（民商法学专业论文）分期付款买卖制度研究.pdf

中文摘要 随着人类社会的进步，经济快速增长，在发达国家约5 0 的消费者是分期付 款的消费者，分期付款买卖对于现代化的生活有着重要的影响。现代分期付款买 卖始于十九世纪初，其后在德国、英国、美国、日本等国发挥了重要的作用。从 传统的所有权保留型分期付款买卖，逐渐发展到融资分期付款买卖，在现代又出 现了信用卡型分期付款买卖的形式。分期付款制度，具有普通买卖所不具有的特 性和特有的应用价值，对买受人和出卖人双方以及社会经济增长皆有益处，如何 对其进行法律规制是世界各国都很关注的问题。 全文分引言、正文、和结语三个部分。正文部分论述了五个问题： 第个问题：分期付款买卖概念的界定。该部分对研究对象的概念给予界定， 评析分期付款买卖中所有权保留的性质，认为“权利担保说”能更好地反映分期 付款买卖中所有权保留的本质。 第二个问题：分期付款买卖制度的渊源及各国立法。分期付款买卖的发展、 演进无时无刻不与所有权保留制度紧密相关，该部分通过介绍德国、日本、英国、 美国等发达国家分期付款买卖制度( 特别是所有权保留制度) 的发展历程和立法 成果，以及我国的分期付款制度现状，试图寻找我国分期付款买卖制度发展的特 有规律。 第三个问题：分期付款买卖中的法律关系。围绕最为复杂的所有权保留型分 期付款买卖，分析了当事人的权利、出卖人的取回权、买受人的期待权，以期对 分期付款买卖中的法律关系有一个全面的认识。 第四个问题：分期付款买卖的成立要件和生效要件。该部分通过介绍学界对 于分期付款买卖中意思表示的各种学说，明确分期付款买卖的成立要件，并对其 特有的生效要件进行了论述。 第五个问题：分期付款买卖制度的完善。针对前面论述中提到的问题，提出 完善分期付款买卖制度的立法建议，并认为在完善立法的同时、建立个人信用制 t 度、完善产品质量监管制度以及产品责任制度，才能充分促进分期付款买卖制度 发挥最大的功效。 本文的创新之处在于论述了买方市场和网络交易模式对分期付款买卖当事人 权利的影响、信用卡型分期付款和网络交易条件对分期付款买卖成立要件的影响， 对于系统规制分期付款买卖提出了自己的观点。 主题词：分期付款所有权保留买卖制度 a b s t r a c t w 岫t h ed e v e l o p m e to f h l l m a s o c i e t y ，m em p i dg r o w 也o fe c 咖m y ，i n a d v a c e dc o u n 砸e s ，a b o mh a l fo fc o n s l 皿e r sa r ew i l l i n gt o p a yi n m s t a l l m e n t i n s t a l l m e ms e l l i n ge x e r t sg r e a ti n n u e n c eo nm o d e ml i f e m o d 啪i n s t a l l n l e n ts e l l h 唱 b e g a ni ne 训y1 8 0 0 sa l l dl a t e rp l a y e da ni n l p o r t a i l tr 0 i ei ng e 衄a n y ，b r j t a i l l ，a m 嘶c a 锄d j 印m m s t a l l m e n ts e l l i n g s y s t e me v o l v e d 劬m 仃a d i t i o n a lr e s e n r a t i o n o f o w n e r s h i pi n s t a l 】m e n ts e l l i n gt oc i r c u l a 血gf 味di i l s t a l l l l l e n ts e l l i gt h e nt om o d e m c r e d i ti i l s t a l l m e n t s e l l i n gf o m m s t a l l m e n ts y s t e mh a ss o m eu 1 1 i q u ef b a t i 】r e s a n d p r a c t i c a lv a l u e ，w h i c hc o m m o nt r a n s a c t i o n sd on o th a v ea 1 1 d “c a nb eb e n e f l c i a lt o p l l r c h a s e r sa n ds e l l e r s a sw e ua ss o c i a le c o n o m