（经济法学专业论文）我国劳动关系的若干法律问题研究.pdf

摘要 劳动关系是劳动力的所有者和劳动力的使用者之间在劳动过程中发生的关 系。协调稳定的劳动关系，是社会主义和谐社会中最基本、核心的内容，是和谐 社会的基石。我国还处于经济转轨和社会转型时期，市场机制的发育还很不完善。 表现在劳动关系上有很多突出的问题：部分劳动者初步变成相对弱势群体；就业 形式日趋多样化导致不稳定的劳动关系比重上升；劳动力流动频率加快、劳动关 系短期化趋势明显等。 为构建和谐的劳动关系，进一步完善当前的劳动法律制度，笔者采用了系统 分析方法，综合运用法学、社会学、经济学、政治学等理论进行研究。调研劳动 关系在现实中存在的问题和不足，收集国外发达国家协调劳动关系的成功经验和 理论知识，分析研究适合我国国情的劳动法律制度。 笔者从调研我国劳动关系的现状入手，着重分析劳动关系在法律上存在的突 出问题：劳动关系的涵义界定不准确；规范劳动关系的立法层次较低；与其他社 会关系的关系界定不规范；忽视对事实劳动关系的法律调整；劳动关系面临商业 秘密的考验等。 针对我国劳动关系的现状和在法律上存在的突出问题，笔者探索性地提出了 几点对策。主要内容是建立劳资双方自主协调机制，充分发挥集体合同的作用； 建立健全社会保障体系，维护劳动关系的和谐；法律法规明确界定劳动关系的调 整范围；加强对事实劳动合同的立法，减少无效劳动合同；完善劳动法律制度对 商业秘密的保护等。 文章从理论与实践的结合上对我国劳动关系的现状和在法律上存在的突出 问题进行探讨，提出了相应的对策。这对于保护劳动者合法权益，特别是维护下 岗职工和农民工这些相对弱势劳动者群体的合法权益，妥善解决及减少劳动争 议，充分发挥劳动法律法规的宗旨有着较强的理论意义和实践意义。 关键词：劳动关系；事实劳动关系；商业秘密；雇佣关系；劳动争议 i i i a b s t r a c t l a b o rr e l a t i o n s h i pt h a ti sb e t w e e nt h el a b o ro w n e ra n dt h el a b o ru s e rp r o 血c e $ d u r i n gt h e c o u r s eo fl a b o r i n g t h eh a r m o n i o u sl a b o rr e l a t i o n s h i pi st h en u c l e a r c o n t e n ti nt h es o c i a l i s mh a r m o n i o u ss o c i e t y t h ed e v e l o p m e n to f o u rc o u n t r y sm a r k e t m e c h a n i s mi sn o th i g h l yp e r f e c ti nr e s p e c tt h a to u re c o n o m ya n ds o c i e t ya r eb e i n g s h u n t e d f r o mt h el a b o rr e l a t i o n s h i pa s p e c tm a n ye x t r u s i v ep r o b l e m sm a n i f e s ta s f o l l o w s ：ap a r to fl a b o r e r sb e c o m er e l a t i v e l yl i m p n e s sc o l o n y ；t h ee r r a t i cl a b o r r e l a t i o n s h i pi n c r e a s e sb e c a u s et h eo c c u p a t i o nf o r mb e c o m em o l ea n dm o r ec o m p l e x ； t h ef l u x i o nf r e q u e n c yo ft h el a b o rf o r c ee x p e d i t e s ，t h et r e n dt h a tt h et i m eo fl a b o r r e l a t i o n s h i pi ss h o r tb e c o m e sm o l ea n dm o r ed i s t i n c t i