（法学理论专业论文）法官职业共同体的文化建构.pdf

中南民族大学硕士学位论文 i 摘 要 立法和司法是现代社会法治建设和发展的两个重要环节，我国在立法领域已 经取得了重大的成就，建立了一套较为完备的法律体系，但是司法体制的建设就 相对较为薄弱。虽然近年的司法改革力度很大，但是在司法过程中作用最为关键 的法官群体似乎总是处境尴尬：法官审判制度太具体、对其能动性约束过大不利 于实现法律价值的最大追求；而屡屡出现的司法腐败现象又无时无刻不在敲响着 警钟。对掌握着审判大权的法官这一特殊群体而言，制度的约束是必不可少的， 但是在审判过程中也确实存在着制度无法规制的空白之处。建构一个具有同质性 的职业共同体从某种意义上讲能够缓解这样的尴尬境地。 本文以司法审判为切入点，提出构建一个法官职业共同体。这个共同体是构 建在制度之上的精神共同体，在渗透和承载了我国特殊法文化的精神意识层面， 形成一定的共识性，以法律规则为基础，自由的适用法律的同时又忠于法律，体 现能动性更能保持法制的相对稳定和统一。 本文分为三个部分，第一部分对我国法治建设现状做了简单分析，肯定了取 得的成就，分析了问题之所在。指出了法官不应该只是法律规则的“最佳索引人” 之后提出了在一个已经发展的较为成熟的法律职业共同体中构建一个更为核心的 法官职业共同体。 第二部分阐释了法官职业共同体的内核文化同质性。文化是一个很宽泛 的概念，但是它能通过一定的意识形态和思维方式得到具体的体现，而这个共同 体就是要能在职业思维、职业伦理、时代精神以及社会福利政策方面形成一定的 共识，这是最能体现一个时代的文化的。同时也对共同体中的法官在司法过程中 与法律的应然关系进行了说明：法官应该是独立、自由和忠诚的，这样的法官才 能真正体现出法律的权威、灵动和一致。 第三部分对中国法官制度和法官职业的现状进行了分析，指出了问题所在， 也提出了构建法官职业共同体制度的初步构想。 结论就是这样一个共同体的构建对深化法治建设有较强的现实意义，虽然整 体的司法环境离构建这样一个共同体所需要的环境有一定差距，但是通过制度的 改革，通过文化的发展和熏陶，通过法官整体素质的不断提高，这样一个共同体 最终将会出现在现代的社会主义法治环境中。 关键词： 法官 职业共同体 文化同质 法治建设 法官职业共同体的文化建构 ii abstract legislative and judicial rule of law are two important links in the construction and development of modern society ，and we have made significant achievements in the field of legislation in our country with the establishment of a set of relatively complete legal system，but the construction of the judicial system is the relatively weak point.in recent years，a lot of judicial reform has been made，but the most critical group in the role of the judicial process the judges always seem awkward position groups：judges justice system is too specific, too much bound to their initiative is not conducive to the pursuit of the largest legal value； and the frequent phenomenon of judicial corruption is all the time making the alarm sounded. for judges of this special group who holds the power of trial, the system is essential for binding, but the existence of gaps between the regulations system and the reality is also apparent in the course of trial. construction of the professional community with the homogeneity，in a sense ,is able to alleviate this sense of embarrassment. in this paper, the dynamics trial of the judge is taken as an entry point in the judicial process to explore the proposed