完全中立( f a c i a l l yn e u t r a l ) ，但 实质上会侵害某些受保护群体成员利益的“差别影响歧视”。 1 9 6 4 年民权法案第七章规定，雇主基于个人的种族、肤色、宗教、性别、国籍“对 任何个人实施歧视”的行为都是非法的。1 9 6 7 年反对就业年龄歧视法中也规定：由于 某人的年龄，不雇用或者拒绝雇用此人或在某人的启用报酬、期限、条件或特权方面，以 其他方式对此人进行歧视的行为构成违法。但这两部法律并没有对歧视的具体含义做出界 定。从构成要件看，差别对待歧视，指雇主基于法律禁止的事由，对求职者或雇员实行差 别对待，并且具有歧视的意图或动机。在“差别对待”诉讼中，事实的核心问题是雇主的 动机( m o t i v a t i o n ) t 8 1 。所以说，在美国原告在主张雇主行为构成歧视时，首先需要证明雇主 具有歧视的意图或动机( m o t i v e ) 。 差别影响歧视概念及其标准是由美国联邦最高法院采取判例方式，通过对前述国会立 法的扩大解释确立的。差别影响歧视最大的特色是无需证明被告的歧视动机。美国联邦最 高法院的g r i g g s 案中首次引人了差别影响歧视理论，作为美国第一例非故意歧视案件，是 最重要的民权案件，具有里程碑式的作用。g r i g g s 案确立的重要影响之一是：当原告提出 表面证据之后，被告应当证明此项雇用标准与本企业的商业必要性之间有联系，否则差别 影响歧视将会被判决成立。联邦最高法院认为，国会立法的原意是禁止使用表面上中性的 政策来“冻结现有的歧视雇用状况。民权法的目的就在于消除那些故意建立在种族或其 他被禁止的歧视因素之上的人为、专断以及不必要的就业障碍。它不仅包括公然的歧视， 还包括形式上公平但操作中具有歧视性的措施。除非那些具有排除某些种族群体的实际效 果的措施是和工作表现有关的，否则该措施就是违反民权法的。法院对国会立法意图的解 释是：“任何测试必须用来为那份工作而测试那个人，而不是测试任何抽象的人【9 j 。 法院 认为g r i g g s 案中，智力测试和高中学历的要求都与其所需用的岗位的工作问并没有明显的 关系。而且还有证据显示：即使没有达到上述标准的雇员仍然能够完成工作，而且有关未 达到上述标准的员工的升职记录则更加表明，这些标准是不能够达到公司所宣称的“提高 员工总体素质的政策目的。 g r i g g s 案之后，差别影响对待在众多客观的雇用标准，如身高体重标准案件中得到普 遍适用。不过原告在这种诉讼模式中败诉的例子也有，如原告认为雇主有关将有美沙酮治 疗( 戒毒治疗) 的申请人排除在外的做法对西班牙裔和黑人申请人存在差别影响。法院首 先认为，原先未能证明这两个族群中接受戒毒治疗的比例特别高( 因此有关排除政策对他 们有差别影响) ，继而认为即使有较高的比例也无法成立差别影响歧视，因为鉴于公共安 全( 雇主是公共交通业) ，该项标准与职业无判1 0 】。 依据如何证明雇主的歧视故意以及歧视的对象范围和方式，民权法第七章又把差别歧 视又可分为个体性差别对待歧视( 针对个人实施的歧视) 和系统性差别对待歧视( 针对某 一群体实施的歧视) 。比如在招聘广告中直接声称“招聘男工 、j 招聘女工”、“招聘年轻 的主管 、“爱尔兰人不得申请”等，如果没有合法的抗辩事由均属典型的系统差别对待歧 视。 在美国还有一种相对较新的歧视理论：合理的适应调节理论。