（法学理论专业论文）法律移植中的社会适应性问题研究.pdf

i 迮s e a r c ho fso c i a l a d a p t a bi l i t yp r o bl e m sc a use d b yl e g a lt r a n s p l a n t a t i o n at h e s i ss u b m i t t e dt o s o u t h e a s tu n i v e r s i t y f o rt h ea c a d e m i cd e g r e eo fm a s t e ro fl a w b y z h a n g x u c h a n g s u p e r v i s e db y v i c ep r o f h uc h a o y a n g l a ws c h o o l s o u t h e a s t u n i v e r s i t y j a n u a r y 2 0 1 0 东南大学学位论文独创性声明 本人声明所呈交的学位论文是我个人在导师指导下进行的研究工作及取得的研究成果。 尽我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含其他人已经发表或撰写过 的研究成果，也不包含为获得东南大学或其它教育机构的学位或证书而使用过的材料。与我 一同工作的同志对本研究所做的任何贡献均已在论文中作了明确的说明并表示了谢意。 研究生签名：猫丝璺目期：盘 咝2 寂6 臼 东南大学学位论文使用授权声明 东南大学、中国科学技术信息研究所、国家图书馆有权保留本人所送交学位论文的复印 件和电子文档，可以采用影印、缩印或其他复制手段保存论文。本人电子文档的内容和纸质 论文的内容相一致。除在保密期内的保密论文外，允许论文被查阅和借阅，可以公布( 包括 以电子信息形式刊登) 论文的全部内容或中、英文摘要等部分内容。论文的公布( 包括以电 子信息形式刊登) 授权东南大学研究生院办理。口 研究生签名：逝导师签名她日期：垄 竺2 ：f 法律移植作为一个常用概念，现已成为研究离律发展的重要课题之一。法律 移植可概括为将某一国家、地区的法律移植到其1j 国家、地区，并产生预期效果 的行为。法律移植从理论到实践都存在着争议。，管反对者有理论支持与实践事 例可举，但是大多数人还是支持并积极投身于法薯移植地研究或实践中。从历史 上来看，并不是每一次法律移植都是有效的和威= 力的。本文认为应该重视反对者 的观点，尤其是从一些移植失败的实践中得出纠结论，更应值得我们重视，以避 免重蹈覆辙。 研究法律移植应重视其社会适应性，只有移植之法适应了移植国的本土情 境，才会产生积极影响。然而移植它国之法律j 在着先天的不适及后天的排斥现 象，总的来说就是外来法的社会适应性存在羽 人意之处。影响法律社会适应性 的因素有许多，如文化因素、政治因素、经洌! 素、法律职业者因素等等。我们 应该审慎研究这些因素，因势利导，最大程日地提高法律的适应度。 除了对社会影响因素的注意与改造适应f ，我们还应对社会基础本身作相应 的调整，如落实执行的物质技术保障条件等f 在法律移植之后，我们还应结合社 会的发展，进行法制改革与创新，寻求我国彦制不断的进步。 关键词：法律移植；社会适应性；影口| 因素 ，7 l i i 目录 目录 中文摘要i a b s t r a c t ；i i e j 录i 弓i 言j 1 第一章法律移植的理论观点分歧及其认识根源探析。一 第一节法律移植的理论观点分歧2 一、法律移植过程论与法律移植效果论2 二、法律移植肯定论与法律移植否定论。：4 三、法律移植规范论与法律移植体系论。6 第二节法律移植中有关社会适应性问题的不同认识7 一、关于法律移植各种理论观点的评析7 二、法律移植中的实效论与法律符号论。8 三、法律移植中的全球化论与本土化论l o 四、关于法律移植中的社会适应性的反思1 2 第二章法律移植中的社会适应性之影响因素分析。1 5 第一节法律本身因素的影响1 5 一、移植对象因素1 5 二、法律相关因素1 6 第二节文化因素的影响。1 7 一、文化因素的冲突1 8 二、文化因素的整合1 9 第三节政治因素的影响。2 0 一、政治环境的影响2 0 二、政治因素影响我国的体现2 l 第四节经济因素的影响。2 1 一、经济因素的重要性2 1 二、所有权角度的影响2 2 第五节其它影响因素。2 3 一、法律职业者因素2 3 二、时间因素2 4 d 、结2 5 第三章法律移植中的社会适应性之实现进路选择。2 7 第一节我国法律移植中的社会转型与法律发展。2 7 一、我国改革开放以来的社会转型2 7 二、社会转型时期的我国法律体系2 8 三、法律移植的社会需求2 8 第二节法律移植中改革法律制度的选择：3 0 一、法律移植的对象选择3 0 二、法律发展的法制改革之路3 1 第三节法律移植中改善社会基础的选择3 2 - i i i i v 引言 引言 随着社会的不断发展，法律作为社会最重要的调控手段已得到认可。