building of a professional community of judges. this community is a spiritual community built based on a system, in the penetration and bearing the special law of our spiritual and cultural consciousness, forming a certain degree of consensus, based on the rule of law, applicable to the law freely and sticken to the law at the same time, reflecting that initiative can maintain the rule of law relatively stable and unity. this article is divided into three parts, the first part had a simple analysis to the status quo of chinas rule of law , affirmed the achievements made and analyzed where the problem lies. on whether there is a perfect law a theoretical analysis was made suggesting that judges should not be index the best of the rule of law ,after that it have been raised in a more mature development of the legal profession to build a core judges professional community. the second part made an in-depth analysis on the law of chinese culture .it explained the core of the judges professional community - cultural homogeneity. culture is a very broad concept, but it can achieve a concrete manifestation by a certain ideology and ways of thinking, and the community is to make a consensus in vocational thinking, professional ethics, the spirit of the times, as well as the social welfare policy, this is the best way to reflect the culture of an era. and the 中南民族大学硕士学位论文 iii relationship between the judges in the community in the administration of justice and the law is also illustrated clearly as：judges should be independent, free and loyal, so that judges can truly reflect the authority ,smartness and consistent of the law. the third part analyzed the current situation of chinese judges systems and judges profession, pointing out where the problem lies, but also specific ways to build. the conclusion is that to build such a community for deepening the rule of law have more practical significance, although there is a certain gap between the overall legal environment and the environment needed for the construction of such a community， through institutional reform, through the influence of cultural development and, through the overall quality and continuous improvement of judges , so that eventually there will be such a community existing in the modern socialistic law environment. key words ：judges professional community cultural homogeneity the rule of law 中南民族大学中南民族大学 学位论文原创性声明学位论文原创性声明 本人郑重声明：所呈交的论文是本人在导师的指导下独立进行研究所 取得的研究成果。