v ea n d e t c i no r d e rt oe s t a b l i s hh a r m o n i o u sl a b o rr e l a t i o n s h i pa n dc o n s u m m a t et h ec u r r e n t l a b o r l e g a ls y s t e m ，t h ea u t h o rm a i n l ya d o p t ss y s t e ma n a l y s i s m e t h o d sa n d s y n t h e t i c a l l ya p p l i e st h et h e o r yo fl a w 、s o c i o l o g y 、e c o n o m i c sa n dp o l i t i c a ls c i e n c e p o l i t i c s t os t u d y t h ea u t h o rr e s e a r c h e st h e p r o b l e ma n dd e f i c i e n c y o fl a b o r r e l a t i o n s h i pi nc u r r e n ts o c i e t y , c o l l e c t ss u c c e s s f u le x p e r i e n c ea n dt h e o r yk n o w l e d g e t h a tt h ed e v e l o p e dc o u n t r i e sd e a lw i t ht h ep r o b l e mo fl a b o rr e l a t i o n s h i p ，s t u d i e so u r o w nl a b o rl a ws y s t e m t h ea u t h o ri n v e s t i g a t e sa n ds u r v e y so u rc o u n t r y sl a b o rr e l a t i o n s h i pa c t u a l i t y , m a i n l ya n a l y s e st h ee x t r u s i v ep r o b l e m so fl a b o rr e l a t i o n s h i pf r o ml e g a la s p e c ta s f o l l o w s ：t h em e a n i n go fl a b o rr e l a t i o n s h i pi si n c o r r e c t l yd e f i n e d ；t h el e g i s l a t i o nl e v e l s w h i c hr e g u l a t e st h el a b o rr e l a t i o n s h i pi sl o w e r ；t h ed i f f e r e n c eb e t w e e nt h el a b o r r e l a t i o n s h i pa n dt h eo t h e rs o c i a lr e l a t i o n s h i p i sn o tm u c hi ne v i d e n c e ；t h el e g a l r e g u l a t i o n o fv i r t u a ll a b o rr e l a t i o n s h i pm e e t sw i t hl e s s r e c o g n i t i o n ；t h el a b o r r e l a t i o n s h i pc o m e su pa g a i n s tt h et r i a lo f t r a d e s e c r e ta n de t c a i m i n ga to u rc o u n t r y sl a b o rr e l a t i o n s h i pa e t u a l i t ya n dt h ee x t r u s i v ep r o b l e m s f r o ml e g a la s p e c t , t h ea u t h o re x p l o r i n g l