该理论起初只是针对宗 教信仰问题，随着美国残疾人法的通过，其应用范围扩大，而且具有普遍性，与前两 个理论的区别在于不要求采取某些行动，而是直接课加给雇主某些特定的义务，也就是要 求雇主采取积极的反歧视行为【1 1 】。如果雇主没有履行这些特定义务，那么就有可能构成歧 视。目前该理论已经在司法实践中得以运用。 ( 二) 荷兰 平等是荷兰宪法和各种人权公约所确立的基本原则，平等不仅意味着政府有责任防止 和反对歧视，而且意味着政府应当采取积极、有效的措施帮助弱势群体摆脱弱势地位，为 他t f j 仓 j 造与其他社会主体平等的前提和条件。1 9 8 3 年，荷兰宪法j 下式将平等与禁止歧视确 立为宪法的基本原则。宪法第一条明确规定：荷兰所有公民在同等条件下，应当受到同等： 待遇。禁止基于宗教、信仰、政治观点、种族、性别或其它任何条件的歧视。以此为依据 的1 9 9 4 年荷兰平等待遇法对歧视的概念和适用范围进行了规定。该法首先对禁止就 。一 业的过程进行了限定，包括：刊登招聘广告，进行工作安置，终止雇用关系，雇用期限和 雇用条件，雇用期间接受教育或培训，升迁以及工作条件；同时把歧视的范围限定在就业、 教育、提供物品或服务领域内基于宗教、信仰、政治观点、种族、性别、国籍、性取向以 及婚姻状况等方面；另外在歧视的类型上包括直接歧视和间接歧视，基于宗教、信仰等因 素做出的区别对待为直接歧视，如仅仅因为女性而拒绝给予其就业机会。一个看似中立的 要求或条件，却间接地导致对属于某种宗教、信仰、政治观点等人群( 或个体) 的歧视为 间接歧视。如一个洗碗工要求讲一口流利的荷兰语就构成对少数民族的间接歧视，因为该 职位不是必须需要说一口流利的荷兰语。 另外荷兰的法律也规定了几种不属于歧视的例外情况：( 1 ) 目的合法，且达到目的 的手段能够被证明是适当的和必要的；( 2 ) 当性别是决定性因素，且涉及对怀孕或产假 妇女的保护时；( 3 ) 为消除或减轻妇女、少数民族群体在种族或性别方面的劣势而给予 的特殊照顾措施( 也即欧盟法律中的“纠偏措施”) 。 ( 三) 香港 香港地区在近些年推广平等就业机会，反对用工歧视工作所取得了很大的成绩。香港 除加入一系列反歧视的国际公约外，支持香港反就业歧视的法律包括香港特别行政区基 本法第2 5 条确认了“香港居民在法律面前一律平等”。香港人权法案法例第2 2 条 也有“反歧视”的禁止性规定：人人在法律上一律平等，且应受法律平等保护，无所歧视。 在此方面法律应禁止任何歧视，并保证人人享受平等而有效之保护，以防因种族、肤色、 性别、语言、宗教、政见或其他主张、民族本源或社会阶级、财产、出生或其他身份而生 之歧视。随后针对歧视出台的性别歧视条例、 残疾歧视条例、家庭岗位歧视条 例则各有侧重的对歧视进行了规制。除了对直接歧视和间接歧视的规定外，还规定了 使人受害的歧视：如果歧视者针对受害者或其他第三人就歧视行为提出法律程序，或者提 供证据、资料，或指称歧视者及其他任何人违反该法例的作为等给予受害人差于或会差于 其他人的待遇，即构成“使人受害的歧视”，属于违法。同时，即使歧视者在知悉受害人 或者其他第三人在打算作出或仅是怀疑其作出上述行为的情况下而给予受害人差别待遇， 也属于使人受害的歧视。这一规定解决了受歧视者在想要获得正当的法律救济时的后顾之 忧，保障了受歧视者获得救济的法律依据。如某甲作证公司曾给予某乙歧视待遇，该公司 如果仅以此做为理由拒绝提升某甲，则某甲可投诉受到该公司“使人受害的歧视” 。歧 一 视法律只针对行为以及行为带来的效果，并不是所有的不公平行为都含歧视成分，也非所 有的歧视行为都违法。