除了文中特别加以标注引用的内容外，本论文不包含任 何其他个人或集体已经发表或撰写的成果作品。对本文的研究做出重要贡 献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本人完全意识到本声明的 法律后果由本人承担。 作者签名： 日期： 年 月 日 学位论文版权使用授权书学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解学校有关保留、使用学位论文的规定，同意 学校保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文 被查阅和借阅。本人授权中南民族大学可以将本学位论文的全部或部分内 容编入有关数据库进行检索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存 和汇编本学位论文。 本学位论文属于 1、保密，在_年解密后适用本授权书。 2、不保密。 （请在以上相应方框内打“” ） 作者签名： 日期： 年 月 日 导师签名： 日期： 年 月 日 中南民族大学硕士学位论文 1 导 言 改革开放以来，我国的法治建设取得了巨大成就，主要体现在立法方面，已 经基本建立了具有中国特色的社会主义法律体系。但是同时也存在着问题，即过 分的追求立法完善，相对忽视了司法建设，致使司法相对弱化。虽然司法制度改 革一度成为热点话题，也确实进行了一系列的司法改革，但是过分局限于制度层 面的改革似乎成效并不显著。 事实上司法改革所关注的焦点应该是在整个司法过程中最关键的一环法 官团体。法官的作用在法治建设中是不可低估的。一个国家法治化程度的高低具 体体现在法律之治与法官之治的良性结合上。法律制定的再完备也要依靠法官在 具体的司法实践中的适用，更何况法律规则本身就因有诸多缺陷而无法完全囊括 全部的现实生活。这就更是凸显出了法官在法律适用、在司法过程中的能动性和 创造性因素，而这些创造性因素千差万别，在具体个案中如何做到既能遵守法律 的稳定性和一致性又能体现法官的创造性而实现法律内在精神的终极追求，这就 使得建构一个具有精神同质性的法官职业共同体成为了必要。 司法是国家法律与社会生活之间的一座桥梁，也是社会正义的最后一道防护 线。而在法治社会，正义的司法既意味着司法权在法律规则制约下不被滥用，又 意味着司法裁判的恰当与合理。但在严格守法与合理裁判之间并非总是一致的。 事实上，一般公正与具体公正、形式正义与实质正义之间的冲突与平衡是司法必 须面对的难题。本文的目标，就是探索通过法官职业共同体的文化建构，寻找一 条破解这一难题的途径。 当今法官制度在英美法系和大陆法系国家已经非常成熟，基于两大法系对司 法过程的理解不同，两种法官制度也风格迥异，但是有一点是相同的，就是他们 对法官职业要求多是极高的，法官在他们的社会中是一种精英化的团体，本身就 具有很强的同质性，这种同质性和对法官职业化的要求已经内化成了他们法官制 度的一种精神，并且他们对法官职业在司法过程中应具有的司法能力已经有了很 成熟的研究，很多大法官经过多年的审判生涯后都将其积淀一生的对法官这一特 殊团体的应然状态的见解通过详实的案例著书阐释，美国大法官本杰明卡多佐 及其著作司法过程的性质即是这方面的代表。 作为一种尝试，本文将结合中国的实际，探讨构建法官职业共同体的意义、 法官职业共同体的内涵以及法官职业共同体的文化构建之路径。 法官职业共同体的文化建构 2 第一章 从立法到司法：法治建设中的法官 一、中国法治建设现状分析 （一）立法取得的成就 社会主义法治国家的建设，立法先行是必须的。30 年的改革开放以来，国家 的社会主义市场经济体制发展成熟稳定，而随着社会主义市场经济体制的建立， 推进依法行政和依法治国的力度也是在逐步加大。随着立法技术的不断科学化、 民主化，立法的质量也在不断的提高，使得法律在促进经济社会稳步发展、维护 社会最大的公平正义、保障人民各项权利和确保国家权力合理合法行使等方面的 作用明显增强。这三十年以来，随着立法技术的更加科学化和系统化，我国法治 建设取得了重大的成就，已经初步建立了以宪法为核心的有中国特色的社会主义 法律体系。 目前我国的法律体系主要是在现行宪法基础之上，制定法律、行政法规、地 方性法规、单行条例和自治条例，这种以国家立法权为核心，加上行政和地方的 层级立法权，使得在国家政治、经济、文化和社会生活的各个方面基本全面实现 了有法可依。