i c 掣a w t l l h o wt or e g u l a t ei 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l l n l e n ts e l l i n gi sc l o s e l yr e l a t e d t ot h es y s t e mo fr e s e r v a l i o no fo w n e r s h i pa l lm et i m e n i sp a n ，t h r o u 曲i n 昀d u c i n g 廿l ed e v e l o p i gp r o c e s sa n dm er e s u l t so fl e 百s l a t i o no f 协s t a l l 1 e n ts e l l i n g s y s t e m ( e s p e c i a l i yt h es y s t e mo f r e s e r v a t i o no f o w n e r s h i p ) i l ls u c ha d v a n c e dc o u n t r i e sa s g e m l a l l y ，j a p a n ，b r i t a i na 1 1 da m 喇c aa 1 1 dt h ep r c s e n ts i t i l a t i o no fi n s t a l l l n e n ts e l l i n g s y s t e mi nc h i n a a t t 锄p t st of i n dm es p e c i a li a wo ft 1 1 ed e v e l o p m e n to fi i l s t a l l n l e n t s e l l i n gs ”t e mi nc h i n a i i i q u e s l i o n3 ：m el e g a lr e l a t i o n si i s t a l l m e n ts e l n n gs y s t e n l h lv i e wo ft h em o s t c o m p l i c a t e dr e s e n ，a t i o no fo w e r s h i pi l l s t a l l m e n ts e l l i g ，t l l i sp a n 她a l y z e st h er i 曲to f i n 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t a l l 1 e n ts e l l i n gs y s t 唧c a nb eb r o u g h ti n t oi t sf i l l l e s te 恐c t 0 n l yw h e n ，b e s i d e st h ei m p m v e m e n to fl e g i s l a t i o n 蛆dp m d u c tr e s p o n s i b i l 时s y s t e m ， 也ep e r s o n a lc r e d i t3 y s 渤ni se s 协b h s h e d 缸d 也ep r o d u c tq ua l i _ 哆s 删i s j 伽s y s t e mi s i m p r o v e da n d t h en e wi d e a0 f t h i st 1 1 e s i s1 i e si nd i s c u s s i i 唱仕l ci n n u 跖c eo f a b u y e r sm a r k e ta 1 1 d h t 锄e t 订a d ep a c t e mo nt h er i 曲t so fi n t e r e s t e dp a r t i e sj ni n s t a l i m e n ts e l l i g ，t h e i n n u e n c e0 fc r e d i ti s t a l l m e ma n dt h ec o n d “i o no fi n t e m e t 仃a d eo n 也ec o n d i t i o n0 f 也ee s t a b l i s l l l n e n to fi n s t a l l n l e n t s e l l i n g ，a i l dp u t t i n gf b r w a r d i t so 、v ni d e a s0 n s y s t e m a d c a l l yr e g l l l a 血gi n s t a l i m e ms e l l i n g k e yw o r d s ：h s 诅1 1 m e n ts e l l 啦；r e s e a t i o no fo w n e r s h i p ；b l 咖g ds e l 吨 s y s t e y9 1 f 】8 3 9 关于学位论文独立完成和内容创新的声明 本人向河南大学提出硕士学位研博士学位口中请。