（法学理论专业论文）萨维尼“民族精神说”研究.pdf

ab s t r a c t ab s t r a c t s a v i g n y w a s o n e o f t h e m o s t f a m o u s j u r i s c o n s u lt i n 1 妒c e n t u ry. a s t h e i n it i a t o r o f t h e h i s to r i c a l s c h o o l o f j u r i s p r u d e n c e. h e r a i s e d a w a y o f d e m o n s t r a t i n g h i s t o r i c a l s c h o o l a g a i n s t c l as s i c n a t u r a l l a w s “ i n a n e d i s c u r s i o n ” ; b y t h e w a y ， h e s e t t l e d a n d e s t a b l i s h e d o n e s e t o f o r ig i n a l l a w s y s t e m w h i l e h e d i d r e s e a r c h o n a g r e a t d e a l o f c l a s s i c r o m a n l a w s i n f o r m a t i o n. mo r e o v e r ， h e f o u n d o u t f a c t o r s o f l a w s c i e n c e a n d d i d o u t s t a n d i n g d e v o t i o n s f o r n e o t e r i c la w s d e v e l o p m e n t . wi th h i s h i s t o r i c a l s c h o o l , h e n o t o n l y in fl u e n c e d e n o r m o u s l y o n a l m o s t t h e e n t i r e b o u n d a r i e s o f t h e g e r m a n l a w , b u t a l s o e x e r te d a p r o f o u n d i n fl u e n c e o n t h e l a w s c i e n c e s d e v e l o p m e n t o f o t h e r c o u n t r i e s . r u l e - o f - l a w d o e s n t m e a n s t h e o p e r a t i o n o f a s e t o f l e g a l r u l e s o n t h e b a s i s o f s y s t e m l i k e t h e p e o p l e s u n d e r s t a n d i n g , b u t a t t a c h m u c h i m p o r ta n c e o n t h e i n e x p r e s s i b l e p r i v i t i e s b e t w e e n t h e c e r t a i n c i v i l i z a t i o n s o i l a n d t h e p e o p le w h o l i v e in t h i s e n v i r o n m e n t . i t i s a l s o m e a n s r u l e - o f - l a w i s a w a y o f l i v i n g , a s o r t o f b e l i e f a n d m e n t a l i n e r t ia w h i c h a r e b o t h d e e p - r o o t e d i n p e o p l e s i n t e r i o r . t h e r u l e - o f - l a w i s s o i n d e e d d i ff i c u l t t o b e h a r m o n y w i t h t h e c h i n e s e s o c i e t y a n d a c c e p t e d b y t h e g r a s s - r o o t s t o a c c e p t f o r i t s o u r c e d fr o m t h e w e s t e rn c u lt u r a l t r a d i t i o n . s a v i g n y s v o l k s g e i s t i s t h e re fl e c t i o n o n t h e b a s i s