受传统法律文化的影响，使得我国在法律实施上与英美法系国家的 理念有很大不同，主要就是体现在我国一贯的重视实体法相对较轻视程序法，但 是 中华人民共和国民事诉讼法 的出台极大的提高了我国对程序法的重视程度， 这部法的也及时的对民事诉讼中很多程序方面的问题作了具体系统的规定，对我 国法律的施行起到了很大的规范作用。而中华人民共和国物权法 ，是我国社会 主义法治建设的一个里程碑， 它不仅是国家法治建设的一件大事,也是与每位公民 的切身利益息息相关的一件大事，物权法在已有民法所调整的有管财产权的基础 之上极大的完善了我国财产权的保护。又如新中华人民共和国城乡规划法 ，其 制定的意义是非常重大的，它体现这我们党执政思想的巨大改变，不仅把城市、 乡镇纳入到了国家的规划中，还第一次把村庄这个如此之小的单位也纳入到了国 家的整体规划，这将是指引城乡协调发展的一个重要的风向标。 在加强和完善我国国内自身的法律体系的同时， 也注意到了要与国际的接轨。 但凡涉及到人类的社会活动，就必须提到健康有序的社会制度的建立。如果没有 一定的秩序来调整纷繁复杂的人类社会生活，人类社会就不能有序的正常运转。 如何能做到有序，就必然离不开共同遵守的规则，只有在大家都普遍遵守的规则 的约束之下，秩序才得以建立。在市场经济条件下， “规则”是以“契约”的方式 体现出来的，它是相互活动的利益群体之间集思广益、反复博弈之后达成的能够 也需共同遵守的行为准则。 在经历了两次世界大战的痛苦教训后， 对国际社会之 中南民族大学硕士学位论文 3 间的交往，大家也得到了普遍的共识：即建立需要共同遵守的国际新秩序。我们 的改革开放 就必然意味着要改变闭关自守的状况， 要走出国门， 走向世界从而更 好的融入全球化的进程中， 就必须要与国际社会普遍承认和遵守的国际规则接轨。 改革开放的三十年是一个自身法律体系逐步发展成熟又与国际惯例和规则并行不 悖共同发展的三十年。 （二）存在的问题和误区 但是社会主义法治国家的建设不应单单是立法体系的完备，更何况也不可能 有完美的立法，这个问题笔者下一节将作一个专门的理论分析。立法取得的辉煌 成就似乎造成了某种误区，在追求法律体系的完美时，相对忽视了司法。事实上 建设一个有权威而且公正的司法制度是依法治国的重要条件，是公民权利免受非 法侵害的重要屏障和受到非法侵害时获得救济的有效途径，也是将机械的法律规 则活化而运用到纷杂的社会生活关系中来的有力手段。 虽然司法制度改革一度成为热点话题，但是在司法过程中存在的问题依旧很 突出，具体体现在以下几方面：首先，司法判断力缺失。一个国家法官素质的高 低直接影响并决定着这个国家法治目标的实现情况。司法的过程是一个对理性裁 判要求极高的过程，具有司法人格载体的法官必须能够适应现代社会高度专业化 的审判工作的要求。一名称职的法官，既要具有丰富的法学专业知识的积累，也 要有扎实的司法实践经验，与此同时还必须能够熟练运用所掌握的法学理论和法 学知识来解决审判中的各种问题，能准确适用法律审理各类案件，这是一种“职 业化”的要求。但是遗憾的是这样的法官所占的比重太低，从而直接导致司法判 断力的不足。其次，司法自律力的缺失。在我国具体表现为司法的腐败，主要是 指司法机关及其工作人员在司法活动中，为了谋求或保护不正当的私人利益、地 方利益、部门利益，利用司法职权搞钱权交易、权情交易。再次，是司法裁判说 服力的缺失。司法裁判说服力的缺失导致了司法的专横，具体表现为司法行为在 过程和程序上的随意性、封闭性、专制性。最后，是司法约束力的缺失。其表现 是司法软弱。主要表现为司法机关或司法人员受到政治、行政权力的干预，应当 履行职权而不予履行或不能履行。司法软弱严重限制了司法机关和司法人员主观 能动性的发挥，使司法失去了应有的权威和权力。总体来讲，这些都是司法公信 力严重缺失的表现。 司法公信力的严重缺失已经严重影响了我国法治建设的发展，使法治的好处 再次被泯灭掉，从而逐渐丧失了对法治的信心和追求，也给那些肆意破坏法治的 人诸多借口：既然你胡来，为何我不能胡来。因此司法改革已成推进法治国、建 设法治国家刻不容缓的当务之急了，司法改革也一度成了各界的热点强势话题。 但总体上讲，司法改革似乎有些内冷外热，虽然各界沸沸扬扬、声势很大，但实 际进展却非常缓慢而悠闲，很多改革仍局限于制度层面，成效甚微，甚至可以说 法官职业共同体的文化建构 4 真正意义上的司法改革还没有真正开始。笔者认为，司法确实是需要改革，但是 需要一个突破口。用一个简单的比喻即可明白其中道理：司法体制好比电脑的硬 件，而法官就好比是电脑的软件，这两者是要相互匹配的，光有好的电脑硬件， 软件不升级配置不高，就无法发挥作用。因此，司法过程中的法官才应该是目光 注视的焦点。 二、理论分析： “完美的法律” - “谨慎的乌托邦” “法律的一个基本概念就是，它是由人类创造的，自始至终具有一种超 越一切人的意图和设想的、对其自身的塑造和控制因素。”1法律思想的发 展历史告诉我们，对于“什么是法律？”这一问题的回答，古今无数因职业 关系而长期从事法律教学或实践的人们已经通过他们的积累给予了很多有 启发性的答案，这些答案不仅使我们“得以看见法律之中的许多隐蔽之物”， 2而且能使我们对于法律“本性”的认识更加接近法律的本来面目。