本人郑重 声明：所呈交的学位论文是本人独立完成的，对所研究的课题有 新的见解研创造性醐见解口。据栽所知，除文中加叫说明、标注 本) 以供公众检索、查：谱澎凑铡囊热潮瀚大学出于宣扬、展览学 校学术发展和进行攀术交流等目奇勺，可以采取影即、缩印、扫描 和拷贝等复制手段保存、汇编学位论文( 甄质文本和电子文本) 。 ( 涉及保密内容的学位论文在解密后适用本授权书) 学位获得者( 学位论文作者) 签名： 年月 日 建童：请在相应的t 口，内划t t ”。 引言 随着人类社会的进步，经济的快速增长，分期付款买卖对于现代化的生活有 着重要的影响。分期付款买卖( i i l s t a l l i n e n ts e l l i n g ) 作为一种商业交易方式自古就 有，从罗马法时期就对其有了相应的规定，近代的分期付款买卖肇始于十九世纪 的欧洲，在我国改革开放后才被引入房地产买卖领域，目前分期付款购买不动产 已成为一种重要的商品房购买方式，近年来，我国各大商业银行也纷纷推出了信 用卡分期付款买卖的举措。反观我国法律体系中关于分期付款买卖的条文却寥寥 可数，仅在中华人民共和国民法通则和中华人民共和国合同法中简单地 作出规定。 分期付款买卖实质上是一种“以将来的所得满足现在的欲望”的融资渠道， 尽管存在一定的负面作用，但分期付款买卖制度对经济的促进作用得到了世界上 多数国家的肯定。在国外对该制度的研究从二十世纪五六十年代就开始了，对其 法律关系和当事人间的权利义务等基本问题研究较为深入，关于分期付款买卖性 质的界定也存在着多种学说。我国学者对分期付款购买不动产问题的研究较为关 注，成果颇丰，但对于动产的分期付款买卖较少论及。随着人们步入信息时代， 科技使人们的生活发生了翻天覆地的改变，分期付款买卖制度也同样受到了科技 进步的冲击。对于网络化的今天，买卖标的物和交易条件都发生了很大的变化， 分期付款买卖制度会受到影响吗? 分期付款买卖的法律规制是否能适应今天的新 变化? 笔者就是带着这样的疑问，来对分期付款买卖制度进行研究，通过考察产 品自身以及交易条件的变化，期望能找到适应新变化的法律规制模式。对于分期 付款买卖制度的研究，能够完善我国分期付款买卖制度，促进分期付款买卖更广 泛、更深入的进行；从法律角度来保障经济的增长，促进信用消费的发展，为拉 动内需促进我国的经济发展起到保障作用。因此，对分期付款买卖制度的研究具 有非常重要的理论和实践意义。 一、分期付款买卖概念的界定 ( 一) 分期付款买卖的定义 一般认为分期付款买卖，即买主把价款分割成几次向卖主支付，卖主以受领 该价款为条件进行的买卖。简而言之，分期付款销售就是对买卖价金附有定期分 割给付约定的买卖。o 而随着经济的发展，出现了诸如信用卡分期付款买卖等新的 分期付款买卖形式，人们对于分期付款买卖有了更为广义的解释，不再从买卖双 方的角度来界定，而转为从买受人( 特别是消费者) 的角度来看待分期付款买卖， 不管是向出卖者( 商家) 还是金融机构( 主要是银行) ，只要是分期缴付标的物价 金的买卖都认为是分期付款买卖。因此，所谓分期付款买卖是指，买卖双方约定 买主将标的物价款分割成几次支付的买卖。 分期付款购买动产是约定分期给付货款的买卖。其标的物常于给付第一期货 款( 也称头金) 时交付与购买者，在我国分期给付通常是以月为单位( 在国外也 有以周为单位的) 。买卖双方多通过签订合同来明确各自的权利义务。该合同比普 通的买卖合同更为繁杂，其商品让渡与价值实现在时间上的分离带来的风险性就 在于合同中双方约定的期限到来时，出卖人有价款难以收回的风险，并且价额越 高，付款期限越长，危险性就越大。因此，需授予买受人一定的信用，分期付款 买卖是商品信用交易的一种方式。 在今天的交易活动中，分期付款买卖制度所占的地位越来越重要。分期付款 制度，具有普通买卖所不具有的特性和特有的应用价值。一方面，就买受人而言， 只需要支付少量的资金( 第一次分期金) ，就可以从出卖人手中得到价值数倍乃至 数十倍的商品而即时加以使用，这实际上就增强了消费者的购买力，解决了消费 者的需求与实际购买力之间的矛盾，同时也就大大地刺激了消费者的购买欲望； 另一方面，就出卖人而言，由于消费者购买力的增强，商品的销售量大大提高， 李凌燕著：消费信用法律研究，法律出版社2 0 0 0 年版，第5 4 页。 