o f h i s t o ry , n a t i o n s a n d c u l t u r e , a ff o r d in g a a n o t h e r n e w p o i n t o f v i e w f o r t h e c o n s t r u c t i o n o f l a w s y s t e m , e s p e c i a l l y f o r t h e c h i n e s e s o c i e ty , w h i c h l a c k s o f r u l e - b y - l a w t r a d i t i o n， w i l l b e t a k e n as a f u r t h e r re f e r e n c e . b u t c o m p a r a t i v e l y , t h e r e i s t o o l e s s e x c e l l e n t c h i n e s e w o r k s s t u d i e d o n s a v i g n y a n d h i s h i s t o r i c a l s c h o o l o f l a w. i t w i l l t a k e t h e m e a n i n g f u l v a l u e f o r r e f e r e n c e t o t h e c o n s t ru c t i o n o f ru l e - o f - l a w a n d t h e c i v i l l e g i s l a t i o n t h ro u g h a n a l y z in g a n d s t u d y i n g t h e s a v i g n y s v o lk s g e i s t b y t h e h i s t o r i c a l , s o c i a l a n d d e m o n s t r a t i v e w a y . we w i l l f o u n d t h a t t h e l a w i s n a t u r a l m a n i f e s t a t i o n o f v o lk s g e i s t , w h i c h i s fr o m t h a t s t r e n g t h ,n a m e l y , t h e s t r e n g t h i s u n c o n s c io u s , i n d e s c r ib a b le ， b e y o n d t h e r e a c h o f r a t i o n a l i ty a n d l i v i n g i n t h e l if e o f s o m e s p e c if ic n a t i o n a l it y . t h e r e f o r , t h e t h e s i s b o d y i s c o n s i s t s o f t h r e e p a r t s : f i r s t l y， ab s t r a c t a n a l y z i n g t h e h i s t o ry a n d c u l t u r e b a c k g r o u n d in t h a t t im e ; t h e n e m p h as i z i n g o n a n a l y z i n g t h e r e p r e s e n t a t i o n a n d c o n n o t a t i o n o f t h e s a v i g n y v o l k s g e i s t , r e a l i z i n g t h e v i c o s a n d mo n t e s q u i e u s d e m o n s t r a t i o n o n t h e v o l k s g e i s t , t h e in fl u e n c e o f s a v i g n y s t h o u g h t c o m e s l as t . k e y w o r d s :s a v i g n y v o l k s g e i s t h i s t o r i c i s m t h e g e r m a n c i v i l c o d e ro ma n l a w i i i 南开大学学位论文版权使用授权书 本人完全了 解南开大学关于收集、保存、使用学位论文的规定， 同意如下各项内容:按照学校要求提交学位论文的印刷本和电子版 本:学校有权保存学位论文的印 刷本和电 子版，并采用影印、缩印、 扫描、 数字化或其它手段保存论文; 学校有权提供目 录检索以及提供 本学位论文全文或者部分的阅览服务; 学校有权按有关规定向国家有 关部门或者机构送交论文的复印件和电子版; 在不以赢利为目的的前 提下，学校可以适当复制论文的部分或全部内容用于学术活动。 