虽然日 常生活中常识性的对法律的理解多为在“立法机关或法院这些权威机构宣布 的正式文件或书本之中”，但是如果我们更进一步从适用法律的过程，特别 是从个案裁判的过程考察什么是可以作为法官判断根据的所谓的 “法律” 时， 就会发现，在某些情形下，即使那些由立法机关制定的、最典型的规范文本 也未必一定能够真正成为裁判根据。并且由于语言本身的局限性，立法永远 不能囊括活生生的现实。 （一）语言学意义上的法律规则局限性 人类自己的自然语言无时无刻不在向最简单化靠拢。这在一定意义上提 高了信息交流的速度和质量，但是这也可能有其负面的后果，而在法律中， 它负面后果的表现恰恰是尤为糟糕的。这种糟糕的作用在法律的制定和运用 中变的显而易见，在制定的过程中，由于立法者对现实了解甚少，或者即使 比较了解，也不太可能用语言完全且恰当地来描摹现实，因此，其用抽象语 言颁布的法律事实上并不是真正与现实世界相符合的，更有甚者可能是对现 实世界的一种误解。这些法律，它不但有可能实现不了其当初制定的总体目 标，也许甚至会在适用过程中完全导向立法者意图的反面。 这种现实存在的语言困境，完全是与政治范畴无关的。这是一种方法的 两难，语言上的苛求同时存在于立法和法律的适用中，内容越复杂，这个苛 求越是起着不利的作用。法律用抽象的语言概括各种情况，但是现实中的案 件是复杂的，每个案件包括着许多的不同点，很多时候一维的语言难以掌握 多维的案件事实。所以，只能满足于可能进行一维的、准确处理（通过简单 1 美 约翰麦赞恩： 法律的故事 ，刘昕、胡凝译，江苏人民出版社 1998 年版，第 409 页。 2 英哈特： 法律的概念 ，张文显、郑成良等译，中国大百科全书出版社 1996 年版，第 12 页。 中南民族大学硕士学位论文 5 的规则选择和适用）的高度抽象概念，这样也掩盖了基于复合和多维之上的 现实。例如民法 114 条对防止损失的扩大，用了“及时采取措施”一词，那 么，必须考虑到各种可分层的标准，如天气、时间、交通、市场价格、供需 关系、损害方式与程度，这些都影响着及时采取措施并确定适合的损害赔偿 额度，但是自然语言很少有可能表达这个关联，一如它不能胜任表达（a+b） 2=(a2+2ab+b2)这个简单的加法一样。我们仅能借助抽象语言的帮助，在使用 抽象语言中，将付出以减少内涵换取极大扩展外延的代价。 3在这一点上， 立法者同样无奈，他们所能做的也就是通过抽象的语词来指代一些具体的多 维度的事件。 （二）立法者的局限性 如果说语言学意义上的立法局限性是无法回避的话，那么立法者作为人 其自身的局限性更是永远无法跨越的。也就是说，立法者立法时的预见力是 绝对有限的，在制定法律时，立法者也只是普通的人而不是神，所有的可能 和变化是他根本无法全部预见和穷尽的。所以就无限变化且复杂多维的客观 现实与立法者自身来说，立法者制定法律时所用的法律概念、法律术语和规 则也都不可能完美无缺、精确无误的把客观现实完全的反映出来，其总是会 或多或少地有某些不完善的地方或缺陷，也会存在某种程度上的不具体或不 明确，存在某种意义上的争议。显然这是由立法者本身的局限性造成的。另 外法律是从纷繁多变的社会关系中抽象出来的，这种抽象让它必须舍弃掉具 有特殊性的个别的社会关系，来表现类型相同社会关系的一般性的共性。因 而，法律多的是对社会关系作类的调整或抽象上的规范调整，而不作个别调 整。所以，立法者不太可能会预见到一切将要发生的社会事情并为此专门制 定全部个别的人的所有特殊和普遍的行为规范，故此法律也不可能无所不 包，这就使任何法律不可避免的就都会有缺漏和盲区的存在。 （三）法律的滞后性 同时，法律稳定性的特性也使得它和社会关系的变化性常常存在矛盾， 这种矛盾的结果就是使法律的制定远远滞后于客观的现实，而在现阶段，就 像电脑不太可能超越人脑一样，法律想要达到一种完全“逻辑自足”的境界 也是不太可能的。 因为法律一旦被制定出来， 相对的稳定性是其必须具有的。 但是法律规则的特殊性又是制定在过去、适用在现在、而规划着未来的一种 社会行为模式规范。所以法律本身是无法完成和现实的绝对统一的，这就需 要一个载体来调和。社会是在发展的，立法者无法预见到社会具体的发展情 3 德阿图尔考夫曼 温弗里德哈斯默尔主编： 当代法哲学和法律理论导论郑永流译，法律出版社 2002 年版，第 307 页。 法官职业共同体的文化建构 6 况，只能从现在收集和反应出来的的情况出发制定规则，立法的过程又是漫 长而曲折的，这样法律在制定的时候就已经多多少少落后于现实了。而法律 的修改和废除更是要通过严格的法律程序，所以原本与现实已经不符合的法 律要修正也是一个漫长的过程。因此法律是无法完全涵盖和穷尽运动与变化 着的社会行为及其现象的，也无法完全与运动和变化着的社会存在以及社会 意识相吻合。法律的滞后性使得任何法律都不可能突破当时历史条件所限， 对今天或者明天的社会行为及其现象作出完全的预见和规范。4 所以，真的可以在追求正义时，以我们时代最好的方法和技术，去努力 实现拉德布鲁荷所说的对法律语言所称道的“细如发丝的精确”吗？真的可 以通过频繁的立法来制定出“完美的法律”吗？