性别歧视条例第1 2 条的“真j 下的职业资格”中对歧视做出了 例外规定，即该项工作只限由男性或由女性担任，则雇主的“歧视行为”便不违法。此时 雇主必须证明“真正的职业资格”对有关工作是绝对必要的。如该法例第1 2 条的例举： 为求得戏剧表演或娱乐项目中的真实感而只能由男性出演的，或者在为男性提供的卫生问 中雇用男性等都属于职业资格的要求，而非性别的歧视。 回蔡定剑，张千帆海外反就业歧视制度与实践【m 】，北京：中国社会科学出版2 0 0 7 。香港于1 9 9 5 年通过了性别歧视条例、残疾歧视条例，1 9 9 6 年通过了家庭岗位歧视条例。 鸯蔡定剑，张千帆海外反就业歧视制度与实践【m 】，北京：中国社会科学出版2 0 0 7 8 2 1 4 小结 综合以上分析可以看出，各国在对于歧视标准的界定时，都围绕一个核心，即“差别 对待 ，而且这种差别对待没有合理理由，差别对待的类型是法律所禁止的。有合理理由 的区别对待则是法律所认可的。比较分析这些国家和地区的歧视标准，笔者总结出其作法 的共同之处在于： 首先，上述国家和地区都采取了列举歧视范围与确立具体操作标准相结合的方式，这 也是与国际法规及我国法律的重大区别。如美国的差别影响歧视，荷兰、香港的间接差别 歧视，这种规范模式实际上都是为具体判别那些隐性的歧视提供了可操作的标准。同时也 排除了那些表面上具有歧视性而实际上并不产生歧视结果的行为。可以说，列举歧视范围 与确定歧视标准在这些国家和地区的法律中表现为目的与手段的关系，通过建立两者之间 的内在关联性来确定一个行为是否构成歧视，这样，歧视的标准实际上被确立为：无论雇 佣条件的表述本身是否有歧视性字眼，只要是这种条件带来或可能带来法律已列举方式所 禁止的歧视类别，则该行为构成歧视。 其次，这些国家在界定歧视标准问题上都采取了将雇佣条件与完成岗位职责所必需的 条件相关联，如果一项雇佣条件为完成岗位职责所必需，则该条件即使在表述上触及法律 列举的歧视范围，也不构成歧视；如果一项雇佣条件不是岗位职责所必需，即使该条件在 表述上不触及法律列举的歧视，也构成歧视。对真正职业资格的要求通常包括：( 1 ) 雇 主所采取的标准是与所要求从事的工作具有合理的联系。( 2 ) 雇主采用的标准是善意的， 且是完成该目标所必要的。( 3 ) 该标准是实现上述目的所必要的和适当的手段。 再次，各国家及地区，以及国际法规范通常都明确列举界定行为的例外，例外条件通 常包括以下四项内容：( 1 ) 基于法律的直接列举规定。有些国家的法律对禁止就业歧视的范 围规定了有限的例外，如规定就业中的性别歧视不包括退休金政策。( 2 ) 基于国家安全、 公共利益的需要。如为了保护国家利益的安全，各国一般都规定禁止外国人担任本国公务 员，而且在国防、军事等战略性行业对外国人就业也会进行限制，这些都不构成歧视。( 3 ) 基于真正职业资格。如国家在任命对制定政府政策具有特殊责任的高级职位时可能要考虑 其政治派别；在乳腺癌的检查广告中，使用女性被认为合理的。( 4 ) 基于特殊措施。如法 律禁止妇女从事夜间工作或井下工作就是属于特殊保护的措施。 尽管各国在对歧视标准界定上有相同之处，但因结合自己的国情和法律传统，在以下 几方面又有所不同： ( 一) 国际公约的订立以实现全面反歧视为目的，作为法律问题的基础性规定，并不 过多关注条款的实际操作性，所以国际公约对歧视标准的界定多采用概括式。各成员国的 歧视标准则是结合了本国国情去界定的。基本模式是：概括式加列举式，以提高其实际操 作性。 ( - - ) 在对歧视方式的划分上荷兰和香港采用比较主流的直接歧视和间接歧视的方 法，歧视的故意在认定歧视的时候不是必要条件，属于无过错责任原则；美国则划分为差 别对待歧视和差别影响歧视，总的来说与直接歧视和间接歧视的划分相似，主要的区别在 于差别对待歧视中实行过错责任原则，雇主的歧视故意是认定歧视的关键因素；差别影响 歧视中采用无过错责任原则，在证明雇主的故意时，与完成岗位职责所必需的真j 下职业资 格均成为必须的考虑因素。 ( 三) 美国等判例法国家，通过判例将成文法中的歧视标准具体化，歧视的标准在司 法程序中得以实现。如美困联邦最高法院在“差别对待”诉讼中的举证中需由雇主提供 中间证据。中问证据可以是一般性的反驳，或抗辩理由，如善意职业资格。而此时在法官 造法的普通法系国家则可能出现新的歧视标准，使其立法标准更具可操作性。 2 2 我国用工歧视标准界定的不足及其构建 2 2 1 我国用工歧视标准界定的不足 我国宪法第3 3 条第2 款规定“中华人民共和国公民在法律面前一律平等”，第4 2 条 第1 款规定“中华人民共和国公民有劳动的权利和义务”。以上条款，确立了我国公民的 平等就业权，为反就业歧视确立了宪法上的依据。同时，宪法第4 条规定了禁止民族歧视 的原则；第3 6 条规定了禁止宗教信仰歧视的原则。虽然我国宪法确立了劳动者的劳动平 等权，但是我国没有建立违宪审查制度，现有法律、法规和各种规章制度中存在的一些关 于就业歧视的消极性规定不能得到及时清型。2 】。 其次在劳动法律中，1 9 9 5 年实施的劳动法中也把就业歧视限定在民族、种族、性 别、宗教信仰的范围，第1 3 条中又加上了妇女享有与男子平等的就业权利。随着市场经 济发展的多样化，仅有的法律条款无法全面规制就业领域的各种歧视。2 0 0 8 就业促进法 的颁布，对于“就业歧视”的界定在“公平就业一章中以列举的方式规定了男女就业平 等、民族平等、对残疾人的特殊照顾、疾病歧视的禁止、城乡劳动者的就业平等等内容。 列举有利于明确就业歧视的具体类型，但这种列举方式也就存在着挂一漏万的缺陷。除此 1 0 之外，为准确界定就业歧视其他相关概念，如：“直接歧视”、“间接歧视”、“反向歧 视”等这些在讨论就业歧视问题时无法回避的概念在就业促进法中都未涉及，我国对 重要概念的界定上不够清晰，缺乏具体操作性。 2 2 2 我国用工歧视标准的构建 从上述分析我们可以发现，以简单列举的方式来界定用工歧视标准既难以穷尽各种歧 视现象，又难以把握界限，因此笔者建议： 1 改变现行的单纯列举的模式，改为列举与概括并行模式。公约中列举的歧视类型包 括：种族、肤色、性别、宗教、政治见解、民族血统或社会出身等原因，我国作为批准该 公约的成员国，应结合公约及我国国情首先列举几类严重的典型性歧视现象作为直接歧视 的调对象，并以“与完成岗位职责所必需的资格”这样的概括性语言对间接歧视行为加以 界定。 2 明确不歧视理由。差别对待只是构成招聘歧视的一个前提条件，并不是所有含有区 别内容的对待都是歧视，有合理理由的区别对待是法律所允许的，属于就业歧视的例外， 即合理理山。这也是一项招聘政策究竟足企业基于用人自主权的合理甄选还是招聘歧视的 关键区分所在。我们可以参照国际劳工组织消除就业和职业歧视公约中的相关规定， 同时结合欧美等国的最新理论成果，将下列行为界定为不歧视的合理理由：( 1 ) 法律直接 作出规定的例外情况；( 2 ) 基于对国家安全和国家利益需要的区别对待；( 3 ) 基于企业 j 下当职业资格的区别对待；( 4 ) 特殊措施，包括特殊保护或援助措施以及暂行特别措施： ( 5 ) 概括的合理理由。 