学 位 论 文 作 者 签 名 -a iz d - 了 年 夕月 p 日 经指导教师同意，本学位论文属于保密，在年解密后适用 本授权书。 指导教师签名:学位论文作者签名: / 7 子 解密时间:年月日 各密级的最长保密年限及书写格式规定如下: 内部 5 年 ( 最长5 年， 可少于5 年) 秘密*1 0 年 ( 最长1 0 年， 可少于1 0 年) 机密*2 0 年 最长2 0 年， 可少于2 0 年) 一- - - 州 1 _ _ _ _ 南开大学学位论文原创性声明 本人郑重声明: 所呈交的学位论文， 是本人在导师指导下， 进行 研究工作所取得的成果。 除文中已经注明引用的内容外， 本学位论文 的研究成果不包含任何他人创作的、 已公开发表或者没有公开发表的 作品的内容。对本论文所涉及的研究工作做出贡献的其他个人和集 体， 均已在文中以明确方式标明。 本学位论文原创性声明的法律责任 由本人承担。 学 位 论 文 作 者 签 名 :a d a ,q / 年 古 “ t o 日 引言 引言 萨维尼以历史法学派的创始人为我们所熟悉，1 9世纪初期，他针对自 然法 “ 空洞、纯粹的推理”提出了实证的历史法学的研究方法，为世人提出了一种 新的 观察和思考法律的角度。以古典的罗马法为研究素材，萨维尼运用让释、 历史的和体系的方法，建立了一套独特的法律体系，从而使法学日 益地成为一 种科学，并且极大地推动了近代法学的发展。作为大陆法系的标志性法律之一 的 德国民法典 ，就是建立在萨维尼的法学思想之上的产物。 萨维尼在西方法律思想史上的重要地位，在中国法律现代化的进程中被忽 视了。一方面，中国法律现代化肇始于清末，当中国 人开始向西方大规模的学 习的时候，历史法学派自 身已 经分成罗马法学派和日 耳曼法学派;二者后来又 演变为概念法学派和社会法学派，萨维尼的法学思想并不是处在一种 “ 显学” 的位置，而只是暗含其中。另一方面，这也与萨维尼法学思想本身的复杂性有 关。 在萨维尼的学术生涯中，从马尔堡的讲座、处女作 论占 有权 、中期的纲 领性论文 论立法与法学的当代使命到创制主持 历史法学杂志 ，进而再到 后期的 中世纪的罗马法史和最后集大成的 现代罗马法体系 ，几乎涉及到 所有的法学领域。这些作品对不同的问题交错重叠的讨论和阐述，给人一种混 乱和矛盾的印象. “ 一方面， 他是一个民 族主义者和历史法学家; 另一方面，他 声称德国的法律源于古罗马.一方面，他确信习俗，历史和法律的有机发展; 另一方面， 认为法学家应该精于逻辑和体系的 方法” ， 这又使得我们更为不解。 其实 “ 任何一种理论要想自 成体系或形成学派，都必须有自己的理论基石，而 理论基石的表现形态就是基本范畴或基石范畴。基本范畴 ( 基石范畴)是一定 立场、 观点和方法的集中体现” 。 2 我们要想了解这些看似矛盾和不解的现象， 就 必须充分了解历史法学派的创始人萨维尼的基本理论，即“ 民 族精神说， 。 w i l li a m e w a l 氏 c o m p a r a t i v e j u r is p r u d e n ce ( 1 ) : w h a t w a s i t l ik e t o 勿a r a t r u n i v e r s ity of p e n n s y l v a n ia l a w r e v i e w , v o l . 1 4 3 , p . 2 0 1 4 , 1 9 9 5 . 2 张文显. 二十世纪西方法哲学思潮. 法律出版社， 2 0 0 6 : 2 8 . 第一章导论 第一章导论 第一节问题的提出 法律作为一种制度得以存在是人们在历史的长河中经过博弈以后所做出的 选择。因此，法律的存在并不是为了塑造一个权威性的统治，而是为了 解决社 会的纠纷与矛盾，从而维护人类发展所必须的一种自由的、公平的秩序.我们 知道，按照正统的法律观点解释，法律与国家政权之间存在着一种天然的联系。 只有出自国家，由国家保障而得以实施的特殊的行为规范才 一 是法律。然而，苏 力先生 法治及其本土资源一书中所引用的“ 秋菊”与 “ 山杠爷”的故事让 我们不得不冷静地思考，国家法是不是与一种隐性的或是自生的社会调节机制 发生了严重冲突或者是对抗?答案是肯定的。这种隐性的或者是自 生的调节机 制我们可以称之为 “ 民间法” 、“ 民间习惯法”或者说是 “ 民族习惯” ，它是一个 国家在制定法律时必须依据的实质渊源，否则制定出来的法律便会在实际的社 会生活中被削弱、消溶。 我们现在的这种忧虑，其实早在两个世纪之前，德国 著名的法学家萨维尼就己 经进行过深入的研究，这会对我们中国的法学研究与 立法有着重大的指导意义和借鉴价值。 本文试图以萨维尼的理论前提 “ 民族精神说”为切入点，试图理顺并展现 “ 民族精神说”的发展变化，阐明法律与民族和习惯的关系，进而说明一下萨 维尼的理论对德国民法典的影响。 第二节 研究现状、研究思路 1 . 2 . 1研究现状 自从萨维尼提出法律 “ 是民 族历史与文化长期发展的结果，是由 民族精 神 ( v o l k g e i s t ) 发展而来; 它通过风俗、民 族信仰和习惯而产生” 这一命题， 并对罗马法进行持之以恒的研究。