为追求 本国法律地跨越式发展，许多发展中国家都极力吸收、引进、消化发达国家的法 律制度。但是由于各种因素的影响，移植的效果存在各种各样不如人意的地方。 如移植之法没有与本国既有法融合，或与本国国民之习惯有冲突，或存在不合理 的地方而受到民众的冷落与忽视等等。总的说来，这就是法律移植中法律对社会 的适应性出现了问题。我国自从改革开放以来，经济发展迅速，为迅速提高我国 的法治水平，确保上层建筑与经济基础相适应，从西方发达国家引进、移植先进 和适当的法律就成了我国地当然选择。但是根据马克思主义普遍性与特殊性的原 理，在我国的法律移植中，其它国家出现的一些不成功现象在我国也可能会出现， 又基于我国的特殊情况，我们也会遇到在它国不曾遇到的问题。因而我们不仅要 学习发达国家的先进经验和做法，也要注意学习吸取广大次发达或发展中国家在 法制建设中的经验及其出现的失败与教训，从而尽可能地少走弯路，降低法律移 植的成本。这就需要我们认真研究法律移植中的社会适应性问题。 法律移植是一国提高法律水平的重要方法，研究法律移植中的适合适应性就 要求我们既要看到法律移植的必要性和可行性，又要注意法律移植的复杂性，特 别是在法律移植过程中难免会产生诸如文化冲突等问题，使我们在移植外国法律 规则和制度时保持积极、慎重的态度，不能囫囵吞枣，全盘照搬。探讨法律移植 中的社会适应性问题可对我国借鉴外域法提供法学理论指导，为成功地移植外域 法制提供有益的对策与启示。 研究法律移植，首先应该梳理一下法律移植的概念内涵及其词语释义。移植， 本为生物学上之术语，意指将植株从甲处以活体继续存在为条件而迁至乙处。该 词并非在中国本土自发产生，它乃是西方首创，后借西学东渐之际，经由日本学 界以汉语表达，于2 0 世纪初辗转传入中国。现代汉语词典对“移植 的解释 有两种：第一，把播种在苗床或秧田里的幼苗拔起或连土掘起种在土地里；第二， 将机体的一部分组织或者器官补在同一机体或者另一机体的缺陷部分上，使它逐 渐长好，如角膜、皮肤、骨和血管等。学术界将移植的第一种解释称之为“植物 学意义上移植”，把第二种称之为“医学意义上的移植”。法律移植是法学家们 从植物学和医学的移植现象中得到启发，把“法律”与“移植 加以组合而成的 一个重要的法理学概念。 不过，人们对于法律移植的概念界定、可行性判定及其所移植内容等至今依 然存在争议。为了更好地进行研究，本文在此作必要梳理。 一、法律移植过程论与法律移植效果论 为了深入和全面地探析法律移植的概念内涵及其词语释义，让我们先重新回 到现有的关于法律移植概念的界定上。对法律移植的概念，国内外学者对此持有 不同的看法。他们从如何认定法律移植着手进行阐释。综观各种相关理论，对法 律移植概念的界定大体可以分为如下两种观点： 一是过程论。1 这种观点认为，法律移植是一国家或地域的法律制度或规则 向其它国家或地域迁移、移植的过程或现象。持该观点的主要代表人物有英国法 制史专家阿兰沃森、法国著名比较法学家勒内达维德( r e n ed a v i d ) ，以及 国内学者沈宗灵等。 英国著名法律史学家阿兰沃森( a l a nw a t s o n ) 通过对法律史的比较研究 认为，“法律移植是一条规则或者一种法律制度自一国向另一国，或者自一个民 族向另一民族的迁移( m o v i n g ) 。2 达维德认为，法律移植是指一国接受或者自愿 接受外国法律的现象。3 沈宗灵认为，“法律移植( 1 e g a lt r a n s p l a n t ) 是西方比 1 黄金兰法律移植研究 d ： 博士学位论文 济南：山东大学法学院，2 0 0 6 2 英 阿伦沃森法律移植论 j 比较法研究，1 9 8 9 ( 1 ) ：6 l 3 法 勒内达维德当代主要法律体系 m 漆竹生译，上海：上海译文出版社，1 9 8 4 1 2 第一章法律移植的理论观点分歧及其认识根源探析 较法学中经常使用的一个词，其含义一般是：特定国家( 或地区) 的某种法律规 则或制度移植到其他国家( 或地区) 。4 此外，我国还有学者概括，“法律移植是 指一个包含立法主体的法律单元，在鉴别、认同、调适、整合的基础上，引进、 吸收、采纳、摄取、同化其他法律单元同时或历史的法律( 包括法律概念、技术 规范、原则制度和法律观念) ，使之成为本法律单元的有机组成部分的有效实行 行为。 5 。 二是效果论。此类观点认为，法律移植不仅是指法律制度或规则在不同地域 间地迁移，还应包括由这种迁移所产生的实际效果，即认为法律移植就是由一种 法环境中所产生的法文化向另一种法环境迁移并发挥实际效用的过程。即不仅看 重移植地行为而且看重移植的效果。该观点的主要代表有德国学者希尔士和国内 学者吴玉章等。 