yb r i n g sf o r w a r ds o m ec o u n t e r m e a s u r ea s f o l l o w s ：w es h o u l ds e tl l pt h es e l f - d e t e r m i n a t i o nh a r m o n ym e c h a n i s mb e t w e e nt h e l a b o ro w n e ra n dt h el a b o ru s c tt of u l l ye x e r tt h ef u n c t i o no fc o l l e c t i v e ；w es h o u l ds c t u pt h ew h o l e s o m es o c i a ls e c u r i t ys t r u c t u r ea n ds t i c ku pf o rt h eh a r m o n i o u sl a b o r r e l a t i o n s h i p ；t h ec o n f i n eo fl a b o rr e l a t i o n s h i ps h o u l db ed e m o n s t r a b l yd e f i n e di nt h e i v l e g a ls y s t e m ；w es h o u l ds t r e n g t h e nt h el a w m a k i n go f t h ev i r t u a ll a b o rr e l a t i o n s h i pt o d e c r e a s et h ei n v a l i dl a b o rc o n t r a c t ；w es h o u l dc o n s u m m a t et h el a b o rl e g a ls y s t e m f r o mt h ea s p e c to f t h ep r o t e c t i o no f t r a d es e c r e t ；a n de t e t h ea u t h o r i n t e g r a t e st h e o r y w i t h p r a c t i c e a n d p u t s f o r w a r ds o m e c o u n t e r m e a s u r e t h i sh a sb o t ht h es t r o n gt h e o r ym e a n i n ga n dt h es t r o n gp r a c t i c e m e a n i n gf r o mt h ea s p e c to ft h ep r o t e c t i o no fl a b o r e r sl e g a ld g h t s ，e s p e c i a l l yt h e u n e m p l o y m e n tp e o p l ea n dt h ef a r m e rw o r k e r s ，t h ea p p r o p r i a t es e t t l e m e n to fl a b o r d i s p u t e ，t h ea b u n d a n te x e r t i o no f l a b o rl e g a ls y s t e m st e n e t k e yw o r d s ：l a b o rr e l a t i o n s h i p ；t h ev i r t u a ll a b o rr e l a t i o n s h i p ；t r a d es e c r e t ；e m p l o y m e n t r e l a t i o n s h i p ；l a b o rd i s p u t e v 独创性声明 本人声明所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工作和取得的 研究成果，除了文中特别加以标注和致谢之处外，论文中不包含其他人已经发表 或撰写过的研究成果，也不包含为获得天津工业大学或其他教育机构的学位或证 书而使用过的材料。与我一同研究的老师对本研究所做的任何贡献均己在论文中 作了明确的说明并表示了谢意。 