2 随着大量化的生产，降低了生产成本，有利于开发和销售新产品，从而促进商品 品质的提高。消费者购买力的增强和销售者销售量的提高，必然会极大地促进市 场的繁荣，从而促进整个社会经济的发展。可见，分期付款买卖对买受人和出卖 人双方以及社会经济增长皆有益处。 ( 二) 分期付款买卖的性质 学界对于分期付款买卖的性质向来众说纷纭争议很大，总结后可以归结为两 种主要流派，即“所有权保留说”和“设定担保说”。但每一流派的观点有不尽相 同，现将其归纳如下： 1 所有权保留说 “所有权保留说”主要强调的是静态财产权益的变化，认为分期付款买卖中， 买受人在给付全部价款前，所有权并不与标的物的占有、使用、收益诸权能一并 转移，而是保留于出卖人处。一般认为所有权保留说可以分为四种具体观点：将 分期付款买卖看作是附停止条件的民事法律行为、或者将其当作买卖合同与租赁 合同的复合、或者将其视为一个所有权逐步转移的过程，或者将其视为附解除条 件的民事法律行为。 第种观点，将分期付款买卖理解为一种附停止条件的所有权转移。该观点 为德国和日本的学界通说。德国民法典第4 5 5 条规定：“动产的出卖人支付价 金钱保留所有权的，在发生疑问时应认为所有权转移以支付全部价金为停止条件， 并在买受人对支付价金有迟延时，出卖人有解除合同的权利。”圆 第二种观点，认为分期付款买卖属买卖合同与租赁合同的复合。该观点受到 英国“租买”制度的影响，买受人所给付分期付款价金即为租金，如果买受人中 途停止付款则租金无需返还，若其付清全部价款则该租赁合同转化为买卖合同。 第三种观点，认为分期付款买卖引起所有权的部分转移，这种转移形成了一 朱沛智：试论房屋销售中分期付款的法律问题，载兰州商学院学报1 9 9 4 年第4 期，第4 8 4 9 页。 德国民法典，杜景林等译，中国政法大学出版社1 9 9 9 年版。 参见刘得宽著：分期付款买卖之法律上效力，载民法诸问题与新展望，台湾中亨有限公司1 9 8 0 年版 第5 6 页。 个持续的过程，并在买受人付清全部价款之后得以最终完成。德国学者路德维 希莱扎( l u d w i gr a i s e r ) 是这一观点的代表人物，他认为：出卖人将标的物交 付与买受人，标的物的所有权一部分也随之转移与买受人，于是形成了出卖人与 买受人共有一物的特殊所有权形态；买受人取得的随买卖价金给付而逐渐转移的 标的物之所有权为所有权之“期待权”，可以视为一种物权。o 日本学者铃木禄弥 在契约法大系中指出“分期付款买卖之所有权保留，不过为标的物归属的 浮动状态的持续，出卖人和买受人均不具有完全的所有权，也并非完全没有所有 权，可以理解为所有权如同削梨一样由出卖人逐渐转移于买受人。”。 第四种观点，认为分期付款买卖属于附解除条件的所有权转移。该观点主要 体现在德国普鲁士邦法和普通法时代的立法中。例如：普鲁士邦法规定：当事人 约定出卖人与价金清偿前仍保留所有权者，有疑义时，视为解除条件。德国普通 法时代，学者亦有主张以附解除条件较为适当的。 2 设定担保说 “设定担保说”是从分期付款买卖的目的角度来看待该制度，认为分期付款 及所有权保留的制度意义在于既帮助资金有限的购买者能够使用标的物又充分保 障出卖者的利益，减少交易风险。因此所有权保留的目的并不在于标的物的所有 权本身( 或者说并不在于标的物的使用价值) ；而在于为标的物的价款提供一种担 保( 在意的是标的物的交换价值) 。出卖人关心的是标的物的价款是否能够收回， 而不是追回标的物的所有权。此时，标的物的所有权已经转移至买受人的名下， 只不过在标的物上同时设定了一定的担保，使价金得以保障而已。在分期付款买 卖中，将所有权保留作为一种担保的形式，其性质如何，议论界也存在较大的争 议： 第一种观点，认为保留所有权属于担保物权的一种。该观点是我国台湾学者 史尚宽所主张的，他认为在所有权保留中，出卖人以延迟移转标的物所有权为手 刘得宽：分期付款买卖之法律上效力，载民法诸问题与新展望，台湾中亨有限公司1 9 8 0 年版，第6 页。 刘得宽：分期付款买卖之挂律上效力，载民法诺问题与新展望 ，台湾中亨有限公司1 9 即年版，第7 页。 王泽鉴： 附条件买卖买受人之期特权轧载民法学说与判倒研究( 第一册) ，中国政法大学出版社1 9 9 8 年版，第1 3 2 页。 4 段，担保其全部获得买价的债权，因此，出卖人手中的所有权就成为其实现买价 请求权这一债权的担保物权。o 第二种观点，认为保留所有权实际上是一种质权。