（诉讼法学专业论文）民事诉讼契约研究.pdf

内容摘要 内容摘要 民事诉讼是国家公权力介入解决私权纠纷的一项活动。长期以来，我国在职 权主义诉讼模式的指导下，过分强调民事诉讼解决纠纷的公权属性，而忽视了民 事诉讼解决纠纷内容的私权属性。这样的诉讼传统导致当事人通过合意解决纠纷 的诉讼契约难以在诉讼进程中有所作为。在当前进行的以吸收当事人主义诉讼模 式合理内核为要义的民事审判方式改革中，有必要在我国民事诉讼法中全面构建 诉讼契约制度，充分发挥当事人合意主导诉讼的作用。故本文在研习诉讼契约理 论并借鉴国外相关立法例的基础上，提出在我国民事诉讼中全面构建诉讼契约制 度的构想。除引言和结语外，全文分为五章。 第一章介绍诉讼契约的概念以及含义，指出诉讼契约作为契约的一种，其与 私法契约在性质上最为相近，并通过分析私法契约的特征，归纳出诉讼契约的特 征。 第二章对诉讼契约理论进行研究，研究内容包括诉讼契约的性质、成立与生 效要件、违约救济方式以及对诉讼契约在适用上的限制。 第三章分析了我国民事诉讼中引入诉讼契约的必要性和可行性：市场经济的 深入发展在客观上要求契约精神引入民事诉讼，以吸收当事人主义模式合理内核 为核心的审判方式改革使得“契约”之于“诉讼”成为必要；公法与私法划分的相对 性、契约自由与私法自治、民事诉讼当事人的诉权、处分权和程序选择权使“契 约”引入民事诉讼具有可行性。 第四章从比较法的视角介绍两大法系代表国家关于诉讼契约的相关规定，这 些规定为我国诉讼契约制度的全面构建提供了借鉴。 第五章提出诉讼契约在我国民事诉讼法中全面构建的制度构想：一是将诉讼 契约作为一项民事诉讼法的基本原贝, l l j j n 以规定；二是以民事诉讼当事人的处分权 为基础合理划定诉讼契约的适用范围；三是要增设诉讼契约的违约救济制度，以 保障诉讼契约真正发挥当事人通过合意主导诉讼的功能。 关键词：诉讼契约；当事人主义；私权自治 a b s t r a c t a b s t r a c t c i v i ll i t i g a t i o ni sak i n do fa c t i v i t yi nw h i c hp o w e ri su s e dt os o l v et h ec i v i l d i s p u t e s i nal o n gt i m e ，o u rc o u n t r ye m p h a s i z e dt o om u c ho nt h ep o w e rw h i c hp l a y e d a ni m p o r t a n tp a r ti ns o l v i n gc i v i ld i s p u t e s ，a n dn e g l e c t e dt h a tt h ec h a r a c t e ro fc i v i l l i t i g a t i o ni ss o l v i n gp r i v a t ed i s p u t e s t h i sk i n d o ft r a d i t i o nm a d et h a tl i t i g a t i o n c o n t r a c td i d n tp l a ya n y p a r ti nt h ec o u r s eo fl i t i g a t i o n i nc u r r e n tr e f o r mo fc i v i lt r a i l m o d e ，i ti sn e c e s s a r yt om a k ec i v i ll i t i g a t i o nc o n t r a c ta l li m p o r t a n tp a r to fo u rc i v i l l i t i g a t i o nl a w i nt h i sp a p e r , t h ea u t h o rs t u d i e st h et h e o r i e so fl i t i g a t i o nc o n t r a c t ， i n t r o d u c e st h el e g i s l a t i o no fl i t i g a t i o nc o n t r a c ti no t h e rc o u n t r i e s ，a n da tl a s ts u g g e s t s t h a tc i v i ll i t i g a t i o nc o n t r a c ts h o u l db ep r e s c r i b e di no u rc i v i ll i t i g a t i o nl a w t h e r ea r e f i v ec h a p t e r si nt h i sp a p e re x c e p tf o r e w o r da n de p i l o g u e c h a p t e ro n ei sa ni n t r o d u c t i o no ft h ec o n c e p to fc o n t r a c ta n dc i v i ll i t i g