学位论文作者签名：狮签字日期：妒净月j ： 日 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解天津工业人学有关保留、使用学位论文的规定。特 授权天津工业大学町以将学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索， 并采用影印、缩印或扫捕等复制手段保存、汇编以供查阅和借阅。同意学校向国 家有关部门或机构送交论文的复印件和磁盘。 ( 保密的学位论文在解密后适用本授权说明) 1 、 学位论文作者签名 圣翻 签字日期：纠年f 月；同 导师签名 砑连枣 k 、 签字日期：a 如7 年月1 r 日 学位论文的主要创新点 一、较全面地论述了我国劳动关系的现状和存在的法律问题。主要包 括：劳动关系的涵义界定不准确；规范劳动关系的立法层次较低；与 其他社会关系的关系界定不规范；忽视对事实劳动关系的法律调整； 劳动关系面临商业秘密的考验等。 二、文章从理论与实践的结合上对我国劳动关系的现状和在法律上存 在的突出问题进行探讨，提出了相应的对策。主要内容包括：建立劳 资双方自主协调机制，充分发挥集体合同的作用；建立健全社会保障 制度，维护劳动关系的和谐；法律法规明确界定劳动关系的调整范围； 加强对事实劳动合同的立法，减少无效劳动合同；完善劳动法律制度 对商业秘密的保护等。 n 目i j吾 劳动关系是人们在从事劳动过程中形成的一种社会关系，作为最基本的社会 关系和生产关系，是生产力发展水平和社会进步的主要表现形式，是社会关系的 重要组成部分。发达国家的市场经济已经有上百年的历史，其市场机制相对我国 来讲很完善，有很多先进的、成熟的理论和法律制度值得我们借鉴。而国内的研 究大都从劳动关系的某个单一的角度，或者从劳动关系的调整范围出发，或者论 述劳动关系与雇佣关系的关系，或者研究事实劳动关系等等，较少有全面论述劳 动关系存在的问题，并缺乏从法律层面上较全面的解决方案。 中央提出构建社会主义和谐社会的重大命题，这个命题的提出具有重要的理 论意义和实践意义。和谐社会是一个庞大的系统工程，而构建和谐的劳动关系是 构建社会主义和谐社会的基础。所以，协调稳定的劳动关系，是社会主义和谐社 会中最基本、核心的内容，是和谐社会的基石。 我们国家的经济市场化已经达到了7 3 8 ，而且在国际上已经有部分国家 承认我国的完全市场经济地位。但是，我们不得不承认我国还处于经济转轨和社 会的转型时期，市场机制的发育还很不完善。表现在劳动关系上有许多突出的问 题：国企改制、分流富余人员以及职工身份置换中的经济补偿问题；农民工和部 分下岗失业人员在劳动力市场上处于弱势地位，劳动争议不断增多等等。就拿农 民工来说，据有关资料的调查，2 0 0 4 年底对全国8 个省农民工维权状况的问卷 调查发现：4 8 的农民工有过拿不到工资的经历。而每追讨1 元欠薪，农民工就 需要支付3 元的成本。0 1 这些现实情况表明，我国的劳动关系状况离稳定和谐的 目标还很远。 针对我国劳动关系的现状和在法律上存在的突出问题，建立和谐的劳动关 系，需要梳理现有的劳动法律制度：重新界定劳动关系的涵义；正确处理劳动关 系与劳务关系、雇佣关系和人事关系的关系问题；事实劳动关系以及商业秘密保 护等。理论指导实践，这些理论问题的妥善解决，对减少劳动争议，保护劳动者 的合法权益，特别是维护下岗职工和农民工这些相对弱势群体的合法权益，充分 发挥劳动法律法规的宗旨有着较强的理论意义和实践意义。 第一章劳动关系概述 第一章劳动关系概述 劳动关系有广义狭义之分，按照广义上的理解，劳动关系是劳动关系主体在 实现集体劳动过程中彼此之间发生的社会关系。社会劳动关系可以分为两大类： 一类是劳动者在集体劳动过程中与其他劳动者或单位之间产生的关系；另一类是 劳动者在实现集体劳动关系中与所在单位之间发生的关系。这两类社会劳动关系 并不全由劳动法调整，劳动法所调整的劳动关系仅限于后者，亦称狭义的劳动关 系。因此，劳动法中的劳动关系是指劳动力所有者与劳动力使用者之间在实现劳 动过程中发生的关系。跚相对于其他社会关系，劳动关系具有其自身的特点。 1 1 劳动关系的本质和法律特征 马克思曾经说过：“不论生产的社会形式如何，劳动者和生产资料始终是生 产的因素。”“1 作为劳动关系的一方当事人的劳动者是劳动力的所有者，可以任 意支配蕴含在自身体内的劳动力，在劳动过程中向用人单位提供劳动力。