希尔士认为，法律的继受不是一次性的立法活动，而是一种社会变迁的过程， 这种变迁以文化传递的形式出现，是个长期性的现象，一旦外来的文化资产 ( k u l t u r g u t ) ，即法律的思想资产( r e c h t l i c h e sg e d a n k e n g y t ) 渐次地被继受的一 方整合吸收进其本身的社会文化里才算完成。因而他强调移植是一个长期性的问 题：“我们必须计算3 0 - - - - - 5 0 年的过渡时期，直到这些新的法律观念在这么多的 人口的脑袋中生根，而老的法律观念只在很少的少数人脑中继续存在，经由死亡 而自行慢慢逝去。 6 我国有学者还指出：“所谓法律移植，就是一国( 或一地区) 接受外国的( 或另一地区的) 法律并使之发挥作用的过程。并认为法律移植从 来不是一个一蹴而就的事情，要引进外国的某些法律并使之发挥作用必须要有一 个过程，如几年或十几年时间，否则我们就会因仓促行事而给法律移植的工作带 来损失。7 以上两种观点反映了学者从不同角度来看待法律移植。单从行为角度来说， 过程论有其合理性，因为法律移植首先是一种行为，即使法律移植没有取得立法 期翼的效果，也不能否认法律移植的存在。但这也存在片面性，因为如果我们仅 从过程的意义上探讨法律移植，那么规则移植的行为本身就意味着法律移植的完 成，表明法律的移植行为已经成功。这种形式的评价由于忽视了实际法律实施中 的种种不良状况而显得根据不足。因为形式规则的移植与实质效果好坏是密切联 系的，孤立评价自有不当之处。对于效果论，人们不仅会关注法律移植过程中的 纯技术问题，如移植的前期准备工作、外来法律的选择以及移植的具体操作等， 也会关注法律运行中的一些深层次问题，例如移植法的文化适应性等。 4 沈宗灵比较法研究 m 北京：北京大学出版社，1 9 9 8 6 6 7 5 胡成建，聂施恒法律移植的基本问题研究 j 行政与法，2 0 0 3 ( 1 1 ) ：1 0 9 6 林端儒家伦理与法律文化社会学观点的探索 m 北京：中国政法大学出版社，2 0 0 2 6 5 7 吴玉章对法律移植问题的初步思索 c 江平比较法在中国北京：法律出版社，2 0 0 1 8 5 产生积极的效果。否定论则认为法律无法被移植，或即使存在移植行为也不会产 生相应的效果。 。 对于法律移植能否移植也是一个曾经备受争议的话题。2 0 世纪7 0 年代中期， 西方法学家首先对法律移植提出了相关学说并展开了讨论和争论，但他们关于法 律移植问题的研究并非始于单纯概念的分析，而是围绕法律移植的可行性及相关 问题地讨论和争论而展开。这一问题作为法律移植研究中的核心问题被给予更多 的关注，也正是在这种关注中学者们加深了对法律移植的概念、基本性质、对象 以及方法的认识和理解。 有些学者则认为法律移植是可行的，比如英国的沃森，美国的弗里德曼等。 根据沃森本人的表述和其他学者的归纳，他的主张包括以下几点：( 1 ) 历史上法 律规则的跨民族或国家迁移屡见不鲜，法律的发展主要得益于法律规则在不同法 系或法律制度之间的移植；( 2 ) 作为以规则形式存在的法律是自治的体系，独立 于政治、经济和社会等力量的影响；( 3 ) 法律经常不反映社会的需求，例如历史 上有许多不反映社会需要之法曾长期独立存在：( 4 ) 法律移植主要归功于立法者、 法官、律师和法学家等法律职业精英群体。8 可见，在沃森看来，法律移植不仅 可能而且十分容易，是各国法律得以发展的重要方式之一。此外沃森还用图表方 式提到一系列涉及婚姻财产权的规则，这些规则“从西哥特人到成为伊比利亚半 岛的一般法律，然后从西班牙移植到加利福尼亚，从加利福尼亚再到美国西部的 其他州 ，9 这也表明法律移植是普遍存在的。弗里德曼也对法律移植持乐观态度， 他把借取其他民族的法律仅仅看作是发现相似问题的解决办法的途径，而这个过 程更多的是来自全球化所带来的趋同压力。1 0 可以看出，即使是认同法律移植但 也存在积极与谨慎的区别。 我国有学者认为法律移植的理论基础有以下几点：第一，人类发展道路共同 性的理论。尽管不同社会有不同的文化及不同的制度，而且发展阶段也不同步， 但是共同的人性和理性决定了他们对秩序和公正的共同感受和要求，所以发达国 家制定和实施的规则，至少是某一方面的规则，可以被发展中国家移植。第二， a w a t s o n l e g a lt r a n s p l a n t s ：a na p p r o a c ht oc o m p a r a t i v el a w ；c o t t c r r e l l ，i st h e r eal o g i co fl e g a l t r a n s p l a n t s i nd n e i k c n & j f e c s t ( e d s ) ，a d a p t i n gt ol e g a lc u l t u r e s ，p p 7 l 7 2 ：w e w a l d ，c o m p a r a t i v e j u r i s p r u d