正如考夫曼所说，这只不过 是一个“谨慎的乌托邦”罢了，由于我们庞大的司法系统问题日益增多，由 于对法典的信任虽未破灭，但也被动摇了，更何况，由法律严格地决定法律 案件判决的观念，在科学上不可能长期坚持！5 三、法官不应只是法律规则的“最佳索引人” 美国著名大法官、法学家卡多佐先生对法律的确定性也是持否定态度 的，他说“这声音很崇高，说得也很漂亮精细；但是，这从来也不过是部分 的真实。”他承认“随着岁月的流逝，随着越来越多地反思司法过程的性质， 我已经变得甘心于这种不确定性了，因为我已经渐渐理解它是不可避免的。 我已经渐渐懂得：司法过程的最高境界并不是发现法律，而是创造法律。” 他表示“没有一个有生机的法律制度可以通过这样一个过程得以演进，也没 有一个名副其实的高级法院的法官只要还配得上他的职务会如此 狭隘地看待他任务的功能。如果这就是我们的全部天职，那么我们对它就不 会有什么智识上的兴趣”6显然，卡多佐认为法官是不可能完全成为一 个传达立法者意图的工具的，也不能够完全固守一切过去性的创造。 著名法学家卢埃林也坚持这种理论，他认为，法律只是死的文字，“一 条特定法律的意义，要在考察活的现象行为以后，才能表现”。7 法律的历史表明，“法官基于已经改变的或者法律没有规定的利益状况 对法律的具体化和续造是审判权固有的，不可避免的，也不可放弃的任务， 其依据就是禁止拒绝裁判原则”。8大陆法传统影响下的法官，在忠实宪法 4 参见王洪著： 司法判决与法律推理 时事出版社，2002 年版第 70-71 页。 5 德阿图尔考夫曼 温弗里德哈斯默尔/主编： 当代法哲学和法律理论导论郑永流译，法律出版社 2002 年版，第 310-311 页。 6 美本杰明卡多佐著： 司法过程的性质苏力译，商务印书馆 2005 年版，第 9 页。 7 卢埃林： 现实主义法理学-下一步转引自蒋恩慈、储有德西方法学家生平与学说评介广西人民出 版社，82 年版第 189 页。 8 德魏德士著： 法理学 ，丁小春、吴越译，法律出版社 2003 年版，第 418 页。 中南民族大学硕士学位论文 7 和法律的同时，总是尝试着在自己的职业活动中对法律的进步和发展有所贡 献：一方面，工业社会中的经济生活迅猛发展，科技成果也在不断改变人们 的生活，人们的社会生活关系不断变动，新的矛盾和价值冲突不断涌现，而 制定的法律总是滞后于社会的迅速发展。这在客观上要求法官通过创造性的 工作，使法律更好地实现其调整社会关系的功能。而另一方面，现代法治社 会不仅需要法律具有一定的确定性和明确性，而且也要求法律所特有的正义 价值在激剧变化的社会中能得到全面实现。法官因此不可完全拘泥于法律的 文字，而应从实际的社会需要出发，努力发现法律并有合理的裁判。 对法律存在漏洞的问题和法官不可避免的造法的权力的认识及承认， 经历了一个历史且漫长的过程。但是，由于“只有立法者才拥有制定法律 的权力”的观念的约束，即使法官意识到法律有漏洞存在，也只能通过提 交立法机构来确认和决定应该怎么办。如果法官认为法律的某些地方存在 漏洞自己对其进行补充，就是违反法律的行为。19 实际末，在法国和德国 才有一些学者开始公开讨论法律存在的漏洞和法官是否需要对其进行必要 的补充的问题。在推动这一认识的过程中，有两位学者的观点是值得我们 思考的：一位是法国学惹尼，他指出，法律的渊源不可能囊括法律的内容， 总是需要有一定的自由裁量权限留给法官，让法官得以进行创造性的精神 活动。9他说： “在正式的法律渊源沉默无言或不充分时，我会毫不迟疑地 指示以下面的话作为法官的基本指导路线：他应当服从当立法者自己来管 制这个问题时将会有的目标，并以此来塑造他的法律判断。”10另外一位 是德国学者赫克，作为利益法学的倡导者，赫克的学说一方面承认成文法 存在漏洞，须由法官充任立法者的助手，补充法律漏洞；一方面又认为对 于法律漏洞不能通过自由地发现活法的方式予以补充，而应就现存实证法详 加研究，以把握立法者所重视的利益，加以衡量判断。11 如果对案件卡片有最佳索引能力的人就能成为最睿智的法官的话，那 不能不说是法治社会的倒退和悲哀。在实在法有明确的法规规定的情况下， 法官在司法过程中对法律的适用也是一种法律的活化。对具体的案件，法 官首先要从繁杂的社会事件中抽离出抽象的法律规则所调整的法律关系， 在适用法律规则的时候又必须对这个法律关系进行还原，即还原到生活中 去发现它的真实性和客观性，这样才能更加客观公正的去裁判。而这样一 个从抽离到还原的缓慢而痛苦的过程，是一种技术，更应该是一种艺术， 是法官在具体案件审判中的一种艺术。而当案件与规则不相匹配无法参看 索引又无任何决定性的司法解释可以参考时，严肃的法官工作才真正开始。 9 吕世伦主编： 现代西方法学流派 （上卷） ，中国大百科全书出版社 2000 年版，第 20 页。 10 美本杰明卡多佐著： 司法过程的性质苏力译，商务印书馆 2005 年版，第 74 页。 11 梁慧星： 民法解释学 ，中国政法大学出版社 1995 年版，第 70 页。 法官职业共同体的文化建构 8 这时候的法官必须为眼前的诉讼人制作法律，而在为诉讼人制作法律时， 他也就是在为其他所有人制作法律。