第三章歧视性招聘广告法律问题的公法规制 平等就业权作为公民的一项合法权利，本身就兼具公法和私法两种属性。作为私权利 的平等就业权由于私法保护不利进而上升为宪法的基本权利，并且注入了国家干预之公权 力的因素，使得原有的私法劳动权趋向公权和私权兼具的权利 ”】。而在注重管制的现代社 会则更强调平等就业权的公权力属性。其要求政府主动以公力形式对平等就业权进行救 济；其二招聘广告行为面向公众，本身就具有公法的属性。在国外，虽然对歧视性招聘广 告的规制主要为非官方组织，但这种规制属于官方授权性质。这也是本文把此内容放置于 公法规制的原因。 3 1 歧视性招聘广告的审查制度 为了保证广告的真实性、合法性，世界上大多数国家都相应地建立起不同形式和不同 层次的广告审查制度，这对维护f 常的广告经营秩序和广告市场秩序，发挥了积极的作用。 所谓广告审查制度，是指广告审查机关在广告交付设计、制度、代理和发布前，对广告主 主体资格、广告内容及其表现形式和有关证明文件或材料的审查，并出具与审查结果和审 查意见相应的证明文件的一种广告管理制度【1 4 】。一般来说广告审查包括对广告主主体资格 和广告内容及表现形式两方面进行审查。 招聘广告作为广告的一种，事前审查程序可以将各种不合法、不真实的招聘广告消灭 于未然状态，从而避免不良社会效果的产生；作为一种全面审查程序，它可以实现对列入 审批事项范围的招聘广告实现全面监督审查，避免事后检查可能出现的遗漏。 3 1 1 目前我国招聘广告在事前审查中所存在的问题 我国广告法确立了“双轨制”的广告审查制度，即一般商品和服务广告，由广告商、 媒体的广告审查员进行自我审查；广告法及相关法规列举的特殊商品和服务广告，由主 管部门实施行政许可并进行审查监管【1 5 】。如人用药品、化妆品广告由卫生行政部门；兽药 广告由农牧行政部门审查；但我国对于招聘广告的事前统一审查批准制度几经修改，现在 几乎是空白。国家工商行政管理局在1 9 9 8 年、2 0 0 0 年、2 0 0 4 年针对广告管理条例先 后发布了三个广告管理条例实施细则，其中1 9 9 8 年和2 0 0 0 年的实施细则中都规 定发布招工招聘广告，需要提交县以上( 含县) 劳动人事部门同意刊播广告的证明。而2 0 0 4 年修改后的，也就是现行的实施细则中则取消了对这一事项的审批制度。这也意味着统一 的招聘广告审查制度的撤销。 目前关于招聘广告的审查制度仅见于一些地方性政府规章，甚至是一些没有立法权的 地方政府发布的对于人才市场管理的文件，成为地方的个别做法。如：上海市工商行政管 理局2 0 0 7 年7 月4 同出台了关于招工招聘广告的审查要求，第3 条：招工招聘广告内 容应当真实、合法，符合社会主义精神文明建设的要求，不得含有民族、种族、宗教、性 别歧视的内容，也不得含有地域、血型等其他歧视性内容。如湖南省劳动力市场管理办 法第二十四条：用人单位的招工、招聘广告必须真实，并经同级劳动行政部门审核后方 可依照有关规定发布。职业介绍规定第二十八条：职业介绍机构及用人单位发布、刊 播、张贴招工、招聘广告，须经当地劳动就业服务机构核准后，按有关规定办理。这些文 件通常将招聘广告的审批权授予劳动或人事管理部门。 我同这种广告的事前审批制度存在以下缺点：首先，这种由有关行政主管部门审查其 下属企业的广告，由于二者上下行政隶属关系和难以割舍的千丝力缕的联系，容易造成审 查过程难以依法进行或审查结果的“审而不查”。在我国广