a t i o n c o n t r a c t t h ea u t h o rp o i n t st h a tc i v i ll i t i g a t i o nc o n t r a c ti sak i n do fc o n t r a c t ，i ti s s i m i l a rt ot h ec i v i lc o n t r a c ti nc h a r a c t e r c h a p t e rt w o i sa s t u d yo ft h et h e o r yo fl i t i g a t i o nc o n t r a c t ，i n c l u d i n gt h ec h a r a c t e r o fl i t i g a t i o nc o n t r a c t ，h o wi tc o m e si n t oe x i s t e n c ea n db e c o m e se f f e c t i v e ，h o wt or e l i e f w h e ni ti sb r e a c h e d ，a n dt h er e s t r i c t i o no ft h el i t i g a t i o nc o n t r a c t c h a p t e rt h r e ea n a l y z e sw h yl i t i g a t i o nc o n t r a c ts h o u l db eb r o u g h ti n t oo u rc i v i l l i t i g a t i o nl a wa n dt h ef e a s i b i l i t yt od os o t h ed e v e l o p m e n to fm a r k e te c o n o m y d e m a n d st h a tc o n t r a c ti n s p i r i ti sb r o u g h ti n t oc i v i ll i t i g a t i o n t h er e f o r mo fc i v i lt r i a l m o d er e q u i r e st h ec o n t r a c ti n s p i r i ti nc i v i ll i t i g a t i o n t h er e l a t i v i t yo fp u b l i cl a wa n d p r i v a t el a wm a k e sc i v i ll i t i g a t i o nc o n t r a c tf e a s i b l e f r e e d o mo fc o n t r a c ta n dt h e d i s p o s a lr i g h t so ft w op a r t i e sf o r mt h eb a s eo ft h ec i v i ll i t i g a t i o nc o n t r a c t c h a p t e rf o u ri n t r o d u c e sl i t i g a t i o nc o n t r a c t si no t h e rc o u n t r i e s l e g i s l a t i o n t h e y c a nb eu s e df o rr e f e r e n c e c h a p t e rf i v ei st h ec o r eo ft h ew h o l ea r t i c l e t h ea u t h o rt a b l e sap r o p o s a lt h a t c i v i ll i t i g a t i o nc o n t r a c ts h o u l db eb r o u g h ti n t oo b rc i v i ll i t i g a t i o nl a w f i r s t ，l i t i g a t i o n c o n t r a c ts h o u l db et r e a t e da sap r i n c i p l eo fc i v i ll i t i g a t i o n s e c o n d ，i ti sn e c e s s a r yt o r e s t r i c tl i t i g a t i o nc o n t r a c ta c c o r d i n gt ot h ed i s p o s a lr i g h t so ft h ep a r t i e s a tl a s t ，r e l i e f s y s t e ms h o u l db ep r e s c r i b e dt oa s s u r et h ef u l f i l l m e n to fl i t i g a t i o nc o n t r a c tb e t w e e n 民事诉讼契约研究 t w op a r t i e s k e yw o r d s ：l i t i g a t i o nc o n t r a c t ；a d v e r s a r i a ls y s t e m ；p r i v a t ep o w e ra u t o n o m y 厦门大学学位论文原创性声明 兹呈交的学位论文，是本人在导师指导下独立完成的研究成果。 