作为劳 动关系的另一方当事人是生产资料的所有者、经营者或管理者，可以支配和使用 所掌管的那部分生产资料，在劳动关系中作为生产资料的支配者和劳动力的需求 者出现。它具有以下的法律特征： 1 其主体是特定的。一方是用人单位，另一方必然是该用人单位的劳动者。 2 劳动关系与劳动有着密切关系。劳动关系存在的首要前提是具备劳动能力 的劳动者提供劳动，没有劳动就不可能有劳动关系的存在。 3 劳动关系兼有财产关系与人身关系的双重属性。劳动者提供劳动力，用人 单位支付工资，劳动关系一经确立就形成了上述具有经济内容的社会关系。由于 劳动者的劳动力无法与劳动者分离，所以劳动者在付出劳动的同时，自身必须接 受用人单位的支配和管理。这又体现了人身关系的一面。劳动关系是财产关系属 性和人身关系属性相结合的社会关系。 4 劳动关系具有横向关系和纵向关系相互交错的特征。横向关系体现在用人 单位与劳动者的平等性上，具体体现在，双方各是各自财产的独立所有者，另外， 劳动力市场的等价交换原则也体现了双方的平等性。纵向关系的这一特征仍是由 劳动者提供的劳动力与劳动者密不可分的这一本质特征所决定。劳动力与劳动者 不可分，导致了劳动关系具有人身关系属性，即劳动者在劳动过程中必须接受用 人单位的管理。这样用人单位与劳动者之间形成了一种管理与被管理关系。所以， 劳动关系是平等性与隶属性兼有的社会关系。 2 第一章劳动关系概述 1 2 劳动关系的主体 劳动关系是劳动力的所有者与劳动力的使用者之间在实现劳动过程中发生 的社会关系。显然，劳动关系的主体是指劳动者和用人单位。 劳动者具体指的是达到了法定年龄，具有劳动能力，依法从事某种社会劳动， 获取合法收入为主要生活来源的公民，简单地说就是劳动力的所有者。有学者认 为，劳动法是保护劳动者的，这个核心层的劳动者既包括劳动法律关系中的劳动 者，也包括事实劳动关系中的劳动者。这里所说的事实劳动关系是指不符合法定 模式的劳动关系，并不只是指没有签订书面劳动合同的劳动关系。0 1 用人单位指的就是招用劳动者，并按照法律规定或者劳动合同约定向劳动者 提供劳动条件、劳动保护和支付劳动报酬的劳动组织，也就是生产资料的所有者。 劳动者把劳动力与用人单位所提供的生产资料相结合，完成特定的劳动过程，是 劳动关系产生的条件。 我国的劳动法使用的是用人单位的概念，排除了用人单位以外的团体或者个 人成为劳动法意义上的雇主。”1 也就是说，没有将个人雇主所雇佣的劳动者纳入 劳动法的保护范围，这可能与现有的保护能力不足有关；如果保护能力强了，就 可以将用人主体扩展到个人，从而将个人雇主所雇佣的劳动者纳入劳动法的保护 范围。当然，把个人雇主所雇佣的劳动者纳入民法的调整范围，也对劳动者有保 护作用。但是，民法的一般规则是将当事人双方视为平等主体，给予同等力的保 护，这不利于对劳动者的偏重保护。即使在民法中用特别法的方式对个人雇主所 雇佣的劳动者给予偏重保护，也不能像劳动法那样满足劳动者保护的需求。因为， 劳动法对劳动者的偏重保护有一套完整的保护机制，而民事特别法对劳动者的偏 重保护机制则是不完整、零散的。这里存在一个制度选择问题，将个人雇主雇佣 的劳动者纳入劳动法，还是纳入民法，存在着制度上的优劣对比，从满足劳动者 的保护需求来看，与其选择民法，不如选择劳动法。因此，本文中所涉及的劳动 关系的主体是劳动者、用人单位。 1 3 劳动关系的类型 1 3 1 纳入劳动法调整范围的劳动关系 我国现行劳动法第二条规定，“在中华人民共和国境内的企业、个体经 济组织( 以下统称用人单位) 和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法。国家机 关、事业组织、社会团体和与之形成劳动合同关系的劳动者，依照本法执行。” 依照本条的规定，劳动关系的类型包括两类： 1 各类企业的劳动关系和个体经济组织中形成的劳动关系。 第一章劳动关系概述 2 国家机关、事业组织、社会团体与劳动者签订劳动合同所建立的劳动关系。 1 3 2 未纳入劳动法调整范围的劳动关系 依照劳动法第二条的字面意思来理解，只要是进入企业或者与事业单位 签订劳动合同的人员都是劳动者，都受劳动法的调整。由于我国的客观实际，仍 有一部分劳动关系并未纳入劳动法的调整范围，主要包括： i 国家机关、事业组织、社会团体中的非合同劳动关系。在国家机关、事业 组织、社会团体中的非合同劳动者一般是指依法履行公职、纳入国家行政编制、 由国家财政负担工资福利的工作人员。这些人员受公务员法的调整，不受劳 动法的调整。 