e n c e ( i i ) t h el o g i co fl e g a lt r a n s p l a n t s a m e r i c a nj o u r n a l o fc o m p a r a t i v el a w ，v 0 1 4 3 ，1 9 9 5 4 9 0 2 9 a w a t s o n l e g a lt r a n s p l a n t s ，2 * de d n ，a t h e n ，g a ：u n i v e r s i t yo f g e o r g i ap r e s s 2 1 1 0 意 d 奈尔肯法律适应的社会学探讨 c d 奈尔肯，j 菲斯特法律移植与法律文化高鸿均等译，北 京：清华大学出版社2 0 0 6 1 8 第一章法律移植的理论观点分歧及其认识根源探析 法律技术理论。作为技术化的社会管理规则，法律移植被认为是促进接受国发展 某法律领域的最有效手段。例如，涉及新的技术发展的立法，通常的情况是一 个国家或者一些国家先于其它国家制定了规则，这些规则很快就会被移植到别国 到。如关于电脑黑客、互联网、电子商务的立法就是如此。第三，法律工具论。 法律是改变社会或者创造科学和理性制度的杠杆j 因此人们看到的情况是，法律 总是从规则相对发达的国家和地区向需要规则的欠发达地区移植而不是相反。大 到基本的法律制度，小至某个部门立法的确立和完善，一旦被认为是合理有效的， 很快就会被其他的国家或者地区效仿，成为接受国创造或者改造现实的工具。第 四，法律效益最大化理论。立法是一项很复杂的工作，在立法过程中对其他国家 相关规则的考察是必不可少的。即使早在古罗马时代，罗马的立法者在立法之前 也总是要派代表去其他城邦国家考察，包括到雅典考察梭伦制定的法律。1 1 在现代 社会里，这项工作的必要性大大增加了。对于立法者来说，了解其他国家的同一 法律领域的发展变化状况是至关重要的，而法律移植可以把立法工作的成本减少 到最低。托 还有一些学者则对法律移植持怀疑态度。在关于法律移植问题的研究中，中 外学者常常引用孟德斯鸠在论法的精神中的相关论述，如“为一国人民而制 定的法律，应当是非常适合于该国人民的；所以如果一个国家的法律竞能适合于 另外一个国家的话，那只是非常凑巧的事1 3 此外，人们也往往会将萨维尼谈论 的法的“民族精神”作为法律不可移植论的理论依据之一。再者，法国学者罗格 朗和美国学者赛德曼对法律移植也持怀疑论调。罗格朗认为法律具有不可移植的 性质。其理由是：( 1 ) 法律是文化中不可分割的组成部分，文化构成法律规则的 语境，规则一旦脱离语境就失去了其生命赖以存在的环境；( 2 ) 法律的基本单位 是规则，规则由词语形式和内在意义两个要素构成，规则的词语形式可以移植， 但规则的内在意义是特定文化的产物，不可移植，因为规则离开意义之维就不成 其为规则：( 3 ) 不同文化对于同样的规则会赋予不同的含义，在规则的适用中也 会作出不同的解释，因此规则一旦移植到异质文化中，含义就会发生变化，而这 就使得该规则成为一个不同的规则；( 4 ) 规则的意义之维决定了规则的目标、价 值和效果，规则一旦移植到新的情境，其目标、价值和效果都会发生变化，而这 意味着移植失败。“安赛德曼、罗伯特赛德曼认为，移植之法很少能够在两 个国家导致相同的行为和获得相同的效果，因为不同国家关于法律与非法律的界 “ 英 阿伦沃森法律移植论 j 比较法研究，1 9 8 9 ( 1 ) ：6 3 ”信春鹰法律移植的理论与实践 j 北方法学，2 0 0 7 ( 3 ) ：5 q ” 法 孟德斯鸠著论法的精神 m 张雁深译，北京：商务印书馆，1 9 6 1 6 “r l e g r a n d w h a t l e g a lt r a n s p l a n t s ? i nd n e l k e n & j f e e s t ( e d s ) ，a d a p t i n g t ol e g a lc u l t u r e s o x f o r d ：h a r t ， 2 0 0 1 5 5 _ 6 8 东南大学硕士学位论文 限不同，人们在回应法律时往往要考虑非法律的因素，相同的法律在不同的衽会 环境下，对人们行为的影响也有所不同。有鉴于此，他们明确提出了“法律不可 移植的规律 。1 5 根据他们长期的工作调查经验发现，“土耳其移植法国法，埃塞 俄比亚移植瑞士法，法语非洲殖民地移植法国法，印度尼西亚移植荷兰法。总体 而言，这些法律没有将其新的适法主体的行为引导到与其法源国一样的行为上 去。毋庸置疑，人们选择怎样行为，不仅要依照法律，而且要依照其自己本国习 俗中的社会、经济、政治以及客观、主观等多方面的因素，同时自己也还要兼顾 地理、历史、技术和其他非法律情形而行为。 埔 可以看出，就法律移植可行性的质疑观点来看，罗格朗主要是基于文化的相 异性及强大的影响力，孟德斯鸠与塞德曼则着重于影响法律移植效果的整体因素 考虑。