本人在论文写作中参考的其他个人或集体的研究成果，均在文中以明 确方式标明。本人依法享有和承担由此论文产生的权利和责任。 声明人( 签名) ：吴材；耄 泸牙年够月，夕e l 厦门大学学位论文著作权使用声明 本人完全了解厦门大学有关保留、使用学位论文的规定。厦门大 学有权保留并向国家主管部门或其指定机构送交论文的纸质版和电 子版，有权将学位论文用于非赢利目的的少量复制并允许论文进入学 校图书馆被查阅，有权将学位论文的内容编入有关数据库进行检索， 有权将学位论文的标题和摘要汇编出版。保密的学位论文在解密后适 用本规定。 本学位论文属于 1 、保密() ，在年解密后适用本授权书。 2 、不保密) ( 请在以上相应括号内打“4 ”) 日期：。印t 年月口日 e l 期：矽。妒年中用1 - 日 引言 引言 我国的民事诉讼体制是计划经济时代的产物。计划经济的特征就在于市场主 体的非独立性、利益的非多元性，在民事诉讼中具体表现为：以法官为主导的 职权主义审判方式排斥民事纠纷当事人的自主性和积极性，从而忽视了当事人之 间通过合意的方式主导诉讼进程的重要性。随着市场经济在我国的确立和深入发 展，民事主体在民事交往中左右自己行为的自主性越来越多地体现出来。民事实 体法已越来越多地赋予民事主体自主决定自己事务的权利，鼓励人们通过合意设 定相互之间的关系，积极行使权利来创造财富和维护正当权益。私法领域通行的 观点认为：每个民事主体都是自己利益的最佳判断者，为与不为一定的民事行为 应由民事主体自己决定，即“私法自治”原则。该原则强调民事主体在不违反法律 禁止性规定以及社会公序良俗的前提下，享有完全的处分自己权利的自由。可以 说，我国民事实体法的改革和发展是切合时代进步与经济体制转型的需求的。而 反观我国的民事诉讼法，虽经过一系列的制度完善与改革，基本制度设计仍是围 绕着“法官主导”的职权主义诉讼模式进行的。诚然，职权主义模式在发现案件真 实、提高诉讼效率等方面无疑具有积极意义，但民事纠纷的私权性质决定了民事 主体在任何时候，包括在审判中处分自己权利的必要性与正当性。所以，在以借 鉴当事人主义合理内核为核心的审判方式改革进程中，强化当事人通过合意处分 权利、主导诉讼进程势在必行。因此，将契约这一民事实体法中体现当事人合意 的概念引入民事诉讼法中，即成为改革的应有之意。 诉讼契约是当事人在起诉之前或诉讼进程中达成的处分自己实体权利或程 序权利的合意。这一概念最早出现在大陆法系的学说中，但较为完备的制度设计 体现在英美法系国家的立法例中，特别是英国和美国。这与英美法系国家奉行当 事人主义诉讼模式有很大的关系。传统诉讼法理论对当事人主义以及职权主义诉 讼模式的划分标准在于：诉讼进程由谁主导。当事人主义诉讼模式强调由当事人 主导诉讼进程，法官处于中立地位，发现案件真实、提供证据是当事人的责任； 而职权主义模式则强调法官依职权审判案件，排斥当事人自由意志的发挥。显然， 当事人主义诉讼模式是诉讼契约得以生长的“温床”。所以，英美法系国家立法例 民事诉讼契约研究 中多有体现诉讼契约内容的规定。我国在较长时间内受到前苏联强职权主义诉讼 模式的影响，民事诉讼中法官主导诉讼的职权色彩浓重。我国现行的1 9 9 1 年民 事诉讼法虽然经过修改，( 2 0 0 7 年1 0 月2 8 日由第十届全国人民代表大会常务 委员会第三十次会议通过最新修正案) 但法条中体现诉讼契约内容的只有管辖协 议、诉讼和解和执行和解的规定，再加上司法解释中关于证据契约和当事人一定 范围内的诉讼程序选择权的规定，应该说，在我国诉讼契约的适用范围尚狭小， 相关规定并不完善。因此，借民事审判方式改革的契机，在仔细研习国外立法例 的基础上，应全面构建我国民事诉讼法中的诉讼契约制度。 诉讼契约是实现诉讼双方当事人自由意志的最佳形式，如何在司法实践中发 挥这一制度的最大功效? 仅将诉讼契约规定为某几项具体的制度显然不能充分 发挥当事人合意主导诉讼的优越性。正如契约自由是私法领域的通行原则一样， 诉讼契约应被作为民事诉讼的一项基本原则加以规定。当然，鉴于诉讼特有的公 法属性，诉讼契约当事人合意的范围不可能像私法契约那么广泛。因此，基于当 事人处分权对诉讼契约加以限制即成为两全之选：既充分发挥当事人的合意作 用，又保证了诉讼的公法属性。私法契约得以发挥功用，除了私法主体基于诚实 信用自觉服从于他们之间的“法”之外，法律规定了违约救济也是原因之一。如同 私法契约一样，当事人签订诉讼契约同样会面临违约风险，因此，设立完善的违 约救济制度，即成为诉讼契约发挥当事人主导诉讼进程作用的保障。 2 第一章诉讼契约概述 第一章诉讼契约概述 第一节契约的含义与性质 对诉讼契约进行研究，首先必须廓清诉讼契约的含义。而在定义诉讼契约的 含义之前，对它所归属的“契约”概念进行研究，即成为本文开篇的落脚点。 一、契约的含义 契约是商品经济的产物，是社会进步的表现。