此观点为德国学者普罗妹 亚( b l o m e y e r ) 所提倡，他认为出卖人保留所有权的性质同质权相同，买受人因 物的交付而取得所有权，出卖人所取得的是不占有标的物的质权( 即附有流质条 款的质权) ，并以此来担保其未清偿的价金债权。 第三种观点，将所有权保留视为“担保权益”。这种观点来源于美国的统一 商法典，该观点认为在所有权保留的分期付款买卖中，出卖人享有的是价金担保 权益，至于所有权的归属则并不是该制度关注的所在。 第四种观点，将所有权保留视为一种“权利担保”。该观点是在反对担保物权 说的基础上阐明自己的观点的。持这种观点的人认为，担保物权属于他物权，所 有权属于自物权，而且担保物权在本质上是一种物上换价权。所有权保留的出卖 人既非以获取标的物所保留的交换价值为其主要目的，同时他对出卖物所享有的 也不是种换价权，因而将所有权保留归于担保物权不符合担保物权之本质。在 物的担保分为一般物的担保和权利担保这种分类方法下，由于所有权保留实际上 是以所有权作为担保标的，因而它属于权利担保，具体言之是一种物权担保。 第五种观点，担保性财产托管说。这是以法国物权法上的托管财产所有权理 论为背景产生的一种学说。法国学者认为，在法国财产( 尤其是动产) 转让关系 中被广泛采用的所有权保留条款实质上就是一种担保性财产托管的适用方式。依 照这一条款，债权人( 出卖物所有人) 只具有一定条件下请求债务人( 买受人) 返还出卖物的权利，出卖物所有权的其他权能( 包括处分权) 完全被债务人所行 使。 3 对分期付款买卖中所有权保留性质的界定 分期付款买卖中所有权保留是为了保证标的物价金债权能够得以实现。由于 孙宪忠著：德国当代物权法，法律出版社1 9 9 7 年版，第3 4 5 页。 孙宪忠著：德国当代物权法，法律出版社1 9 9 7 年版，第1 5 9 页。 尹田著：法国物权法，法律出版社1 9 9 8 年版，第8 6 页。 5 出卖人往往是处于具有雄厚经济实力的强势地位，他们希望通过物权的保护模式 来保证其债权的实现，但其本身对于已经出售的商品的使用价值( 所有权) 并不 在意，其关注的是商品的价值( 商品价金债权) 。 “所有权保留说”尽管希望在静态的层面上来明确物权的归属，对于出卖人 已出卖的商品物权作出静态的描述，更有利于保护出卖人的权益；但却忽视了该 制度本身的根本目的，因此运用这一学说将在解释许多实践问题时出现诸多不协 调之处。 第一，在标的物的风险负担上，依照受大陆法系法律传统影响的学者的观点， 标的物毁损、灭失的风险负担，只须依照“物的风险由所有人承担”的原则处理， 即可迎刃而解。，占有、使用、收益的人一般无需承担风险责任。而依据“所有权 保留说”，在合同标的物转于买受人时，其所有权依然归属于出卖人所有，则出卖 人应当承担发生在标的物上的损毁、灭失的风险，而出卖人并未实际控制着标的 物，此种情形对于出卖人来讲有失公允，而要求买受人承担该风险则不符合民法 的基本原理。 第二，在动产的分期付款买卖中，买受人实际控制着标的物，可以行使占有、 使用、收益和部分的处分权能。而出卖人仅享有名义上的所有权，而该所谓的“所 有权”根本就得不到保障，当买受人将标的物处分与第三人时，由于动产是以占 有为公示的，出卖人的“不完整的所有权”根本就得不到保障。 第三，在出卖人出现破产或其他原因强制执行的情况时，已经出售于买受人 尚未完全给付价金的标的物，按照“所有权保留说”的观点，将被列入破产财产 当中，或被有关部门强制执行，这样就给买受人带来巨大的损失，使其购买的财 产随时处于此类危险状态中，由于买受人的财产没有保障，势必将降低分期付款 买卖方式对消费者吸引力，事实上最终损害的是买卖双方的利益。 第四，对于标的物的再次处分上，依照“所有权保留说”的观点，在未全部 梅仲协先生即持此见解。梅仲协著：民法要义，中国政法大学出版社1 9 9 8 年版，第3 4 0 页。 由于出卖人要证明买受人无效处分必须证明第三人( 第二买受人) 是出于恶意的，这无形中增加了出卖人 对于追索所有权的成本，同时这种证明在实践中也是很难得到实现的。 6 给付价金之前，标的物的所有权属出卖人所有，出卖人可以以其所有权对标的物 再次出卖，从而产生了所谓的“双重买卖”或“多重买卖”，也有可能将标的物强 制收回。预防此类问题的最好办法是建立各种各样的“预备登记”制度，即将拥 有对所有权转移的期待权加以登记，而这一制度对于动产的买卖来说是行不通的。 对于买受人在未全部给付价款是对标的物的再处分却变得非常困难，由于其不具 有所有权，其处分行为属于无效行为。标的物长期处于“冻结”状态，这显然和 分期付款买卖的初衷不符，限制了物品的流转，造成了资源的闲置和浪费。 