上述几位学者的观点在一定程度上还是很有借鉴意义的。 三、法律移植规范论与法律移植体系论 法律移植的内容是什么即法律移植的对象问题，国内外学者在理论上进行了 不少有益的探讨。 一般认为，法律移植主要指法律规范的移植，这从一些法学家对法律移植的 定义中即可看出。阿兰沃森认为，法律移植是“一条规则或一种法律制度自一 国向另一国，或者一个民族向另一个民族的迁移 。1 7 勒内达维德认为：法律移 植就是引进外国的“某项法律 。1 8 比较法学家埃尔曼则认为，法律移植是将。某 些制度和规范从一种文化移至另一种文化 0 1 9 前任全国人大常委会委员长万里于 1 9 8 8 年1 2 月6 日在全国人大常委会召开的座谈会上曾指出，“为了加快立法步 伐，外国、香港一些有关商品经济发展的成熟法律，我们也可以移植和借鉴，不 必事事从头搞起。 加从以上这些解释中，我们可以了解这些学者对法律移植对象 的认识。多数学者认为，法律移植的对象主要是规则、制度，如某项法律，或某 些制度和规范。实践中可以发现，古今国家或地区进行的法律移植也是以形式规 范的移植为主，即使在法律发展相对发达的现代，情况也是如此。 ” 美 安赛德曼，罗伯特赛德曼评深圳移植香港法律建议 j 比较法研究，1 9 8 9 ( 3 4 ) ：2 3 。又见安- 塞 德曼，罗伯特- 塞德曼发展进程中的国家与法律第三世界问题的解决和制度变革 m 冯玉军，愈飞译， 北京：法律出版社，2 0 0 6 5 2 “ 美 安塞德曼，罗伯特塞德曼发展进程中的国家与法律 m 北京：法律出版社，2 0 0 6 5 0 ”a l a nw a t s o n ，l e g a lt r a n s p l a n t s ：a na p p r o a c ht oc o m p a r a t i v el a w2 n d c d ，a t h e n sa n dl o n d o n ，t h eu n i v e s r i 锣 o fg e o g r i ap e r s s1 9 9 3 2 1 ” 法 勒内达维德当代主要法律体系 m 漆竹生译，上海：上海译文出版社，1 9 8 4 1 2 1 。 美 h w 埃尔曼比较法律文化 m 贺卫方，高鸿钧译，上海：三联书店，1 9 9 0 1 9 0 ”转载于阮兢青论我国经济立法中的法律移植 j 西藏大学学报，2 0 0 0 ( 1 ) ：7 3 第一章法律移植的理论观点分歧及其认识根源探析 除了法律规范、法律制度外，法律理念包括法律观念、法律理论等地移植也 备受学者关注。人们在移植外域法律时，面临的总是一个完整的法律体系，这个 体系由一系列概念、原则和规则组成，反映着一个国家或地区的意识形态、价值 观念和风俗传统，尤其是法律理念部分，更是支持规则运行的重要基础。这在法 治社会的建设中显得尤为重要。如何勤华教授认为，法律移植包括：法律观念、 法律体系、法律制度、法律原则、法律概念与术语、法律教育、法律职业等内容 瓤就当代我国社会主义法制建设的需要来说，一切能够与科学、理性、民主、自 由、公平、人权、法治、和平、秩序、效率为内容的时代精神融为一体的那些积 极因素都在移植之列。从历史上来看，只移植具体制度而没有移植与之相适应的 精神致使移植的法律难以成功是有实例可循的。托克维尔曾就墨西哥移植美国宪 法论述道，“墨西哥人希望实行联邦制，于是把他们的邻居英裔美国人的联邦宪 法作为蓝本，并几乎全部照抄过来。但是，他们只抄来了宪法的条文，而无法同 时把给予宪法以生命的精神移植过来。因此，他们的双重政府的车轮便时停时转。 各州的主权和联邦的主权时常超越宪法为它们规定的范围，所以双方总是冲突。 毖 在通向法治国家的道路上，人们逐渐认识到，仅仅进行规则移植是很难实现 法治目的的，只有同时提升法律理念的水平，才能使法律保持一个良好的发展环 境。法律理念的引进与普及使得法律在整体上走向发展与成熟。但是法律体系移 植在实践中又会过于复杂，操作起来需要花费更多的资源和精力，也非短期就能 完成。虽然从长期来看体系地移植对法律移植更能起到保障作用，但并非对所有 移植国都是合适的。因而要根据本国或本区域的实际情况作相应选择。 法律移植规范论与法律移植体系论是学者们基于如何提高法律移植实效而 提出的，实质上反映了学者对法律移植认识的不断深入，这对于更好地实现法律 移植具有重要的意义。 第二节法律移植中有关社会适应性问题的不同认识 一、关于法律移植各种理论观点的评析 综上，就否认法律移植的作用的观点来看，无论罗格朗的文化影响力因素， 还是孟德斯鸠与塞德曼的整体影响因素，都过度夸大了这些因素的影响力。不可 否认，法律移植中的社会适应性过程势必要受到各种因素影响，法律移植的效果 ”何勤华，李秀清外国法与中国法一2 0 世纪中国移植外国法的反思 m 北京：中国政法大学出版社， 2 0 0 2 6 3 1 2 法 托克维尔论美国的民主 m 董果良译，北京：商务印书馆，2 0 0 2 1 8 6 东南大学硕士学位论文 相应会受到影响甚至面临失败的境地。