亨利梅因在古代法一书 中写到：“到目前为止，所有进步社会的运动，是一个从身份到契约的运动。”“契 约”一词不仅被使用在私法上，而且在公法、国际法领域都有所使用。( 鉴于本文 所讨论的诉讼契约只与私法契约有关联，与公法、国际法上的契约概念相去甚远， 所以不对公法、国际法上的契约做研究。) 在私法领域，在罗马法中，契约是指“得 到法律承认的债的协议”。 不同的大陆法系国家对契约的理解不太相同：法国将 契约理解为一种“合意”，认为契约是双方之合意，而且是债权债务关系发生的依 据或原因。同属大陆法系的德国则认为契约是一种法律行为，认为契约是引发债 的关系的法律行为。法国与德国作为大陆法系的代表国家对契约的理解虽有差 异，究其本质，二者并无实质上的分歧。因为民事主体双方的合意即是双方的意 思表示行为，而意思表示正是法律行为的构成要素之一。 英美法的契约概念建立在两大原则的基础之上：当事人意思自治以及契约神 圣原则，即契约必须信守原则。与大陆法系不同的是，英美法系将契约看作是当 事人允诺的组合，而非当事人之间的合意。美国法律整编契约法第二次汇编对契 约的定义为：“契约乃为一个允诺或一组之允诺。”允诺者，乃一方当事人对于他 方当事人负担行为或不行为义务之表示也。 在我国，私法领域的契约概念多被定义为民事主体之间设立、变更或终止民 【美】亨利梅因古代法【m 】沈景一译，北京：商务印书馆，1 9 5 9 9 7 【意】彼德罗- 彭梵得罗马法教科书【m 】黄风译，北京：中国政法大学出版社，1 9 9 2 3 0 7 杨桢英美契约法论【m 】北京：北京大学出版社，1 9 9 7 1 民事诉讼契约研究 事权利关系的合意行为。 二、契约的性质 对比分析两大法系对民事契约概念的阐述可以看出，尽管表述方式不尽相 同，契约作为商品经济高度发达的产物，在经济全球化的今天，世界各国在经济 交往中不断使用契约形式达成交易目的，私法契约已被赋予了相同的内涵和性 质。对于本文的研究而言，本文所研究的“诉讼契约”是当事人达成的处分实体私 权以及部分程序权利的合意，其与民事主体处分私权的私法契约在适用范围上有 部分重合，在性质上也最为相似，故对私法契约性质的研究有助于诉讼契约研究 的展开。私法契约主要有以下特征： 首先，契约双方当事人地位平等。契约的这一特性是由现代社会市场主体地 位平等决定的。现代文明的象征是从“身份”到“契约”的转变，“身份”讲究的是等 级特权，突出了社会资源分配不均和机会不均等；而“契约”则赋予市场主体平等 竞争的地位和机会。契约最大限度实现了当事人之间地位的平等，任何主体均可 通过契约自主决定交易事务、选择交易的相对方。当事人地位平等是私法契约最 重要的性质。 其次，契约强调意思自治。意思自治是契约的灵魂所在。在契约法领域，奉 行“法不禁止即自由”原则，在法律规定的范围内，市场主体享有自由决定自己事 务的权利，不受非法干预。这一点也决定了契约内容的多样性，当事人可在法定 范围内约定各种内容的契约以实现自己的权利。 再次，契约是双方法律行为。“合意”即是双方达成一致，仅有一方不可能形 成合意。 最后，契约的内容具有私法性。私法契约处分的是私权主体的权利义务关系， 契约所约定的内容必须是民事主体享有的私法上的权利义务，当事人方有处分 权。倘若约定公法上的权利义务，例如协议不纳税，并不生契约之效力。另外， 身份关系虽然具有私法性，但涉及一个国家的伦理秩序和社会结构，大部分国家 都否定“身份契约”具有契约的属性。 张俊浩，主编民法学原理【m 】北京：中国政法大学出版社，1 9 9 1 5 7 7 4 第一章诉讼契约概述 第二节诉讼契约的含义 一、国内外关于诉讼契约的几种含义 诉讼契约的概念最早由大陆法系的学者提出，日本的三月章教授认为：诉讼 契约是以产生诉讼法上的效果为直接目的的当事人之间的合意。林田学教授认 为：诉讼契约是原被告之间在裁判之外成立的具有诉讼法上效力的合意。兼子 一教授则主张：诉讼契约是私人之间以直接或间接地对现在存在或将来出现的民 事诉讼或强制执行施加某种影响，引发法律效果为目的的合意。 台湾学者陈荣 宗教授认为：诉讼契约是当事人之间以意思表示为要素就现在或将来发生诉讼法 上或强制执行法上一定之法律效果为目的，所成立的法律行为称之为诉讼契约。回 我国较早提及诉讼契约的江伟教授指出：大陆法上所谓的“诉讼契约”概念实际上 就是当事人之间存在某种诉讼法上关系的反映。 江教授认为：民事诉讼法律关 系是“两面关系”，即法院与当事人之间的关系，但“除了当事人与法院有直接关 系外，当事人相互之间也存在一定的诉讼法上的关系”。 这些论述虽未涉及诉讼 契约的具体理论，但实际上肯定了当事人的程序主体地位，承认当事人在诉讼中 的合意有很大的存在空间。其后对诉讼契约的研究逐渐深入，张卫平教授对诉讼 契约下的定义为：诉讼契约是指以产生诉讼法上的效果为直接目的的当事人之间 的合意。 从国内外学者对诉讼契约的定义可以看出，诉讼契约多被定义为当事人之间 的合意，这也正是契约这一概念应有之意。诉讼契约按照不同的标准可以有以下 分类： 一是涉及诉讼程序事项的诉讼契约和涉及实体事项的诉讼契约。这是按照诉 讼契约所涉及的内容做的分类。