再看看所有权作为担保形式的几种学说，各种学说都有其自己的合理性但其 缺陷也是显而易见的。 担保权益说在美国是通说，在我国也得到一些学者的认同，但笔者认为这种 观点是与英美法中财产利用的所有权观念紧密相关的，这种完全置所有权于不顾 的思维方式是向来具有尊重所有权传统的大陆法系国家所不能接受的，而且否认 出卖人享有买卖标的物的所有权是与所有权保留的内容不相符的，也是与当事人 的意志相悖的，同时，视所有权保留为担保权益也无法解释为何在买受人破产或 出现法定的情形时出卖人可以行使取回权。鉴于以上原因，笔者认为担保权益说 不足取。 质权说认为在所有权保留的分期付款买卖中标的物的所有权自交付时起移转 给买受人，出卖人所享有的仅是不占有标的物，附有流质条款的质权，这显然与 法律关于质权的规定不符，各国立法均承认质权以占有标的物为成立要件，并且 禁止当事人订立流质契约，因此质权说未能妥切、科学的揭示所有权保留的本质， 也不足取。 担保性财产托管说的基本理论是指财产所有权从托管人处移转于受托人，受 托人成为该项财产的所有人，这在形式上恰是出让所有权而非保留所有权，因此 托管人与受托人的这种法律地位显然不能适用于所有权保留中的出卖人与买受 人。 担保物权说一方面承认买受人仍享有标的物的所有权，另一方面又认为保留 所有权是保证价金债权实现的一种手段，这无疑是正确的，但该说认为出卖人手 中的所有权成为其实现卖价请求权这一债权的担保物权，未免有点混淆概念。作 为自物权的所有权怎么就成了他物权的担保物权了呢? 此外，担保物权是成立于他 人特定物或权利上的他物权，这些己成为国内外学者的共识，如果按担保物权说 的观点，那么所有权保留就成了以自己的所有权来为自己的债权作担保，这显然 与担保物权理论不符。因此，所有权保留就很难纳入传统民法担保物权的范畴。 而在批判“担保物权说”的基础上产生的“权利担保说”克服了上述各种观 点存在的不足，科学全面的反映了所有权保留的本质。按照该观点，担保按担保 标的物不同可以分为物的担保和权利担保。由于所有权保留是以所有权作为担保 标的物的，因而它属于权利担保。当然出卖人通过保留所有权而取得了一种物上 担保权并不意味着出卖人丧失了所有权，也不意味着其所有权转化为担保权，相 反出卖人仍享有标的物的所有权，可以说，出卖人保留对标的物的所有权恰是所 有权保留的担保功能产生、存在和赖以发挥作用的基础。如果出卖人不保留所有 权，而将其移转于买受人则所有权保留的担保功能断然不能产生，而且，如果不 承认出卖人享有所有权，就无法解释为什么出卖人在标的物遭受灭失或毁损时可 以向买受人请求损害赔偿，更无法解释最能体现所有权保留担保效力的取回权制 度。可以说，所有权保留效力的发挥就是借助于所有权的作用机制来实现的。 当然也许会有人对这种观点提出质疑，认为传统的担保不管是物的担保还是 权利担保都是在他人物上或权利上设定的担保，那么在所有权保留中，既然所有 权仍然归属于出卖人，其又怎能在自己的权利上为自己设定担保呢? 的确，传统的 担保理论是这样的，但法律作为调整社会生活的规则应与时俱进，法学概念和理 论应该不断发展和创新以适应现实的需要，权利担保的标的仅限于他人权利的观 念应该予以突破，其本意应为以权利来担保债权的实现。所有权保留的出卖人以 保留标的物的所有权为手段来担保其价金债权的实现符合权利担保的本意。此外， 辨证的解释一种制度不能撇开它所产生的背景，理解所有权保留的法律性质也不 余能斌、候向磊：所有权保留买卖比较研究，载法学研究) 2 0 0 0 年第5 期，第7 9 8 0 页。 8 能撇开所有权保留适用的环境。在附有所有权保留的分期付款买卖中，买受人的 目的就是获得标的物的所有权，而所有权保留恰是对买受人这一目的实现的限制， 因而从一定意义上说，以所有权保留来担保出卖人价金债权的实现看似以出卖人 所保留的所有权为担保，实际上却是以买受人获取标的物所有权的目的不能预期 实现来担保出卖人价金债权的实现。在买卖中，买受人为了达到预期的目的就不 得不积极主动履行其义务，从而在实现自身权利的同时也使对方的权利得以实现， 这正是所有权保留制度设计的巧妙之处，也是它能与分期付款买卖紧密结合的真 意所在。“权利担保说”能更好的反映分期付款买卖中的所有权保留的本质。 ( 三) 分期付款买卖的类型 依据不同的标准可以将分期付款买卖分为不同的类型，如依据标的物的不同 可将其划分为钢琴的分期付款买卖、电脑的分期付款买卖、汽车的分期付款买卖、 房屋的分期付款买卖等等，这样的分类从法学研究的角度来看并不具有现实研究 意义。为了方便我们在法律上研究分期付款买卖，根据不同的标准可以将分期付 款买卖分为四种类型： 1 “先交付式”分期付款买卖与“先付款式”分期付款买卖 依据给付价金与占有标的物的先后，可分为“先交付式”分期付款买卖和“先 付款式”分期付款买卖。