虽然历史法学派的学者们都承认法是民 族精 神的体现，法学研究的首要任务是应对历史上的法律渊源的发掘和阐述，但是 第一章导论 在哪一种法律体现了德意志民 族的精神上产生了分歧。这种分歧便形成了强调 罗马法是德意志民族上最重要的法律渊源的罗马法学派和认为传统的日 耳曼法 才是德意志民族的最好体现，强调应该研究日 耳曼法的日 耳曼学派。罗马法学 派的代表性人物，除了胡果、萨维尼和普赫塔之外，还有温德沙伊德 ( b . w i n d s c h e i d，1 8 1 7年一1 8 9 2年) 和耶林等人。该学派强调应当 对德国历 史上的罗马法进行深入彻底的研究， 发现其中内 涵的原理，区别其中哪些是己 经消亡的，哪些是在依然发挥作用的。胡果和萨维尼都试图在研究罗马法的基 础之上构造一门概念清晰、体系完整的民法学学科，正是在他们的努力之下， 罗马法学派开始向概念法学发展。到了1 9 世纪中叶以后，罗马法学派又分为两 派，一派是以温德沙伊德为代表的 “ 潘德克顿学派”， 一派是以耶林代表的功 利主义法学。历史法学的另外一个学派日耳曼学派则是以艾希霍恩、格林等为 代表，其特点是埋头于德国 本民 族法的史料的收集、整理和研究。直至德国民 法典的问世，萨维尼的历史法学派完成了 其历史使命，在2 0 世纪初便慢慢地演 变成社会法学 。同时以萨维尼为代表的历史法学派对法律本身的发展作出了不 可磨灭的贡献:第一，由于学者们埋头于对罗马私法和日耳曼私法的研究，创 立了 一个庞大的民法体系， 形成了近代的民法学科。因此，可以说如果没有历 史法学派，那么近代民法学就不会达到如此高的水准。第二，历史法学派在恢 复人类法律文化方面作出了卓越的贡献。我们知道现代西方法律制度和法学学 科的基础是罗马法和日 耳曼法。前者从中世纪的伊尔内留斯时期就受到学者们 的重视、加以 整理和研究，随后历史法学在此基础之上又对其进一步总结整理， 使得古代罗马法经典文献能够为近代法学服务。 而后者及日 耳曼法，虽然从 n 世纪后也为一些学者所研究，但是大规模地从事日耳曼法研究的则是历史法学 派中的日 耳曼法学派。尤其是，基尔克的 德意志私法论和 德意志团体法 论 ， 在保存、恢复和阐明日 耳曼法方面所取得成果，至今还没有一个学者能够 超越。 萨维尼本人早在壮年之时，法国便出现了关于萨维尼的传记，其著作在欧 洲大陆得以 研究和传播，他的绝大部分著作在 1 9世纪拥有英译本。 论立法和 . 之所以 这样说， 历史法 学派和社会法 学派二者实 质上 是一种学派， 因前者是研究以 前的 杜 会， 而后者是 研究当代的社会罢了。 民国时期著名的法学家吴经熊在为陆鼎撰翻译庞德所著的 社会法理学论略 的“ 序 言” 中 作出 该论断。吴 经熊( 1 8 9 9 - 1 9 8 6 ) 浙江郸县 人， 上 海东吴大 学法 学学士， 美国密 歇根大学法学 博 士， 1 9 2 1 - 1 9 2 3 年分别在巴 黎大学、 柏林大学、哈佛大学任研究员，著有 法律哲学研究 、 哲学与文化 、 法学论文集 、 法律之艺术 、 正义之源泉 、 法律哲学等书. 第一章导论 法学的当 代使命由 海华德( l l b r a h a m h a y w a r d) 翻译为英文于 1 8 3 1年在伦敦 出版。 而早于两年前，由 加茨卡特 c a t h c a r ) 翻译的 中世纪罗马法史就己在 爱丁堡出 版。1 8 4 8 年，佩坦爵士( s i r e r s k i n e p e r r y ) 翻译萨维尼的 论占 有 并在伦敦出 版; 在1 8 6 9 年， 爱丁堡出 版古特雷( g . . w h r i e) 现代罗马法体系 的 第7 卷( 国际 私法体系) 的英译本;1 8 7 2 年布朗 ( a r h i b a l d b r o w n ) 发表 论占 有的英文简写本; 1 8 8 4 年拉提根( r a u i g a n ) 出版 现代罗马法体系的第一卷 ( 法律关系) 的英译本。 还有两本书在大英帝国的偏远地区出 版，这就是1 8 6 7 年 在印度马德拉斯出版的霍娄韦( w i l l i a m h o l l o w a y) 翻译的 现代罗马法体系 的第一卷，1 8 8 8年在加尔各答出版的凯勒( k e l l e h e r ) 译的 论占有 。随后的 日 本也有专门的学者研究并翻译萨维尼的著作。而在我国 学者许章润教授编著 的 萨维尼与历史法学派一书中所收集的关于萨维尼和历史法学派的著述 1 7 篇和译文5 篇当中，最早的一篇论文也是在1 9 2 9 年，其余的均为最近2 0 年的， 特别是最近1 0 年间的作品。除去如 西方法律思想史 、 历史法学派 、 西方 法哲学史纲等有关书籍中的简短载述和一些对萨维尼的整体思想学说的介绍 性和研究性的文章1 外，整个汉语法学界关于这一论题的研究成果仅此而己 ， 。 1 . 2 . 2研究思路 本文在坚持历史唯物主义的立场之上， 对相关史料进行整理、 归纳和分析， 力求能够准确把握和理解原始资料，从而很好地勾勒并梳理清楚萨维尼有关法 律的 “ 民族精神”说。