程序性事项诉讼契约是指当事人在诉前或诉讼中 【同】三月章民事诉讼法【m 】汪一凡译，台北：五南图书出版公司，1 9 9 9 2 9 【h 】林田学民事诉讼法【m 】早稻田出版社第四版，4 0 4 转引自张嘉军民事诉讼契约研究( 博士学位论 文) 【d 】成都：四川大学，2 0 0 6 8 【日】兼子一关于诉讼合意【j 】民事法研究，酒井书店，1 9 5 3 2 4 9 转引自张嘉军民事诉讼契约研究( 博士学位 论文) 【d 】成都：四川大学，2 0 0 6 8 陈荣宗，林庆苗民事诉讼法【m 】台北：三民书局，1 9 9 6 4 6 7 江伟市场经济与民事诉讼法学的使命m 现代法学，1 9 9 6 , ( 3 ) ：9 同上。 张卫平论民事诉讼的契约化完善我国民事诉讼法的基本作业阴中国法学, 2 0 0 4 ，( 3 ) ：7 8 5 民事诉讼契约研究 合意达成处分诉讼程序事项的契约，例如管辖协议、选择适用简易程序的协议、 合意选择书面审理的协议、合意选择由特定法官审理案件的协议等。这类诉讼契 约只约定法院审理案件的程序，不涉及当事人实体权利义务的处理。实体事项的 诉讼契约是指当事人在诉讼程序中( 含执行程序) 约定处理实体权利义务的契约， 如和解协议、执行和解。实体事项的诉讼契约实际上是当事人的民事处分权在诉 讼程序中以契约的形式加以应用。 二是起诉前的诉讼契约和诉讼中的诉讼契约( 含执行程序中当事人达成的诉 讼契约) 。这种分类是以契约达成的时间为标准的。最典型的诉前诉讼契约是管 辖协议，当事人在纠纷尚未发生时即可订立管辖协议选择一定范围内的管辖法 院。另外还有暂不起诉契约、永久不起诉契约等。诉讼中的诉讼契约即是当事人 于诉讼程序中达成的处理程序性事项以及实体性事项的契约，大部分诉讼契约是 在诉讼程序中达成的( 含执行程序) 。 二、诉讼契约含义之解析 诉讼契约是当事人达成的处分实体事项和程序性事项的合意，诉讼契约的含 义可从以下方面加以分析： 首先，从订立契约的主体来看，诉讼契约的订立主体大多是诉讼中的双方当 事人。这其中有一个例外，当事人双方订立的管辖协议属于诉讼契约的一种，但 在订立管辖协议时，当事人可能还不具备诉讼当事人的地位。我国民事诉讼法 第2 5 条规定：合同的双方当事人可以在书面合同中协议选择被告住所地、合同 履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院管辖，但不得违反本 法对级别管辖和专属管辖的规定。由该条规定可知，合同当事人在进入诉讼程序 前即可订立管辖协议，此时他们并未取得诉讼当事人的资格。但一旦发生诉讼，他 们就成了诉讼上的当事人。鉴于此，在定义诉讼契约时，订立诉讼契约的主体不 应仅限于诉讼中的当事人，而应将诉讼前潜在的当事人以及诉讼之后的执行程序 ( 属于广义的诉讼程序) 中的当事人包含在诉讼契约当事人之中。 其次，从内容上看，当事人订立的诉讼契约并不仅像民事契约一样以金钱或 给付为内容，还可以是以约定一定的诉讼程序性事项为内容。这是诉讼契约最大 的特性。当然，不同的诉讼契约各有其特点，如诉讼中的和解协议，即是当事人 6 第一章诉讼契约概述 在契约中约定了实体权利义务关系。再如管辖协议，当事人在订立的民事合同中 可以约定一定范围内的管辖法院，管辖协议的条款虽然订立在民事合同中，但并 不影响管辖契约本身的独立性。我国合同法第5 7 条规定：合同无效、被撤 销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议条款的效力。 再次，从效力上看，诉讼契约不仅约束契约当事人，而且约束法院。诉讼契 约是当事人之间期望发生诉讼法上效果的合意，诉讼必须有法院的参与始发生法 律效果，所以诉讼契约同时也约束法院的行为。例如管辖协议，当事人约定了合 同纠纷的某一管辖法院，即可排除其他有管辖权的法院的管辖。 第三节诉讼契约的特征 如前述，契约不仅被用在私法领域，在公法、国际法领域也被广泛应用。民 事契约是当事人在私法领域自由意志的体现，而诉讼契约是在法院解决民事纠纷 时达成，是处分实体私权以及程序性权利的结合。无论是民事契约还是诉讼契约， 都是当事人基于处分权达成的自由合意，因此，诉讼契约在具有自己独立特征的 同时，也应具有民事契约所具有的一般属性。赋予诉讼契约某些民事契约的属性， 是由诉讼契约内容与民事契约内容有一部分的重合性决定的，而且，民事契约在 实践中具有普适性，将诉讼契约与民事契约进行性质相似性的归纳和考量，有利 于诉讼契约制度在我国现行法中的构建。 首先，诉讼契约双方当事人具有平等地位。契约双方地位平等是民事契约的 最大特征，在诉讼契约中亦然。民事诉讼是法院解决平等民事主体间私权纠纷的 活动，民事纠纷双方地位平等决定了纠纷诉至法院后，原被告双方具有平等的诉 讼地位。当事人诉讼地位平等也是各国民事诉讼法的基本原则。诉讼契约由纠纷 当事人双方达成，所以契约双方具有平等的法律地位。 其次，诉讼契约强调意思自治。诉讼具有公法属性，法官解决纠纷需遵循一 定的程序。但诉讼契约允许当事人就实体事项和部分程序事项达成协议，选择甚 至改变诉讼程序。这与民事契约一样强调意思自治，不过民事契约中当事人意思 自治的范围要广得多，民事契约毕竟只处分私法权益，与公权无涉。“法不禁止 即自由”，国家不会加以过多干预。而在诉讼契约中，当事人的意思自治有一定 7 民事诉讼契约研究 的范围限制，当事人之间的契约不得损害诉讼程序的安定性和法院解决纠纷的权 威性。 