这时候的法官有着类似立法者的权力， 这种权力是确实存在于司法过程中的但同时又与法律的稳定性和一致性相 矛盾，如何统一这种矛盾，如何能让社会的法律制度可以真正富有生机的 衍进，法官这一特殊的职业群体是关键所在。因此，形成这样一个在法文 化同质的基础上的职业化的法官精神上的共同体就有了其存在的意义。 四、法律职业共同体的灵魂法官职业共同体 “法律职业共同体是一个由法官、检察官、律师以及法学学者等组成的法律 职业群体，这一群体由于具有一致的法律知识背景、职业训练方法、思维习惯以 及职业利益， 从而使得群体成员在思想上结合起来， 形成其特有的职业思维模式、 推理方式及辨析技术，通过共同的法律话语(进而形成法律文化)使他们彼此间得 以沟通，通过共享共同体的意义和规范，成员间在职业伦理准则上达成共识，尽 管由于个体成员在人格、 价值观等方面各不相同,但通过对法律事业和法治目标的 认同、参与、投入，这一群体成员会因目标、精神与情感的连带而形成法律职业 共同体” 。12但是在司法过程中，这个共同体中的不同方所扮演的角色是完全不 一样的，实际上，具体交给法官审判的案件常常已经被律师或者检察官用一些带 有明显偏向性的含混其词的法律意见或者起诉意见做了包装，这样的包装到法官 这里是必须被剥离的，因为其特有的偏向性会将事实导向有利于自己的一面从而 和真正的现实背离。 法律职业共同体是现代法治社会发展的必然要求，但是，也不可否认， 在这个共同体中的最核心的一群团体法官，更是法治化建设中最重要的 一群。 法律职业共同体中的律师和检察官在参加到具体个案中时其自身的偏向性特 点是显而易见的。检察官、律师所提出的起诉意见或者辩护意见是这种偏向性的 具体体现，他们的意见总是要从维护当事人中的某一方利益的角度出发，因此其 公正性或多或少都会受到影响。事实上这种偏向性是与生俱来的，带到具体个案 审理中也是必然的。 正义是法律的终极目标和最高的价值追求，这一追求同样也体现在整个司法 过程之中。具体的诉讼活动更多的是以一种裁判的方式来表现，它要求当事人双 方都能提出有利于自己当事人的意见和主张，同时对对方的某些意见进行反驳。 但在现实生活中有各种客观的原因导致了双方实力的悬殊，要进行公平且公正的 辩论是很难的，所以法律基于对正义的追求而设定了专门且特殊的力量加入到案 件的审理中来，例如在刑事诉讼中是由检察官代表国家提起公诉的制度和辩护人 12 张文显、卢学英： 法律职业共同体引论 ，法制与社会发展，2002，(6)。 中南民族大学硕士学位论文 9 的辩护制度，在民事和行政诉讼中设立了代理制度。这些法律职业共同体依照法 律的规定对当事人的合法权益进行保护，所以他们在具体个案中对当事人的维护 就导致了他们的思维必然带有维护特定一方的偏向性。 不同的思维模式也造成了这种偏向性。法律职业共同体里边的每一个成员都 是由法律设立的专门从事某一特定职业的人员，长期的从业经历使他们形成了自 己特有的职业思维模式，他们在思考问题的角度很难从这种既定的思维模式中超 脱出来。例如检察官，他们长期从事控诉工作，每一个被控诉的对象在他看来都 是有罪的，至少在潜意识里他会先把他归为有罪的一类。因此只要接触到案卷和 案件事实，检察官总是会先从有罪的角度来看待被告人的行为，因为这种思维习 惯他也会尽量从法律里提炼出不利于被告人的控诉意见。而辩护律师则恰恰与之 相对，他的辩护职业要求他必须形成敏锐的思维习惯，就是的结合具体的案件去 寻找法律的某些空白和漏洞以及模糊的表述，来为被告人进行辩解，所以他提出 的辩护意见自然倾向于为辩护人开罪，尽量减轻或者免除被告人的责任，如果可 以则尽量向被告人的行为构不成违法犯罪靠拢。 利益驱使则是造成这种偏向性最直接的原因。 马克思说 “ 人们奋斗所争取的 一切，都同他们的利益有关” 。13法律职业共同体的各方也是社会生活中现实的 人，他们也无法彻底的摆脱对利益的渴望，无论这种利益是金钱、权力还是社会 地位和声望。从事某种特定职业首先是以解决生存问题为基础的，于是很多时候 职业就成了谋生手段，因此法律职业共同体的成员都在会追求最起码的经济利益 来解决和满足自己生存的需要。其他更多利益的引诱也是夹杂其间的，例如检察 官会提出明显有利于其犯罪指控的法律意见， 目的是要把案件办成人人称道的 “铁 案” ，这样也能获得一定得社会声望，更能提高自己的办案质量和效率；律师门则 是通过提出有利于自己的当事人的辩护意见或代理意见，提高自己对当事人的法 律服务水平， 得到更多的案件来源以获得更高的经济利益和高的社会评价。 因此， 在多种利益的驱动下，法律职业共同体通过维护某一方当事人的利益来维护和追 求自己的利益，故而他们参与的法律活动只能是有偏向性的。 有且不论这种偏向性是否会阻碍或者影响案件的公正审理，又或者其偏向性 在事实上能使案件事实变得更加清晰，但是这种偏向性确实是客观存在的。这就 与法官这一职业团体具有了天然和本质的区别。法官是中立且客观的，是站在一 个拥有最终裁定权的高度来对双方当事人作的公平正义且合理的审判，因此从这 个意义上来说，他应该是独立并高于这个共同体之中的。当然，也并不是说这样 法官团体就与整个法律职业共同体完全隔绝而遥于桃源世外，事实上法官职业共 同体是形成自己独特的精神共识性，而在价值取向上达到有所趋同的团体。