在研究方法上，以历史主义为主、兼采实证分析和社会 学的方法，同时兼顾宏观和微观的结合。 也就是说，在更为广阔的社会背景中， 采用历史实证的描述方法，来研究梳理萨维尼的 “ 民族精神说”的更为确切的 内涵，并从微观和宏观的角度来分析在此理论前提下萨维尼的理论的现实和理 ， 比如陈慧 德国历史上最伟大的法学家 一萨维尼的生 平与学说简介 ( 德国 研究 2 0 0 3 年第4 期) 一文， 对萨维尼的生 平作了 简要的介绍并对萨 维尼的法学思想作了 一些研究:屈 广清、 贺连博 萨维尼的法哲学 思想与法 学实践 评 析 ( c o me n t a r y o n s a v i n g s j u r i s p r u d e n c e a n d l e g a l p r a c t i c e ) ( 法学 杂志， ) 是从国际私法的角度对萨维尼的法哲学思想与法学实践作的评析:冯引如 萨维尼对1 9 世纪英美法学的 影响( 西南政法大学学报2 0 0 4 年1 1 月 第6 卷 第6 期)是从比较法的角度分析了萨维尼对英美法学 的影响: 袁俊杰 萨维尼、耶林的法哲学方法对马克斯 韦伯方法论体系影响之初探“学术论坛一 理论 学刊2 0 0 4 年第1 期)是从方法论的角度对萨维尼的法哲学方法所作的研究。 之 据笔 者 所 知， 现 在 能 够 接 触 到的 萨 维 尼 的 著 作除 了 论 立 法 与 法 学的 当 代 使 命 和 现 代罗 马 法 体 系 ( 第8 卷)中 文版外，就是 中 世纪的罗 马法史( 第1 卷) ( 英文版) ， 现代罗马法体系( 德文版) ，此 外还有中国 政法大学舒国莹教授自己 收藏的萨维尼著作。此外， 现代罗马法体系也只是李双元教授为 了 研究国际私法而翻译的，当然可喜的是现代有越来越多的人士来翻译和研究德国的法学著作。 第一章导论 论影响。所谓历史主义的方法，是指分析 “ 民族精神说” 在历史上是如何产生 的，经历了怎样的发展阶段;实证的方法，是指基于观察而不是推测或者是推 理来认识“ 民族精神说” ; 描述的方法， 是指“ 民族精神说” 本身是什么样子， 而不是从各种理论中 “ 民族精神说”应该是什么样子。 为了能够清楚地阐释萨维尼的“ 民族精神”说，本文将用三章的篇幅来进 行研究。在本文当中首先着重研究民族精神说的表现和内涵，了解维科和孟德 斯鸡对法律的民族精神体现的论述，分析梳理萨维尼眼中的 “ 民族精神” 说; 接下来便分析一下当时的社会背景，即“ 民 族精神说” 能够得以 产生的社会和 思想文化上的先天优势;最后，则是以“ 民族精神”为指导的 德国民法典 的精神之父一萨维尼的法学思想对德国民法典本身的影响。 第二章“ 民族精神”说的历史内 涵和表现 第二章 “ 民族精神说”的内涵和表现 我们在研究本文中 所说的“ 民族精神说” 内 涵和表现之前， 有必要从语义学 的角度去认识 “ 民族精神”中“ 民族” 这一基本词和随后的“ 民族精神”的文化 层面的内涵。 “ 民族”( n a t i o n )作为民族学和社会学的表述单位源于西方，最早 见诸于文字的是在古希腊的 荷马史诗中，后来的希罗多德在其著作 历史 中也曾经使用过。被称为 “ 民族学之父”的海斯教授指出，“ 它来源于拉丁文中 的 n a t io ，拉丁文中的 n a t i o 是指出 生 地或种族，指一个一真实的 或臆想的 ( f a n c i e d ) 血缘共同体为基础的、 有大体共同语言的的部落或社会集团， 后来在 中世纪的大学里， 为了投票选举的需要， 而用 n a t i o 一词来示明和区分学生的 产生地自1 7 世纪开始， n a t i o n ， 一词被法学家和政论作家用于描述一个主 权国家的人民，而无论其 ( 人民构成的) 种族和语言单位，这一表述至今沿用。 不仅 ( 居民) 同 质性 ( h o m o g e n e o u s ) 较强的 丹麦和 葡萄 牙被 称为n a t i o n s ， 而且 直到最近一次战争时 ( 第一次世界大战) ，哈布斯堡帝国的人民也被称为奥地利 的n a t i o n 或奥匈的n a t i o n ， 在美国， n a t i o n 一词又有了 新的 含义， 它常被用来 指联邦政府统一管理之下的人民。 ” “ 百科全书”派的 狄德罗将 “ n a t i o n ”定义 为一个集合词， 这个词被用来表示一大群人， 这些人居住在被某些界限限定的某 一国家的范围内， 并服从一个共同的政府， 。 从以上的 使用语境中 我们不难看出， “ 民族” 本义主要是指政治意义上的， 而只是到了本文所指的“ 民族精神” 这一 语境下，才更多地强调其文化上的意义。 “ 民族精神” 是一个现代话语，由西方 学者最早在1 8 世纪提出。1 8 世纪， 是启蒙运动风起云涌，民族主义浪潮迭起的 时期。 法国思想界精英以“ 人性” 冲击神学束缚，以“ 理性” 重构 “ 人类精神” 。 而经过宗教改革洗礼的德国思想家们闪耀出不同于法国思想家的理性光芒。 路德 的宗教改革给德意志民族带来了迥异于英法的精神动力。 