再次，诉讼契约是一种双方法律行为。与民事契约一样，诉讼契约由双方当 事人签订。但需指出的是，诉讼契约的双方当事人应是对立的原被告双方，原被 告就解决争议的事项达成协议。如果是共同原告或者共同被告之间达成的协议则 不能成为诉讼契约。 最后，诉讼契约的内容不仅涉及处分实体权利义务的事项，而且涉及处分程 序性权利义务的事项。这与民事契约单纯涉及当事人实体权利义务的安排是不同 的。民事诉讼是借助司法程序的纠纷处理方式，当事人一旦进入司法程序就必须 服从程序安排，诉讼契约即赋予他们合意选择或改变程序的权利，所以诉讼契约 所涉的当事人可处分的事项比民事契约要多。 第二章诉讼契约理论研究 一、学说之争 第二章诉讼契约理论研究 第一节诉讼契约的性质 关于诉讼契约的性质，学界主要有私法行为说、诉讼行为说以及折衷说三种 观点。私法行为说认为当事人在诉讼前或诉讼中达成的协议是私法上的契约，发 生私法行为的效果。即双方当事人因达成协议而互负权利和义务。对于当一方当 事人不履行契约义务而产生的救济问题，该学说的主张者有不同的观点：一种观 点认为契约权利受害方可以契约不履行为由请求损害赔偿，即将私法契约的救济 方法应用到诉讼契约中。另一种观点认为契约权利受害方可请求法院强制对方履 行诉讼契约。 诉讼行为说认为当事人订立诉讼契约是一种诉讼行为，不以法律明文规定的 诉讼契约类型为限，只要是当事人在诉前或诉讼过程中达成的契约即具有诉讼法 上的效果。陈桂明教授即认为：属于诉讼行为之行为，不应以诉讼法上明文规定 而发生诉讼效果为限，即使没有明文规定的诉讼契约也应视为诉讼行为而有诉讼 法上的效果。虽然大多数契约需要经过法院的批准，但这种批准已属消极，法 院作出的判决只能是“根据协议终结诉讼囝 折衷说认为，诉讼契约应依据契约所约定的内容来确定其性质。如果契约约 定的内容产生私法上的效果，则该契约属于私法行为。最典型如诉讼和解，当事 人在诉讼中达成和解协议，处分自己的权利义务，产生权利义务再分配的私法效 果，达成和解契约即为一种私法行为。如果契约约定的内容产生诉讼法上的效果， 则达成该契约即是诉讼行为。依该种学说，大部分诉讼契约都是诉讼行为，当事 人约定诉讼中的程序性事项，例如管辖协议、选择适用简易程序协议、合意选择 庭审法官协议等。在此类协议中，当事人并未对实体权利义务做出安排。 陈桂明程序理念与程序规贝i j e m 北京：中国法制出版社，1 9 9 9 1 0 0 转引自刘崇凌论我国民事诉讼契约制 度的构建( 硕十学位论文) 【d 】厶肥：安徽大学，2 0 0 6 5 刘荣军程序保障的理论视角【m 】北京：法律出版社，1 9 9 9 2 3 8 9 民事诉讼契约研究 三种学说的分歧在于诉讼契约是一种私法行为还是一种诉讼行为。笔者认为 在给诉讼契约定性时，首要考虑的问题应该是契约不履行的违约救济，只有违约 救济方法得力，诉讼契约才能发挥应有的效果。私法行为和诉讼行为的违约救济 方法不同，应在对二者进行比较的基础上，选择对于诉讼契约而言最有利的违约 救济方法，再对诉讼契约加以定性。 二、私法行为与诉讼行为 私法行为即民事法律行为，是指可能产生、变更或者消灭民事法律关系而就 其行为要件及效果加以规定的私人行为。私法行为有以下特征：首先，私法行 为是民事主体实施的以发生法律效果为目的的行为；其次，私法行为以意思表示 为构成要素；再次，私法行为是合法行为。在我国，违法行为不是民事法律行为。 最后，从救济方式上看，因民事法律行为而起的纠纷，当事人可选择诉讼、仲裁 及其他法律规定的方式请求解决。 关于诉讼行为的含义有多种学说。一种学说认为，凡发生诉讼法上效果的行 为都是诉讼行为，此为效果说。一种学说认为诉讼行为指形成诉讼程序而诉讼 法就其要件和效果加以规定的行为。 此为要件说。要件说强调诉讼行为的成立 与生效要件必须有诉讼法的明文规定，否则行为即不能成为诉讼行为。我国台湾 地区民事诉讼学者陈荣宗教授提出判断诉讼行为的标准有两条：一是法律有明文 规定；二是行为的成立必须以向法院表示为必要。 大陆法系一般采要件说来定义诉讼行为，认为当事人为诉讼行为必须以诉讼 法的明文规定为依据。以要件说定义的诉讼行为与私法行为区别十分明显：私法 行为实行意思自治，当事人可以自由约定行为的内容和效果，而当事人为诉讼行 为必须受到诉讼法规定的限制，范围受限。 第二节诉讼契约的成立与生效 一、诉讼契约的成立要件 陈桂明程序理念与程序规则【m 】北京：中国法制 | 版社，1 9 9 9 1 0 0 1 0 1 k t 】中村英郎新民事诉讼法讲义【m 】陈刚，林剑锋，郭美松译，常怡审校北京：法律“：版社，2 0 0 1 1 5 9 转引自 张嘉军民事诉讼契约研究( 博士学位论文) 【d 】成都：p t t ) l l 大学，2 0 0 6 3 0 【台】陈荣宗民事程序法与诉讼标的理论【m 】台北：台湾人学法学从书编辑委员会，1 9 8 4 2 6 9 转引自张嘉军 民事诉讼契约研究( 博士学位论文) 【d 】成都：1 ) qjq 大学，2 0 0 6 3 0 1 0 第二章诉讼契约理论研究 法律行为成立的一般构成要素为意思表示，即行为人将自己内在的意思表 示于外部。诉讼契约本质上仍为一种契约，当属法律行为的一种，所以意思表示 也是诉讼契约的成立要件。