但法律制度本身作为一种社会调整手段属 于政治上层建筑的一部分；法律的发展根本上由本国经济基础所决定。被移植法 律不单纯是为了适应某国本土文化，而其最终目标乃在于能否很好的为经济发展 提供制度保障，推动社会发展。越来越多的案例都证明法律移植是可行的，如我 国就通过移植大规模外域法使我国法制建设得到很大发展。 不过，由于被移植的法律本身可能是较为成熟或已收到良好的实效的法律制 度，一些学者会认为法律移植在任何情况下总是有效的，如沃森认为，法律移植 不仅可能而且十分容易，是各国法律得以发展的重要方式之一。弗里德曼认为， 输入的法律通常都能成功地适应环境。2 3 虽然这种观点会积极推动各国法律交流， 促进法律移植，但依然有其偏颇之处。一方面，法律的作用被夸大了，现实情况 可能是法律在解决某些问题时并非起主要作用，因而即使移植好的法律也难以实 现预期的效果。另一方面，法律移植要有实效，就要具备良好的社会适应性。影 响法律移植中的社会适应性因素有许多，如政治因素、经济因素、文化因素等， 如果没有做好这些因素的协调工作，则会大大削弱法律移植后所期望发挥的作 用，甚至使法律移植走向失败。 可见，对法律移植的作用，存在两种错误观念：一是法律移植无效论，否认 法律移植的作用，二是夸大法律移植的作用，认为只要进行法律移植活动就能实 现积极效用。通过以上论述可知，无论是过于夸大障碍因素的消极影响，进而否 认法律移植得积极效用，还是过于推崇法律移植而无视法律移植中社会适应性的 影响因素，认为其总能产生积极效果，都是不合时宜的。 二、法律移植中的实效论与法律符号论 如何认定法律移植是否成功，是既有现实性又有理论性的问题。此外它还与 我们先前讨论的一些问题有关。首先就是法律是否可以移植的问题。显然，如果 法律根本就不能移植，那又何谈其成功。其次是法律移植过程论与法律移植效果 论的概念之争问题，如果我们仅从过程的意义上探讨法律移植，而不问移植过来 的法律能否在新的社会文化环境中真正发挥实际效果，那么，只要一项法律移植 工作在形式方面都已做到，则移植当然就是成功的，此时再探讨判断标准就毫无 意义。所以这种理论对实践没有什么指导意义。因而，本文是基于效果论的意义 上而进行的研究。 关于何谓成功的法律移植，学界存在两种不同的立场。一种是法律实效论， 另一种是法律符号论。根据法律实效论，法律移植的目的在于通过引进国外的法 2 3 意 d 奈尔肯法律适应的社会学探讨 c d 奈尔肯，j 菲斯特法律移植与法律文化高鸿均等译，北 京：清华大学出版社2 0 0 6 1 8 8 第一章法律移植的理论观点分歧及其认识根源探析 律解决本国的同样问题，成功的移植需符合以下特征：第一，移植之法适应本土 文化，为本土所接受；第二，移植之法发挥了实际的效能，成为了作为行动之法 的“活法，而不是作为书本之法的“死法 ；第三，移植之法能够发挥它们在被 移植国那样的作用。结合世界各国的法律移植历程可以看出，要想达到这些要求 可以说是非常艰难。正应了孟德斯鸠之语，即“为一国人民而制定的法律，应当 是非常适合于该国人民的；所以如果一个国家的法律竞能适合于另外一个国家的 话，那只是非常凑巧的事 。2 4 安塞德曼与罗伯特塞德曼也说，“移植之法很 少能够在两个国家导致相同的行为和获得相同的效果，因为不同国家关于法律与 非法律的界限不同，人们在回应法律时往往要考虑非法律的因素；相同的法律在 不同时空中或社会环境下，对人们行为的影响也有所不同，被移植的法律除非在 极端巧合情形下，很少能在两个国家引导相同的行为。”2 5 可以看出，这一标准过 于完美，要求极为苛刻，仅能作为理论上的参考，没有过多的实际意义。不仅理 论上无法坚持自圆其说，在实践中也是多被证明无法实现的。如2 0 世纪6 0 年代 美国的“法律与发展研究 运动，初期大张旗鼓的进行，但由于没有取得预期效 果到了7 0 年代便偃旗息鼓，不了了之。安塞德曼与罗伯特塞德曼对此指出， 第三世界各国成功的经验与失败的教训告诉人们，仅仅依靠照抄照搬发达国家的 相关法律，不足以实现本国的发展和现代化。法律必须植根于各国特定的政治经 济与社会情境，因此发展中国家需要从实践中总结出自己的理论，发现适合本国 国情的法律。 另一个案例如瑞典的议会监察专员制度被移植到世界的3 0 多个国家，形成了 不同的形式并产生了不同的效果，但是它们在遏制官员腐败方面都在某种程度上 发挥了作用，因而我们不能因为这种移植之法在效果上存在差异就认定移植失 败。反而应认为它们在不同程度上取得了成功。而且，实效论者急于看到移植之 法的效果，而没有顾及接受移植之法的复杂性和渐进性，从短期的角度看，一个 国家的法律移植可能并不成功，但是从长期的角度看，许多暂时没有取得成功的 移植之法可能在未来会取得成功，这需要时间的检验。2 7 因此如果坚持此标准， 法律移植就是穷途末路，毫无进展可言。 