赫尔德是德意志民族中 阐释 “ 人类精神”的主要代表。他认为，民族的文化表现了该民族的共同精神。 并且在其 另一种历史哲学 一书中， 明确地将一般的人类精神引申为“ 民族精 神” 。 据此， 英国著名的思想史学家伯林认为， “ 民族精神” 一词是赫尔德发明的。 哲学家黑格尔注重民族精神的历史基础，在他看来，民族的宗教、伦理、立法、 c j h. h a y e s . e s s a y s o n n a t i o n a l i s m, n e w y o r k , t h e ma c m i l l a n c o m p a n y , 1 9 2 8 , p . 4 . z 【 英 i 埃 里 凯 杜 里 . 民 族 主 义 ， 中 央 编 译出 版 社 ， 2 0 0 2 : 6 第二章“ 民族精神”说的历史内涵和表现 风俗、 艺术等等都具有民族精神的标记。 而且这种民 族精神则构成了 一个民 族意 识的其它种种形式的基础和内容，只有这种精神推动了那个民族的一切和方向， 当然也包括了法律。我们可以推知， “ 民族精神”实际上是在一个民族长期的生 活和习惯当中形成的对整个民族和个人具有无形指导作用的精神性因素. 并且在 此理论前提下， 萨维尼对法律进行研究之前， 维科和孟德斯鸿也对法律进行了初 步的研究。 所以， 我们为了更好地研究萨维尼的民族精神的法律观之前， 我们有 必要分析研究一下维科和孟德斯鸡的民族精神法律观。 第一节 早期的 “ 民族精神说” 2 . 1 . 1维科 扬姆巴 蒂斯塔 维科( g i a m b a tt i s t a v i c o 1 6 6 8 1 7 4 4 ) 是意大利著名的法学家、 历史学家、 语言修辞学家， 其渊博的知识与敏锐的洞察力使维科成为继布鲁诺和 伽利略之后启蒙运动的领袖。 维柯是历史上率先对古典自 然法进行历史性实证批 判的学者。 他在批判古典自 然法的虚幻谬误的过程中建立了自己的学说体系， 同 时又沿着历史的轨迹去探寻人类社会的发展规律，进而对法律进行了历史的研 究. 维柯主要是从历史上人类生活的实际 状况来分析研究人类社会的各种制度的 产生、 发展和规律及性质。 他认为反映各民 族传统和文化性格的习俗和习惯， 就 是法律产生的源泉。 而习俗则来源于各民族的共同 本性， 所以 法律是各民族的 共 同 本 性和民 族的 共同 意识 ( c o m m o n c o n s c i o u s n e s s o f t h e p e o p l e ) 的 产物. 并 进 一步阐明了对法的基础、法的本质和法的发展和渊源的观点。 1 . 关于法的基础 德国 历史法学的先哲胡果认为， 法的本质之源是习惯法。 同 样历史法学派的 集大成者萨维尼亦强调， 法的最好来源是习惯， 而非立法。 历史法学派认为 只有一个社会 “ 活的法律”才最具有合理性，才是真正的法律，而这种 “ 活法” 就是习 惯或者说是习 惯法。 “ 由 于习惯及习 惯法根木上直接体现着民 族精神。 所 以它具有顽强的生命力， 也最能达到法的固定性和明确性， 最终使其取得了 超越 了 立法的地位” 。 实际上，维柯早己 作出了同样的论述: “ 凡是学说 ( 或教义) 都必须从他所处理的题材开始时开始。 这条公理摆在这里是因为他所处理的是部 何勤华. 西方法学史. 中国 政法大学出版社1 9 9 6 : z o s 7 第二章“ 民族精神” 说的历史内 涵和表现 落自 然法这个特殊题材， 其实本书所讨论的一切题材都普遍地运用这条公 理” 。 在这条“ 公理” 的指导下， 维科以人类社会的初民 状态为起点， 对法律的产 生进行研究。在维柯看来， “ 各部落自 然法都是由习俗造成的因为法律起源 于人类习俗” 2 。 在研究罗马法的起源时，他强调: “ 罗马法的主要基础是人类习 俗的哲学” ，古罗马 “ 两次公布的法律就显示出它们都是由罗马人自己按照罗 马本土的自 然习俗在罗马本土制定出来的” 。 维科在其自 传中写道: “ 维科动手 讨论各民 族的自 然法， 说明了 在哪些确定的时期， 以哪些确定的方式， 产生了构 成这种自 然法的整个体系的各个习俗” 。 同时指出， “ 与其说服人民服从一种自 然的王法， 不如说服从人类各族的一种自 然的习俗” “ 。 维科总结道: “ 最后，好 像是天神意旨对制定法律这种人类必须的不曾作过安排，在没有字母的情况之 下， 让各民族在野蛮时代先是根据习俗创建起来最初的法律也是产生于习俗 的因此异教民族中的部落自 然法都不是根据法令条文而是根据人类习俗而 奠定起来的。 ” 7 总而言之， 法律 “ 是天意在一切人类民族中自 然而然地连同 人类 习 俗本身一起来安排的” ， . “ 神的旨 意” 是法的 源泉， 是“ 部落自 然法” 的制定 者。 . 从以 上的分析，我们可以看出维科实际上已经明确了 这样一个观点:发源 于习 俗或是习惯， 而这种习俗或是习惯这是在民族的自 然发展的过程中自 然形成 的， 是在人为意志之外形成的。 “ 部落自 然法”就是“ 各个民 族的习俗” 。 2 . 