鉴于诉讼契约与民事契约的区别，现将其成立要件分 析如下： 首先，民事诉讼契约是对立的当事人双方意思表示一致的结果。当事人双方 在诉讼过程中达成契约是基于自由意志处分民事权利，将部分利益让渡给对方或 自愿承担损失。形成一致意思表示的必须是对立的双方当事人，即原告和被告， 每一方的立场和利益应该独立并且不同。利益相同的共同原告或共同被告之间签 定的协议不能成立诉讼契约。 其次，民事诉讼契约的达成是以设立、变更或终止某种民事诉讼法律关系为 目的的。当事人达成诉讼契约是以产生民事诉讼法上的效果为目的的，这与私法 契约的达成以产生民法上的效果为目的不同。 二、诉讼契约的生效要件 民事诉讼契约的成立解决的是契约是否存在的问题，而诉讼契约的生效是对 契约的法律判断问题。法律行为的生效是指已经成立的法律行为因符合法律规定 的有效要件而取得法律认可的效力。成立是生效的前提，只有生效，成立的诉 讼契约才能产生诉讼法上的效果。诉讼契约的生效要件应该与民事行为的生效要 件相同，包括主体合格、意思表示真实、形式要件以及不违反法律和社会公共利 益四个方面。 首先，当事人要件。民事诉讼契约的当事人必须具有诉讼行为能力，诉讼行 为能力即当事人能以自己的行为享有诉讼权利、承担诉讼义务的资格。不具备诉 讼行为能力的当事人应由代理人代为诉讼行为，订立诉讼契约。 在共同诉讼中，应区分必要共同诉讼与普通共同诉讼来讨论诉讼契约的生效 要件。必要共同诉讼，由于一方当事人的诉讼标的相同，其中一人的处分行为必 然会影响同一方其余当事人的利益，所以在必要共同诉讼中，一方中的一人或一 部分当事人与他方签订的诉讼契约无效。在普通共同诉讼中，各个当事人对诉讼 标的享有单独的处分权，所以其均可以与对方签订诉讼契约，处分自己的实体、 柳经纬，主编民法【m 】厦门：厦门大学出版社，2 0 0 3 1 5 2 汪渊智，主编民法【m 】北京：法律出版社，2 0 0 6 1 4 4 1 1 民事诉讼契约研究 程序权益。 其次，意思表示真实。传统民法理论认为，当事人为法律行为必须具备真实 的意思表示。意思表示真实，是指行为人的意思效果与外在表示相一致，它包含 意思自由与表示一致两方面的含义。前者指行为人在意思表示之时其意志是自由 的，没有受到他人的不当干涉或妨碍；后者指行为人借助外部行为所表达出来的 意思与内心的真实意思相一致。法律行为以意思表示真实为生效要件是为了贯 彻私法领域的公平、诚信理念，所以当行为人的意思效果与外在表示不一致的时 候，法律行为通常会归于无效。有观点认为民事诉讼契约原则上不应过问当事人 意思表示是否真实，而以契约成立时当事人的客观表示为标准。其理由在于： 诉讼程序是由当事人和法院一系列具有连续性的诉讼行为构成，倘若允许当事人 以意思表示不真实对己发生效力的诉讼行为进行争议，不但违背了诉讼经济原 则，更重要是导致程序缺乏应有的安定性。 笔者认为，诉讼契约的生效要件应 严格遵守意思表示真实的标准。 再次，形式要件。在各国的立法中民事法律行为的形式原则上都采取自由主 义。这是由社会生活的多变以及法调整人们行为的局限性和一定程度的滞后性决 定的。但是，对于诉讼契约，笔者认为应采取书面形式，排除口头等其他非书面 形式。这是基于诉讼所体现的权威性以及争议解决的便利性所做的选择。书面形 式是最好的证据保存形式以及解决争议的客观评价标准，可避免口头约定语意不 清造成的是非混淆及程序拖延。德国民事立法理由书对严格形式的合理性有一段 精辟的论述：“遵循有某种形式之必要性，可给当事人产生某种交易性之气氛， 可唤醒其法律意识，促使其三思，并确保其做出决定的严肃性。此外，遵守形式 可明确行为之性质，仿佛硬币上之印文，将完整的法律思想刻印在行为上面，并 使法律行为之完成确定无疑。最后，遵守形式还永久性保全法律行为存在及内容 之证据，并且也可减少或者缩短、简化诉讼程序。 最后，不违反法律和社会公共利益。这一要件在实体法中是针对法律行为的 内容来说的。在诉讼契约领域同样是针对当事人在诉讼契约中约定的内容而言。 柳经纬，主编民法【m 】厦门：厦门大学出版社，2 0 0 3 1 6 5 方华论民事诉讼契约( 硕上学位论文) 【d 】呼和浩特：内蒙古大学，2 0 0 6 1 8 同上。 德国立法理由书转引自王利明论合同法的新发展【j 】中国民商法律网：w w w c i v i l l a w c o m ，2 0 0 8 - 3 2 7 1 2 第二章诉讼契约理论研究 诉讼契约与实体契约在“内容不违法”这一要件上包含的内容是不尽相同的。实体 契约要求内容不违反实体法的强制性规定，而诉讼契约不仅要求当事人订立的契 约内容不违反实体法的强行性规定，而且要求不得违反诉讼法上的强行性规定。 从这个角度说，对诉讼契约的限制要比实体契约多，无疑这是诉讼的公法属性所 决定的。诉讼程序中属于国家公权力介入的范围，当事人即不得在诉讼契约中加 以排除适用，否则该契约当因“违反法律规定”而归于无效。 第三节诉讼契约的违约救济 在私法领域，关于契约的违约救济问题多规定在合同法中。在合同法中，合 同一方当事人违约，他方当事人可以请求对方承担违约责任。合同得以履行是合 同存在的终极目的，违约救济是合同得以履行的保障。在诉讼契约的履行过程中， 如若一方当事人违约，对方当事人可否要求对方承担违约责任? 如何承担违约责 任? 