与法律实效论不同，有人认为法律的存在除了发挥稳定人们的行为期待、调 控社会关系以及其它实际的功能之外，还有某种符号或象征的作用。因此，某些 看起来并没有产生实际效果的法律，却发挥着重要的符号作用。例如许多国家的 “ 法 孟德斯鸠著论法的精神( 上册) m 张雁深译，北京：商务印书馆，1 9 6 1 6 站 美 安塞德曼，罗伯特塞德曼发展进程中的国家与法律第三世界问题的解决和制度变革 m 冯玉军，愈飞译，北京：法律出版社，2 0 0 6 4 8 - - 5 2 ” 美 安塞德曼，罗伯特塞德曼发展进程中的国家与法律第三世界问题的解决和制度变革 m 冯玉军，愈飞译，北京：法律出版社，2 0 0 6 3 8 4 ”转载子高鸿钧文化与法律移植：理论之争与范式重构 j 环球法律评论，2 0 0 8 ( 5 ) ：1 1 9 东南大学硕士学位论文 宪法并没有实际运作，但是它们的存在却作为一种符号，象征着这些国家具有宪 法的合法性基础。这表明，法律不仅仅作为一种具有行动力量的制度而运作，还 作为某种价值符号而存在。如在西方的中世纪后期，人们虽然通过“隐名合伙 的方式而规避基督教教会法中禁止收取利息的规定，但是这种规定作为一种价值 符号而存在，表明了教会对神法禁令的坚守。船在法律不发达国家里，移植引进 的法律即使仅仅作为一种符号也有其积极作用。因为作为某种价值符号之维的法 律，向人们表明某种姿态和立场，传达立法者的精神。 一 可以说，法律符号论虽有其积极作用，但也存在弊端。在现代社会发展中， 对于发展中国家移植发达国家的法律更多的是追求实质进步，谋求法律发展及促 进社会的发展，实质意义大于象征意义。而如果以此为准，并不能真实反映移植 国的法律进步水平，象征意义很难使社会从中受益。而且那也将大大降低法律移 植这一理论的学术魅力，削弱人们的研究热情。对此有学者认为，“就符号论而 言，也有其缺陷。第一，移植之法的符号效应不应无限放大，只应限定在某些法 律领域( 如宪法) 或特定时期，如果移植的法律全都不能发挥实效，长期停留在 符号层面，就会失去人们对它们的尊重，成为人们嘲讽的笑柄。第二，法律的符 号之维可能被用于各种目的，如用于统治的正当性包装，对外欺骗国际社会，对 内欺骗广大民众等。因此，在法律移植方面，法律的符号性虽然应该得到承认， 但不应过分强调。”嚣笔者认同这一观点，在法律移植方面，法律的符号性虽然应 该得到承认，但不应过分强调。 三、法律移植中的全球化论与本土化论 关于“法律全球化 的内涵，不少学者从全球化的发展趋势认为，“法律全球 化 是指全球范围的法律理念、法律价值观、法律制度、执法标准与原则的趋同 化。一般认为，法律全球化是随着全球化的贸易活动以及与此相关的文化、政治 交往的发展而产生的。它并非不同民族、不同国度法律的简单相加，而应当是各 国法律的相互学习、相互交流、相互借鉴乃至相互交融。这种法律制度乃至法律 文化的交流和融合已成为一种客观现象和历史发展趋势。 我们在法制建设过程中要大量移植外国法律特别是西方发达国家的法律是 很有必要的，因为，法治是从西方传来的舶来品。西方是法制现代化的起源，罗 马法成为现代西方法制的历史先导，它具有普遍性的世界意义。后来，经过数百 年的历史演变，形成了具有现代特点的西方民主和法制，产生了以宪法为核心的 西方法律体系。西方法制走在世界法制发展的历史前列，因而法律全球化也被认 ” 美 孟罗斯密欧陆法律发达史 m 姚梅镇译，北京：中国政法大学出版社，1 9 9 9 2 l l 一2 1 3 ”高鸿钧文化与法律移植：理论之争与范式重构 j 环球法律评论，2 0 0 8 ( 5 ) ：i i 第一章法律移植的理论观点分歧及其认识根源探析 为是法律西方化。一些学者认为法律西方化即可有效推动发展中国家的法制建 设，并积极进行法律移植。如二十世纪六、七十年代的法律与发展运动，冷战结 束后，随着苏联的解体，大批西欧法律人士来到原苏联国家推荐他们的法律制度。 但是法律全球化也并不意味着法律移植就是成功的，因为如果被移植的法律不能 起到调控社会的作用，仅作为一种貌似先进的“法律符号”而存在，甚至阻碍社 会发展，那么这种法律全球化就没有意义。 我国积极移植西方法律并不意味着就应该走全球化道路。西方法治不是万能 的，其无法解决社会发展中面临的所有问题。西方法治特别是“现代法治”是基 于自身需要而自发逐步发生的，是工业文明的产物，也是一套完全按照商品经济 运作的规则体系，这与我国的社会环境存在很多不同之处。因而法律全球化难以 作为认定法律移植成功的判定标准。 也有学者重视对法的本土化的研究。有学者认为，法的本土化就是指任何国 家的法律要发挥其内在的价值、功能和社会作用，必须与其本国( 本地区、本民 族) 的政治、经济、文化、历史传统以及风俗习惯等密切结合，成为该国法律文 化的一个组成部分，为人们所接受并自觉遵守。他认为，本土化与法律移植密不 可分。