关于法的本质 维科早在1 8 世纪初期在其著作中写道: “ 法律起源于人类习俗， 而习俗则来 自 各民族的共同本性， 而且维持住人类社会， 此外就没有什么比 遵守自 然习俗更 为自 然的了” ， 。 这种“ 自 然习俗” 就是“ 部落自 然法” ， 它们本质上是“ 一回事 都来自 于人类共同意识” 2 ，即“ 有什么样的 本性， 就通过什么样的习 俗， 产生 什么样的习俗， 产生什么样的政权” 3 . 他进一步分析到: “ 因为各族人民 确实由 意 1 维科 . 新科学 . 朱光 潜译. 商务印书 馆 ， 1 9 8 9 : 1 4 8 . 意 维 科 . 新 科 学 . 朱 光 潜 译 . 商 务 印 书 馆 ， 1 9 8 9 : 1 4 6 . 汇 意 维 科. 新 科学 . 朱光潜译 . 商务印 书 馆， 1 9 8 9 : 6 5 9 . 9 1 维 科. 新 科学 . 朱光潜译 . 商务印 书 馆， 1 9 8 9 : 2 4 . 1 意 维 科 . 新 科 学 朱 光 潜译 . 商 务 印 书 馆 ， 1 9 8 9 : 6 9 4 . 【 意 】 维 科 . 新 科 学 ， 朱 光 潜泽 . 商 务 印 书 馆 ， 1 9 8 9 : 2 6 . 意 1 维科 . 新 科 学. 朱光 潜译. 商务印 书 馆， 1 9 8 9 : 6 4 . 【 意 维科 . 新 科 学 朱光 潜 译 . 商务 印 书 馆 ， 1 9 8 9 : 1 0 4 . 意 】 维 科 新 科学. 朱光 潜 译. 商务印 书 馆， 1 9 8 9 : 1 4 7 . 意 维 科 . 新 科 学 . 朱 光 潜 译 . 商 务 印 书 馆 ， 1 9 8 9 : 6 9 5 . a 维科. 新 科学. 朱光潜 译. 商务印 书 馆， 1 9 8 9 : 1 4 6 . 意 维 科 . 新 科 学 . 朱 光 潜 译 . 商 务 印 书 馆 ， 1 9 8 9 : 1 4 7 . 意 维 科. 新 科学. 朱光 潜译 . 商务印 书 馆， 1 9 8 9 : 5 1 0 . 8 第二章“ 民族精神”说的历史内涵和表现 于地 区气 霓耀翡缅获得了 不同 白 锵性 因此劝午 主 了 多少不同的本性 和习 俗” 。法律源于 习 俗， 所以各民族有着既具有统一性， 又反映各民 族自 身的独特的发展历程和文 化特性的 “ 部落自 然法” ，在某种程度上而言，这种 “ 部落自 然法”是各民族自 身的实践过程中所形成的民族意识、 共同信念和特有的文化气质的产物。 维科又 进一步指出， 各民 族的“ 部落自 然法” 所反映的民族共同意识， 是以需要和利益 为内容的。 他认为“ 民族的共同意识” 是整个民族自 然形成的， 认为 “ 人类的选 择在本质上是最不确凿可凭的， 要靠人们在人类的需要和效益这两方面的共同意 识( 常娜 刁 变)锨誉必 7m -q t r 。 人类玲 要 平 嗽益 扰 是 抽客 自 消力 狗 两 个 利 n 原 。 ” 2 他总结说: “ 在寻找人类制度的各种本质之中， 本科学进行的程序就是严密分析关于社会生 活中 人类必需和有益的人类思想， 这种必需和利益就是部落自 然法的两条川流不 息的泉源” j 。 3 .关于法的发展和渊源演变 在研究到有关法律渊源的演变时， 维科指出“ 最古的法律都只是为某一具体 所想出 来命令实施或禁止的办法， 只有到后来才让那些法律普遍应用( 原始人就 这样不懂共相 在这最古老的法律绝不是在需要用法律解决的那个案件发生 之前就已 想好了的” 。 他认为“ 凭它的明文规定的具体特殊性， 只有特殊具体的 观念而没有普遍的 ( 抽象的) 观念的野蛮人才能自 然而然地感到满足， 认为他们 理应得到的就是这样一种法律” 。 并且，只有当“ 人们可以 用理智理解的共相 时， 法律的基本特征 及法律的普遍适用才得到承认， 而法学的公理也就 定下来了， 那就是: 审判， 应当 根据法律而并应根据事例。 ” 已 :同时，维科也 注意到了语言和文字对法律的形式发展的影响， 认为“ 人的语言用人民达成协议 的 文字，人民对这种语言是绝对的主宰用这种语言可规定法律条文的意义， 对贵族和平民都有约束力在一切民族中， 法律一旦用俗语写下来了， 法律的 知识就不再只受贵族的统治” 。并指出“ 在没有字母的 情况下，在野蛮时 代先是根据习俗创建， 到后来变成文明了， 再凭成文的 法律条款去治理国家。 ” . 这样， 维科在他的研究成果中己 经表明了 法律发展的一般规律: 最初是习惯， 随 ， 1 2 1 维 科 ， 新 科 学 朱 光 潜 译 . 商 务 印 书 馆 ， 1 9 8 9 : z 意 1 维 科 . 新 科 学 . 朱 光 潜 译 商 务 印 书 馆 ， 1 9 8 9 : 3 意 l 维 科 . 新 科 学 . 朱 光 潜 译 ， 商 务 印 书 馆 ， 1 9 8 9 : ( s l 维 科 . 新 科 学 朱 光 潜 译 商 务 印 书 馆 ， 1 9 8 9 : ， 意 l 维 科 . 新 科 学 朱 光 潜 译 . 商 务 印 书 馆 ， 1 9 8 9 : 意 l 维 科 . 新 科 学 . 朱 光 潜 译 . 商 务 印 书 馆 ， 1 9 8 9 : 7 1 意 】 维 科 . 