我国法律没有关于诉讼契约的规定，自然谈不上违约救济。考察国外相关的 学说，对诉讼契约理论研究较早的德国、日本学者提出了几种诉讼契约违约救济 的途径：有观点主张当一方违约时，另一方得以契约不履行为由请求损害赔偿， 甚至进行惩罚性赔偿；有观点主张当一方违约时，另一方可以起诉取得执行名义， 强制违约方履行契约。笔者认为，诉讼契约有不同的分类( 如前述) ，其性质也 不尽相同，违约救济方式也就不能一概而论，应分别不同种类的诉讼契约，设计 不同的违约救济方式。 一、处分实体权利诉讼契约的违约救济 处分实体性权利的诉讼契约主要是指诉讼和解和执行和解。当事人在诉讼进 程中达成协议，处分自己的实体权利义务关系，这种诉讼契约等同于民事行为， 应采取私法上的违约救济方式。私法上的违约救济方式主要有实际履行与损害赔 偿。我国民法通则第1 1 1 条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合 同义务不符合约定条件的，另一方有权要求履行或者采取补救措施，并有权要求 损害赔偿。”合同法第1 0 7 条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合 同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责 1 3 民事诉讼契约研究 任。”鉴于约定实体事项的诉讼契约与实体法上的契约并无二致，该类诉讼契约 应采取私法上的违约救济方式，即实际履行或损害赔偿。如若继续履行可以达到 当事人的契约目的，则非违约方可请求违约方实际履行；若实际履行已于达至契 约目的无益，则可由当事人选择损害赔偿的救济方式。以和解协议为例，我国民 事诉讼法第5 1 条规定：“双方当事人可以自行和解。”虽然我国法律并没有关 于诉讼契约的规定，但依据诉讼契约理论，和解协议可被视为一种诉讼契约。民 事诉讼法仅规定了当事人可以达成和解协议，但未对当事人不履行和解协议的后 果加以规定。笔者认为，和解协议作为当事人重新安排彼此间权利义务关系的合 意，达成之后，权利义务关系即明确在和解协议中，当一方不履行和解协议时， 非违约方可要求对方继续履行或请求损害赔偿。 这罩涉及一个问题，即当事人在诉讼中达成的和解协议是否具有强制执行效 力? 依据执行理论，在诉讼中具有执行效力的是生效法律文书，即法院的判决、 裁定和决定。( 此处不讨论公证债权文书和仲裁裁决书) 具有执行效力的法律文 书的一个特点即是这些文书是国家公权力对民事主体权利义务的判断，具有权威 性。而当事人在诉讼中达成的处分实体权利义务的契约，究其本质是一种民事契 约，是当事入基于自由意志对争议权利义务的重新安排，与公权力无涉，实际上 是不具有强制执行效力的。我们说，非违约一方当事人在对方违约的时候可以请 求其承担继续履行及损害赔偿的私法责任，但这样的私法救济方式在对方当事人 不合作的情况下则形同虚设，完全起不到应有的效果。而当事人不合作、恶意违 约的情形十之八九。若依私权救济方式，此时非违约方得以和解契约不履行为由 再次向法院提起诉讼，形成一个新的诉讼。此时法院将陷入两难境地：和解契约 达成之前的诉讼尚未完成，现又因和解契约不履行再起诉讼，同一民事法律关系 到底是依和解以前查明的事实判决还是依和解协议当事人为达成和解而做出的 让步判决? 况且在解决因和解协议不履行而产生的新诉讼中，当事人又可以达成 新的和解协议，新的和解协议又可能再行争议如此下来，程序循环往复永无 止境，诉讼再无确定性可言、司法再无权威性可言。所以当事人在诉讼中达成的 处分实体权利的诉讼契约，应被赋予强制执行效力，一方在对方不履行实体性诉 讼契约时，可请求法院依据契约内容强制执行。 1 4 第二章诉讼契约理论研究 二、处分程序性权利诉讼契约的违约救济 诉讼契约大部分是当事人基于诉权和程序选择权而订立的涉及程序性事项 的协议。诉讼程序需要当事人与法院的配合共同完成，并不仅是当事人自由意志 即能启动的，而是需要国家公权力法院的参与方可进行。诉讼程序讲求安定 价值和经济价值，所以不允许当事人随意拖延或推翻已达成的诉讼契约。对于该 类诉讼契约，应采取强制履行的救济方式，在一方当事人不履行或者拖延履行诉 讼契约时，由法院强制其履行，以达到诉讼快速解决纠纷的功能，也避免了诉讼 拖延造成的司法资源浪费。另外，由于涉及程序性事项诉讼契约所涉内容需要法 院的参与共同完成，一方违反契约规定实际上已构成对法院公权力的藐视，此时 可视违约对诉讼进程造成的不利影响考虑对违约者进行惩罚性赔偿。 第四节对诉讼契约的限制 一、对诉讼契约进行限制的原因 在民事诉讼中引入诉讼契约，实际上是民事领域私权自治观念对公法诉讼的 成功渗透。在越来越强调当事人主导诉讼进程的审判方式改革过程中，我们倡导 契约理念深入民事诉讼的同时，也应看到民事诉讼的二维权利运行空间，即私权 利运行空间和公权力运行空间。从本质上说，民事诉讼是国家以公权力实现私权 纠纷解决的方式，公权力运行是诉讼必不可少的构成要素。显然，在民事诉讼中， 同时运行的两种权利存在着对抗，公权力的运行空间过大，就会限制私权利运行 的空间；而当私权利运行空间过大时，也必然会排挤公权力的运行空间。诉讼契 约引入民事诉讼，大大扩充了私权利的运行空间，当事人的自由意志由实体领域