法的本土化就是法律移植本土运动的过程，是决定法律移植成功的关键环 节，是法律移植实现其自身目标的价值预期。他提出，法律移植的成功标准是： 对法律移植进行本土化，使其发挥特定的功能。 此外，有人从知识产权制度移植效应角度提出“社会认同度问题，3 1 实际 就是法律移植的本土化问题。其认为，一项法律制度在形成及发展过程中，必须 与本地的政治、经济、文化等因素相结合，使其更加适合社会的需要。也就是说， 外来的法律规则和运行方式在中国被理解、消化、接受的问题，这就是法律的本 土化过程。本土化要求在进行法律移植时，不能仅仅是对外国法律的直译或再现， 而是在研究其法律理念及规则基础上的再创造。就我国而言，许多本土的传统根 深蒂固，如果原封不动地移植外来法律，将不可避免地引起外来法律文化与本土 传统文化的激烈冲突，使移植的外来法律难以在中国扎根，最终导致移植失败。 因此，如果能够成功实现本土化，就可以评价为移植成功，否则就是移植失败。 犯以上两种看法有很多相似之处，只是后者似乎更强调移植中相异文化间的冲突 性。 本土化论是为了更好的发挥法律移植的效用，而充分考虑了政治、经济、文 化、历史传统以及风俗习惯等因素可能产生的影响。因次，本土化不是短时间就 可完成的，而是一个长期渐进的过程。 ”何勤华法律移植论 m 北京：北京大学出版社，2 0 0 8 2 5 3 ，2 9 8 ”宋志国我国知识产权法律移植中的递减效应原因探折 j 政治与法律，2 0 0 6 ( 5 ) ：1 4 0 ”宋志国我国知识产权法律移植中的递减效应原因探折 j 政治与法律，2 0 0 6 ( 5 ) ：1 4 1 1 1 东南大学硕士学位论文 综上，笔者认为，只有移植相对合适的法律制度本身，而这些法律又成功地 “适应”了移植它的社会基础，法律才能达到人们所期望的效果，才能对法律移 植中的社会适应性产生积极影响。 四、关于法律移植中的社会适应性的反思 何谓法律移植中的社会适应性? 法律移植中的社会适应性是指从外域( 乡 国 或地区) 移植来的法律，能融入本土社会的规则体系中，并发挥立法者预期效用 的一种法状态。正如前面所讨论，各国、各地区推行法律移植，并不都会带来令 人满意的结果。原因多种多样，其中很重要的一点就是，移植来的法律在社会适 应性方面存在不足。立法者在进行法律移植之前，忽视被引进法律产生的社会需 求、文化底蕴，很可能与社会脱节，难以实现预期目标，甚至导致事与愿违。托 克维尔就曾谈到，“能对社会的发展经常发生不可抗拒的影响的是人们无力改变 的该国的地理位置、法制和在此基础上形成的民情。科比如1 9 2 6 年，土耳其过 于急切地模仿西欧法律进行改革，无视本国国情，颁布了新婚姻法。但许多青年 男女继续按照老的习惯方式结婚，这种婚姻按照新婚姻法是无效的，直接导致了 许多非婚生子女的出现，3 5 与立法初衷大相径庭。在民间普遍抗拒的压力下，土 耳其政府被迫对向前走得太快的法律进行调整，以缓解法律与社会现实的冲突。 又如，德国曾对刑事诉讼法进行改革，仿照英美模式实行辩论制的庭审程序。 但由于文化差异，辩论制是以英美传统中对抗精神为基础，而德国文化则强调权 威和集体，因而这一条款自设立以来，几乎没有当事人运用过，成了一条死规矩。 嬲奈尔肯从本土化角度谈到，3 7 法律移植的隐喻意味着需要把移植之法在某种程 度上“本土化”，以使之适应新的环境；否则，移植之法就有被“拒绝”而遭受 挫败之险。对此学界存有争论，弗里德曼认为，输入的法律通常都能成功地适应 环境，如果情况不是这样，那只是表明，即使没有这样的法律，该“社会”也能 以某种方式运行。沃森有时主张，一旦法律已经被移植，就不应关注法律的实际 效果。但在另外一些场合，他坦率的认为，移植之法的实际效果是至关重要的。 以现在的研究来看，弗里德曼与沃森的观点都存在不合理的地方。弗里德曼 过于乐观的看待法律移植，其认为法律移植通常都是成功的显然有悖于事实。沃 森前后不一致的言论虽然让人难以评论，但也有忽视研究移植之法的社会适应性 “ 法 托克维尔论美国民主 m 董国良译，北京：商务印书馆，1 9 9 8 1 8 4 、1 8 6 ”蒋立山法律现代化中国法治道路研究 m 北京：中国法制出版社，2 0 0 6 9 7 ” 德 约阿希姆赫尔曼德国刑事诉讼法典 m 北京：中国政法大学出版社，1 9 9 5 。转引自李嫒法律移 植中的本土化问题 j 中国特色社会主义研究，2 0 0 4 ( 3 ) ：4 5 ” 意 d 奈尔肯法律适应的社会学探讨 c d 奈尔肯，j 菲斯特法律移植与法律文化高鸿均等译，北京： 清华大学出版社2 0 0 6 1 8 第一章法律移植的理论观点分歧及其认识根源探析 之嫌。实际上，通过之前的介绍我们也可以知道，研究法律移植中的社会适应性 是很有益的。其一，具有很强的现实性。各国各地区众多的法律移植实践很多都 遭遇到失败，因而该研究可以使我们探寻其原因，提出对策，提高法律移植的效 用。其二，引导我们在对外域法律进行移植以前应充分考虑本国国情、实际需求， 不