新 科 学 . 朱 光 潜 译 . 商 务 印 书 馆 ， 1 9 8 9 : . 意 】 维 科 . 新 科 学 . 朱 光 潜 译 . 商 务 印 书 馆 。 1 9 8 9 : 2 2 7 . 1 0 3 - 1 0 4 1 6 3 . 1 2 5 ; : : . 从峨0 ，6 第二章“ 民族精神”说的历史内涵和表现 后是习惯法进而发展成为成文法， 从个别的调整到一般性调整。 这几乎与马克思 主义法学家所发现的法律发展所遵循的规律一模一样。 2 . 1 . 2孟德斯鸿 孟德斯坞认为政体和法律的结构和功能的发挥依赖于人民所生活的环境。 并且在 论法的精神一书中重申了自 己的重要观点: “ 在法律制定之先，就以 及有了公道关系的 可能性如果说除了 人违法所要求或禁止的东西而外， 就无所谓 公道不公道的话， 那就等于说， 在人们还没有划圆圈之前， 一切半径都是长短不 齐的。 ”这也就意味着， 在孟德斯鸿看来， 早在人类之前，就己 经存在着某种公 道或者说是某种自 然法， 而人类社会就是在这些公道或者是自 然的基础之上建立 起来的。 这与众多的启蒙思想家的见解是一致的。 但是， 这种法律或是公道时如 何产生的呢?他认为产生于事物性质的必然联系。这种普遍性则是人类共有的 “ 自 然法” ， 是一般的“ 法的精神” ，而同时又存在一种变化不定的特质，是法相 对的关系和偶然的联系。 在探究立法的依据的过程中， 孟德斯坞探讨了法律与地理环境、 宗教和国家 的政治结构等等因素的关系。他论述到， “ 人类受多种事物的支配，就是. 气候、 宗教、法律、施政的准则、先例、习惯。结果就在这里形成了一种一般的精神。 在每一个国家里， 这些因素中如果有一种起了强烈的作用， 则其他因素的作用便 将在同一程度上被削弱” 2 。并且， “ 在不违反整体的原则的限度内， 遵从民 族的 精神是立法者的职责。 因为， 当我们能够自 由 地顺从天然秉性质所好处理的事物 的时候，就是我们把事物处理得最好的时候” 。 3 他进一步认为， “ 法律是制定的， 而风俗是出于人们的感悟。 风俗以人民 一般的精神 为渊源; 法律则是来自 特 殊的制度 。推翻 一般的精神和变更 特殊的制度是同样危险的，甚至是 更为危险的” 。 对于立法者而言， 避免这一危险的发生的唯一有效的手段就是 尽可能地发现这一来自“ 一般的 精神” 之中的“ 特殊的制度” 。可见， 孟德斯鸡 所说的人民的 “ 一般的精神” 实际上就是萨维尼所认为的“ 民族精神” ，当然孟 德斯坞并没有在他的著作和思想中明确地使用 “ 民族精神，o ， 【 肉 孟 德 斯 鸿 论 法的 精 神( 上 册) 2 1 淘 孟 德 斯 鸿 论 法的 精 神( 上 册) 3 法 1 孟 德 斯 坞 . 论 法 的 精 神( 上 册) 4 1t 1 孟德斯 坞 论法的 精神( 上册) 张雁深译. 商务印书馆， 1 9 6 1 : 2 . 张雁深译. 商务印书馆， 1 9 6 1 : 3 0 5 . 张雁深译. 商务印书馆， 1 9 6 1 : 3 0 5 . 张雁深译. 商务印书馆， 1 9 6 1 : 3 0 9 . 1 0 第二章“ 民族精神” 说的历史内 涵和表现 第二节 萨维尼的 “ 民族精神说” 2 . 2 . 1 “ 民族精神说”的提出 萨维尼出身名门世家， 祖居法兰克福。 但是， 幼年丧失双亲后， 韦茨拉尔城 的帝国法院的一位陪审法官成为了他的“ 监护人” ，在那里他开始学习法律。而 这位监护人就是以 通晓德国的“ 国家法” 著称的诺拉伊特。 之后， 萨维尼在马尔 堡大学学习。 翌年， 转往著名的哥廷根大学。 在哥廷根期间， 萨维尼只聆听过古 斯塔夫。 胡果的一次讲座。 但二者在看待法律的观点上 惊人的相似。 胡果最早认 识到: “ 一个民族的 法律， 只有通过民 族生活本身才能被理解，因为法律本身就 是那个生活的一个部分和表现” 。 萨维尼的民 族精神论是与海德堡大学著名的民法学教授蒂博于1 8 1 4 年所发 表的 论制定全德统一民法典的 必要性 论战的结果。 这一观点集中体现于萨维 尼的纲领性著作 论立法与法学的当 代使命 : 一书中， 但是纵观该书及萨维尼 以后的著作中，并没有对“ 民族精神” 下一个专门的定义，而只是在 现代罗马 法体系中约略地表达了民 族精神说3 。 尽管如此，在 使命一书和其他的著 作中， 我们还是可以 发现萨维尼所谓的民 族精神的关键。在他看来: 在人类信史展开的最为远古的时代，可以 看出，法律已 然秉有自 身确定的 特性， 其为一 定民 族所特有， 如同 语言、 行为方式和社会蕃本组织体制. 不仅如此， 凡此现象 并非各自 孤立存在，它们实际 乃为一个独特的民 族所特有的 根本不可分割的案赋和取 向， 而 像我 们展现出一幅特立独行的 景貌. 将其联结一 体的， 乃是排除了 一切偶然与任 意 其所有来的意图的这个民 族的 共同 信念， 对其内 在必然性的共同意识气 并且进一步论述到: 此 种法 律与民 族的 存在和性格 ( b e i n g a n d c h a r a c t e r o f t h e p e o p l e ) 的有