“先交付式”分期付款买卖，是指在价金没有完全给付时， 出卖人将标的物交付于买受人的分期付款买卖：而“先付款式”分期付款买卖， 是在买受人全部给付标的物价款后，才将标的物交付于买受人的分期付款买卖， 一般分期付款买卖是指前者。 2 动产分期付款买卖与不动产分期付款买卖 动产与不动产这种对物的分类方法在物权法领域具有重要的理论和实践意 义。从罗马法到法国民法、德国民法，历经干余年而不衰，自有其存在的合理性 和科学性。动产与不动产的分类无论是在最初出现时，亦或在现代法中，始终都 具有重要地位，是“一个对物的最基本划分”，也就意味着整个经济、社会制度都 刘得宽著：分期付款买卖，正中书局1 9 7 6 年版，第2 页。 9 以它为基点并辐射法律机制的方方面面。动产与不动产在公示公信的方式上的区 别，以及物权移转上的区别对待，对分期付款买卖中的物权变化也有很大的影响， 故应将其区别对待。 在动产分期付款买卖中，出卖人对标的物所有权的保留可以自由约定，在一 般情况下法律推定动产的所有权在交付时转移于买受人，但这一推定可以依当事 人的自由约定而更改。因此，在动产分期付款买卖中，经常是以所有权保留的形 式出现。而在不动产分期付款买卖中，由于法律规定其所有权转移应以登记为准， 则当事人之间关于标的物所有权保留的约定就存在问题了。一方面法律规定依据 登记的内容判断此类物品的归属，另一方面双方又约定了出卖人保留所有权，应 以何者为准呢? 为了避免上述麻烦，在大陆法系国家通常以让与担保制度来解决 这一问题，而英美法系国家则通过“按揭”制度来对其进行规制。 3 单纯分期付款买卖与融资分期付款买卖 依据对买受人授信主体不同，可以将分期付款买卖分为单纯分期付款买卖与 融资分期付款买卖。单纯分期付款买卖是由出卖人直接授信于买受人，买受人向 出卖人支付价金以最终取得商品所有权的。融资分期付款买卖则是由金融机构授 信于买受人，即金融机构与出卖人之间签订保证合同，金融机构与买受人之间签 订贷款合同，而出卖人与买受人之间签订买卖合同，金融机构基于与出卖人( 销 售商) 之间的的关系，向买受人购入商品、服务的资金进行融资。此时，买受人 基于出卖人的关系从金融机构借入资金用于支付价金，对金融机构则以分期付款 的形式进行偿还，买受人与金融机构之间形成一种金钱借贷关系。 4 租买型分期付款、所有权保留型分期付款和信用卡型分期付款 在分期付款买卖中，所保留的所有权是不完全的所有权，或者说是形式上的 所有权，而其中的处分权能是关系到双方所有权归属的争论焦点，按照所有权的 处分权能的归属变化可以将分期付款买卖分为三种类型：租买型分期付款买卖、 所有权保留型分期付款买卖以及信用卡型分期付款买卖 张庭芬：分期付款买卖合同的法律适用问题 载法律适用 2 0 0 1 年第1 2 期，第4 6 页。 l o 租买型分期付款买卖是英国分期付款买卖中的一种，其所有权归属较为简单。 在买受人给付最后的买卖附加金之前，标的物所有权属于出卖人，买受人除了享 有标的物的占有、使用、收益权能之外( 如同租赁一样) ，完全没有任何处分权， 出卖人享有的是所有权中最为重要的一项处分权能。 所有权保留型分期付款买卖又可以划分为三小类，即另一种租买型( 只需给 付分期金而不需给付附加金的租买) 、传统型、融资型。在该种分期付款买卖类型 中，出卖人不仅享有占有、使用、收益等权能还享有部分的处分权。而出卖人享 有的仅仅是名以上的所有权( 实际上的权利担保) 。 信用卡型分期付款买卖是近年来出现的一种新型分期付款买卖形式。目前常 见的信用卡分期付款买卖存在着两种不同的表现形式。第一种形式的信用卡分期 付款买卖只能在指定的商家才可以进行，而最新的做法是无论在哪一个商家，只 要其支持刷卡消费就可以先通过透支购买，在规定的时间内向银行声明分期还款 即可。在该种形式的分期付款买卖中，所有权的归属非常简单，从交付时起买受 人就享有完全的所有权，而出卖人从银行处得到价金失去标的物的所有权。银行 和买受人之间的关系变成简单的信贷关系，银行对买受人的借贷数额根据银行自 己的信用调查来决定，当买受人不能按时偿还借贷时，银行并不能收回该标的物。 对于第二种形式的信用卡分期付款买卖，是否属于分期付款买卖尚未有定论，笔 者认为应将其纳入到分期付款买卖的范畴中来。分期付款买卖本身就应基于消费 者的角度来考察该种交易行为，只要是买主购买标的物并且是通过分期给付价金 的方式进行的交易都应属于分期付款买卖。 二、分期付款买卖制度的渊源及各国立法 分期付款买卖的演进、发展总是与所有权保留制度紧密相关，所有权保留制 度至今已经具有非常悠久的历史，“罗马法上曾有类似的制度，德国普通法时 代也承认它的存在。”