2 农村集体经济组织的劳动关系。由于我国是城乡二元结构，在执行劳动 法是仅将参加工作的城市居民视为劳动者，对于农村户籍的劳动者，其权益不 受劳动法的全面保护。 3 家庭雇佣保姆、自然人用工所产生的劳动关系。自然人用工如家庭雇佣小 时工、司机等等。这种劳动关系在实践中被视为雇佣关系或者劳务关系，受民事 法律规范的调整而不受劳动法律规范的调整。 4 第二章我国劳动关系的现状和存在的法律问题 第二章我国劳动关系的现状和存在的法律问题 2 1 我国劳动关系的现状 2 1 1 国有企业劳动关系基本格局的转变 随着市场经济体制改革的进行，国有企业改革正在逐步向前推进。据天津市 统计局( 2 0 0 5 年天津市国民经济和社会发展统计公报中指出，截止2 0 0 5 年末， 全市有2 6 3 7 户市属国有企业实现多元化改制，改制面由上年( 2 0 0 4 年) 的6 1 7 上升到7 6 6 。全市国有大中型骨干企业8 0 以上完成了公司制改革。 国企改革，一方面使国有企业的产权清晰，逐步建立了现代企业制度，充分 体现了国有经济在整个国民经济中的主导地位；另一方面势必引起国有企业劳动 关系基本格局的转变，即由原来长期的、固化的劳动关系逐渐向相对松动的劳动 关系转变。在改革之前，企业与职工之间的权责关系不明晰，职工是“企业人”， 企业对职工承担无限责任；而在改革之后，职工变成“社会人”，企业对职工承 担有限责任。在国有企业职工身份置换的过程中，引起的劳动争议的数量逐步增 多，成为影响我国劳动关系和谐稳定的因素之一。 2 1 2 部分劳动者变成相对弱势群体 这里的相对弱势群体是指下岗职工和农民工。 国有企业在重组、并购等改革中，为使企业优化组合，充分发挥资源优势， 导致一部分国有企业职工下岗。下岗职工成为相对弱势劳动者主要有以下原因： 首先，下岗职工多数年龄偏大，很多就业岗位不适宜于他们。 其次，下岗职工的素质普遍较低。一方面，文化素质不高，国有企业职工可 以“予承父岗”，由于这一旧的传统体制因素的影响，多数职工并不注重自身文 化修养的提高；另一方面，国有企业职工长期从事的工作技能单一，待他们下岗 再就业走向社会，很难跟上市场经济的步伐。 再次，下岗职工的观念尚未转变。在企业改制之前，下岗职工是固定工，端 的是“铁饭碗”，可是下岗之后就无所谓有什么“铁饭碗”，和其他劳动者一样， 同样要接受市场经济的选择。客观情况发生变化，可是下岗职工的意识尚未转变， 有些就业岗位不愿意选择。 由于我国实行的是城乡二元化结构，农民进城务工为了能得到工作机会和劳 第二章我国劳动关系的现状和存在的法律问题 动报酬，往往被迫放弃了自身的部分权利，如不与用人单位签订劳动合同，再加 上用人单位故意不主动与农民工签订劳动合同，出现了很多用人单位无故克扣、 拖欠农民工工资的现象。农民工成为相对弱势劳动者群体中不可忽视的部分。 2 0 0 5 年年末国有企业下岗职工6 1 万人，城镇登记失业人员为8 3 9 万人( 2 0 0 4 年末为8 2 7 万人) ，“1 2 亿农村剩余劳动力亟待向城市转移。脚关注相对弱势劳动 者群体的利益，成为处理好我国劳动关系问题的关键。 2 1 ，3 就业形式日趋多样化导致不稳定的劳动关系比重上升 我国现行宪法规定，“国家在社会主义初级阶段，坚持公有制为主体、多种 所有制经济共同发展的基本经济制度，坚持按劳分配为主体、多种分配方式并存 的分配制度。”；“在法律规定范围内的个体经济、私营经济等非公有制经济，是 社会主义市场经济的重要组成部分。” 多种所有制共同发展、非公有制经济是社会主义市场经济的重要组成部分这 一内容以国家根本大法的形式确定下来，使得劳动者就业的形式日趋多样化。劳 动者不仅可以到国有单位、集体单位就业，而且可以到个体和私营企业里就业。 并且现实表明，去个体和私营企业谋求工作的劳动者有增多的现象。据天津市统 计局( 2 0 0 5 年天津市国民经济和社会发展统计公报的统计，全市私营个体经 济增加值达到8 8 6 6 5 亿元，增长1 8 8 ，占全市生产总值的比重为2 4 2 。私营 和个体经营户达到2 5 4 3 万户，从业人员1 1 4 1 6 万人，比当年初增加1 2 2 9 万 人。 个体企业和私营企业的从业人员的特点是流动性较大，不稳定。一方面是用 人单位的原因，由于某些行业，如广告行业，企业的生存主要依靠项目经理的业 务来维持，如果一位项目经理在这个企业从业的时间较长，足以知晓该企业的大 部分业务，那么，该项目经理一旦主动辞职随即带走大部分业务，该企业则必将 面临破产。