其通 13 马克思： 第六界莱茵省议会的辩论 （第一篇论文） ，载马克思恩格斯全集第 1 卷，人民出版社 1956 年版，第 82 页。 法官职业共同体的文化建构 10 过法律职业共同体的对案件审判过程的参与， 通过客观的审视双方的意见或辩护， 在扩宽自己思路的同时也对案件的事实有更清晰更明确的了解，使得最终的判决 有更客观的事实为依据。 中南民族大学硕士学位论文 11 第二章第二章 文化同质：法官职业共同体的内核文化同质：法官职业共同体的内核 一、法官职业共同体的文化内涵 （一）传统法文化土壤 不论是政治文化, 还是法律文化, 都应该被看作是他们文化环境中的子系统 ( subsystems) 。14中国特殊文化环境中的法律文化, 必然印着中国文化深深的痕 迹。20 世纪 60 年代，美国理论家拉伦茨弗里德就提出了“法律文化”这个概 念， 他这样定义法律文化： “共同制约法律制度并且决定法律制度在整个社会文化 中地位的价值与观念。 ”15基于国内外学者们对法律文化内涵的所做的分析，结 合笔者自己对中国传统文化疏浅的认识和理解，对中国传统法律文化做了尝试性 的抽象概括： 中国传统的法律文化精髓就是 “礼治” 。 中国的古代社会经历了曲折漫长的父 系家长制。进入文明的阶段后，宗法血缘关系这根一直维系着整个社会的纽带不 仅没有让对立的贫富阶级所冲断，反而从新的历史环境中有了价值，主要是政治 和社会两方面的价值。于是具有悠久历史的宗法行为规范始终不曾离开过历史的 舞台，并发挥着其特有的实际有效的社会职能。孔子曰： “安上治民莫善于礼。 ” 16荀子曰： “礼者政之挽也，为政不以礼，政不行矣。 ”17儒家原本一贯的主张就 是礼是为政的基础，并且提出“人无礼则不生，事无礼则不成，国无礼则不宁” ， 18“不由礼所以陨社稷”19“礼之所兴，众之所治也；礼之所废，众之所乱也” 。 20礼有如此的社会功能，足可以维持儒家一直期望的社会秩序并实现儒家心目中 的理想社会，所以礼治一直受到儒家的极端重视，且欲以礼为治理社会的工具， 因而礼就不断的被上升为国家的法律，而被赋予更高的权威。礼作为一种习惯性 的行为规范，涉及和涵盖的范围远远要比法律广泛得多。野就是说，在那些还没 有实在的法律来调节和规范的社会生活领域，礼就是来调节的社会规范。 礼上升成了社会的行为规范，但是以何种力量来推行礼，使人人能守礼又不 违礼；如有人不遵守这种行为规范而破坏社会的秩序，将以什么力量来保护它， 又需要怎样的制裁呢？在古代中国的伦理法律中，是用德教来维持礼的，因而道 德几乎成了法律的化身。道德规范对法律领域的介入是如此的广泛，几乎很难确 14 美hw埃尔曼著： 比较法律文化贺卫方译，清华大学出版社 2002 年版，第 14 页。 15 美hw埃尔曼著： 比较法律文化贺卫方译，清华大学出版社 2002 年版，第 21-22 页。 16 瞿同祖： 中国法律与中国社会中华书局 2005 年版，第 303 页。 17 瞿同祖： 中国法律与中国社会中华书局 2005 年版，第 304 页。 18 瞿同祖： 中国法律与中国社会中华书局 2005 年版，第 304 页。 19 瞿同祖： 中国法律与中国社会中华书局 2005 年版，第 304 页。 20 瞿同祖： 中国法律与中国社会中华书局 2005 年版，第 304 页。 法官职业共同体的文化建构 12 切的划清楚道德和法律的真正界限。在道德上的要求和法律的设定的目的和精神 是完全契合的，触犯法律的行为必然被认为是不道德的，与道德相悖的行为肯定 也是非法的，甚至是犯罪行为。因而，道德就成了衡量和评价全部法律制度价值 和追求的唯一尺度。由法律的泛道德主义所导致的结果就是对法律的不信任，也 极大的影响了法律的权威和相关法律机制的建构，进而动摇甚至颠覆法律在治理 国家中的地位。 人治主义也是中国传统法律文化典型特质之一。德治指的是道德化的程序， 人治就是对德化者本身而言的一种治理国家的模式。中国文化中人伦文化是占有 很重要的地位的。这种人伦文化扩散到法律制度之中，使得中国传统的法律制度 呈现出了其独有的特殊性。 中国古代的法律制定没有经过宗教信仰化得这一阶段， 也没有形成系统抽象的自然法的学说，更没有通过这样的信仰使法律体现出一种 超越现实的人生平等性，所以传统的法律制度和律学研究都表现出了具有强烈的 实践性和现实性的特点。另一方面，在法律制定后的运行和实施过程中，也更加 重视个人的因素，将立法、执法、司法和守法好坏的根本完全归咎于立法者、执 法者、司法者和守法者自身品格的善恶。中国的国家政治关系脱胎于传统的宗法 家族社会， 在宗法家族中， 是以宗法血缘关系为标准来确定人的尊卑上下关系的， 而这种国家政治关系就建立了一套以政治权力来安排和体现人的尊卑上下关系的 国家政治制度和社会秩序。董仲舒确立了“三纲五常”时，这种关系所演化的制 度和秩序已经达到了成熟，由此中国传统的法律文化就形成了权力凌驾于法律之 上并支配法律的“权力至上”的特点。这就是典型的人治的模式，即谁掌握权力， 谁就可以是法律的制定者和执行者。 由于在整个社会结构中，人和人的基本关系一直是一种血缘关系或拟制血缘 的关系， 这就使得伦理道德和调整社会关系的法律这两种规范的