国在此后的大陆法和英美法上，分期付款买卖制度有着各自 不同的发展历程，在经历了各自漫长的演化过程和丰富的立法实践后，又出现了 趋同的趋势。本文通过介绍所有权保留型分期付款买卖的发展历程和发达国家的 相关立法，试图找到我国现今分期付款买卖问题的最佳解决方案。 ( 一) 罗马法时期的分期付款买卖制度 在十二铜表法的第六表第8 条规定：“出卖的物品纵经交付，非在买受人 付清价款或提供担保以满足出卖人的要求后，其所有权并不移转。”该法律规则在 “拟诉弃权式”买卖中得到应用。后来，随着信用交易的发展，罗马法承认所有 权自物品交付时移转于买方，但卖方可从附一项“解除约款( l e xc o m m i s s o r i a ) ”， 约定如果买方未付清价款，买卖合同即解除，卖方便可以提起“所有权返还之诉”。 这为后来的欧洲普通法所继受。 罗马法上所规定的买卖，原则上价金应于买卖成立时给付，但当事人之间另 有分期给付的约定时，则依其约定， 就所有权保留的条款来说，在古代罗马商人 交易活动中，出于保护出卖人的利益的目的，法律允许出卖人在买卖中运用某些 不平等的手段对买受人加以制约，这些手段包括：出卖人可以要求买受人提供一 定的担保或保证；可以在契约中加上出卖人的解除条款，即在契约中明确规定“到 期不付，即行解除买卖”：使用“所有权保留简约”，即出卖人有权保留标的物的 所有权直到价金全部给付之后再行转移；使用“容假占有”的方法把标的物暂时 交给买受人使用、收益，将买卖过程分割为两个阶段，先用出租的方法交付标的 物，至买受人交付全部价金时再把租赁契约变为买卖契约以实现最终的买卖；。以 “拟诉弃权”方式转移物品的所有权，即规定出卖的物品纵然经过交付，但在买 受人付清价款或提供一定担保以满足出卖人要求之前，其所有权并不发生转移。 ( 二) 法国分期付款买卖制度 据考证分期付款买卖1 8 0 0 年首次出现于法国。法国不采物权行为独立原则， 梁麓星、陈华彬著：物权法法律出版杜1 9 9 7 年版，第3 9 7 页。 陈朝壁蓍：罗马法，商务印书馆1 9 6 0 年版，第2 4 0 页。 周榍著：罗马法原论。商务印书馆2 0 0 2 年版，第7 0 页。 1 2 在所有权转移方面，一直采意思一致原则，即所有权于当事人达成合意时转移。 但由于法国尊重当事人意思自治，因此当事人间若就所有权保留达成一致，则法 律肯认所有权保留有效。最初，法国的所有权保留制度只肯认了买受方处于盈利 状态时所有权保留的可执行性以及简单所有权保留的可执行性。1 9 8 5 年关于公司 清算的法律中，规定了货物买受人进入破产程序时，所有权保留的可执行性，对 于没有破产可能性的或尚未进入集体程序的占有财产的买受人的适用，则仍然适 用债法总论和物权法上关于合同停止条件等规定。0 1 9 9 4 年法律修改，所有权保 留的效力能够及于已经混合入其它货物的标的物，据此，法国法肯认了“扩张所有 权保留”。在法国所有权保留被称为“担保之王”。 ( 三) 德国分期付款买卖制度 1 8 4 9 年，德国汉堡商人f r i e dl a l l d e r 第一次利用每周付款一部分的方式出卖 衣服给顾客。随后这种新的商品出卖方式在德国广为流行，由于缺乏法律来规范 这种新的商品销售方式，这种销售方式普遍利用的结果导致了许多不公平现象的 出现。在分期付款销中，买受人往往在出卖人的非常苛刻的条件下与之订立分期 付款售合同，此种合同通常都附有保留所有权条款，即如果分期付款售中的买受 人因特殊情况无法如期支付其中一期的欠款时，出卖可以根据合同条款的规定， 解除合同并主张其保留的所有权，直接向买受人取回已交付的物品，至于买受人 支付的价款，则不能再向出卖人请求退还，出卖人往往通过这种方式来获取暴利。 为了适应消费信用的不断发展，德国政府于1 9 6 9 年修改了分期付款销售法， 更加强调保护买受人利益，增加了出卖人的义务，限制了出卖人自由约定的权利。 自1 9 2 5 年以后，德国除了单纯的分期付款销售方式以外，还出现了一种由传统分 期付款销售演变而成的新的分期付款买卖方式，这就是融资分期付款销售制度， 即由银行或其他贷款机构介入分期付款销售。为了规范这种新的分期付款销售形 沈达明著：德国、法国担保法，中国法制出版社2 0 0 0 年版，第1 4 8 页。 张伟明：谈国际货物买卖中的所有权保留问题载h t l p ：聃曲蚰g w e i l i n gc o l m t y w 5 _ h 衄。 陈荣宗：民事程序法与诉讼标的理论，国立台湾大学法律学系法学丛书编辑委员会1 9 8 4 年版，第2 2 2 页。 1