这种事例在现实生活中已经屡见不鲜。所以，用人单位为了维护自身 的利益，在两年之内至少要换掉企业从业人员的一半。另一方面是劳动者自身的 原因，这多出现于较年轻的从业人员，由于不满足于企业提供的条件、待遇，或 者自身并未形成较成熟的就业理念，导致其频频更换工作岗位。 另外，钟点工、非全日制等就业人员大幅增加，这类人员的劳动通常时间性 较强、工作任务容易量化，劳动者和用人者双方只有在提供劳务期间内存在简单 的权利义务关系，不需要长期的劳动关系。这种状况加上原来缺少相关法规政策， 致使灵活多样就业形式下的劳动关系呈现出非正规、动态和不稳定等特点，这种 特点的劳动关系成为当前劳动关系整体格局的一个重要组成部分，而且比例还在 逐步上升。 6 第二章我国劳动关系的现状和存在的法律问题 2 1 4 劳动力流动频率加快、劳动关系短期化趋势明显 立足于客观现实，我国劳动力素质高低参差不齐。在我国，高素质的劳动者 供不应求，而相对较低素质的劳动力又供大于求。这样，高素质的劳动者不愿意 与用人单位签订无固定期限的劳动合同，在同行业的其他企业的高薪、高标准的 待遇的诱惑下，频繁“跳槽”更换工作岗位，他们大多希望并尽量与用人单位签 订短期的劳动合同。而另一方面，低素质的劳动力在我国劳动力市场上大量存在， 用人单位随时可以在劳动力市场上找到符合他们条件的劳动者，而不愿意与这些 劳动者签订长期劳动合同，因为长期合同势必要给劳动者加薪，这样相对来说就 增加了企业的运营成本。由于上述两个方面的原因，导致了我国劳动力流动频率 加快、劳动关系短期化趋势明显。 2 2 劳动关系存在的法律问题 2 2 1 劳动关系的涵义界定不准确 我国劳动法第二条规定，用人单位和与之形成劳动关系的劳动者适用本 法。而同时劳动法第十九条规定，劳动合同应当以书面形式订立。这两条规 定从字面意思来理解本身有相悖之处： 1 劳动法第二条第一款规定，“在中华人民共和国境内的企业、个体经 济组织和与之形成劳动关系的劳动者适用本法”。从这条的规定来看，劳动关系 是指劳动者和用人单位在劳动的过程中形成的一种社会关系。只要劳动者进入企 业，与用人单位形成劳动关系就受到法律的调整。1 按照这个规定来理解，事实 劳动关系，郎劳动者与用人单位并未签订书面劳动合同，劳动者在用人单位的管 理支配下提供劳动，用人单位提供报酬而形成的关系也要受到法律的调整。 z 劳动法第十九条又规定，“劳动合同应当以书面形式订立”。从法理上 理解，法律规则中的“应当”属于应为模式，是指在什么假定条件下，人们“应 当或必须如何行为”的模式。从这条的字面意思来理解，劳动者与用人单位应当 签订书面劳动合同，如果双方并没有签订书面劳动合同，而形成了事实劳动合同， 就不受法律的调整。1 w 3 这两条规定有相互矛盾的地方。一方面，事实劳动关系受劳动法的调 整：另一方面，由于事实劳动法律关系没有签订书面劳动合同，缺乏必要的法律 要件，而排除在劳动法的保护范围之外。 d 现实生活中存在着大量的事实劳动关系，其存在的原因主要有： ( 1 ) 一些用人单位为规避法律责任，降低用人成本，利用劳动力市场供大 于求，故意不与劳动者签订劳动合同已达到其不良的用工目的； 第二章我国劳动关系的现状和存在的法律问题 ( 2 ) 一些劳动者，尤其是高素质的劳动者，凭借自身在劳动力市场上供不 应求的优势，为其“跳槽”方便而不愿意受书面劳动合同的制约，没有签订劳动 合同； ( 3 ) 大部分农民工，由于自身文化素质不高，法律意识淡薄，加上他们急 于找到工作，鉴于这种情况，用人单位故意不与农民工签订劳动合同。 5 法律一方面要求劳动合同应当以书面形式订立，但是另一方面由于事实劳 动关系在社会实践中的大量存在，并未禁止没有以书面形式订立的劳动合同为非 法，而是以部门规章的形式承认了事实劳动关系的合法地位。具体表现在： ( 1 ) 原劳动部办公厅关于劳动争议处理问题的复函( 劳办发 1 9 9 4 9 6 号) 。该文指出，处理事实劳动关系引起的劳动争议，劳动争议仲裁委员会应当 首先督促双方当事人依照国家和地方法律法规的规定签订、续订或终止劳动合 同。同时，要根据具体情况区分双方当事人在形成事实劳动关系过程中各自所承 担的责任大小，予以妥善处理。从这条规定可以看出，劳动争议仲裁委员可以受 理因事实劳动关系引起的劳动争议。这表明，事实劳动关系在部门规章的层面上 受到了法律的保护。 ( 2 ) 原劳动部关于贯彻执行( 中华人民共和国劳动法) 若干问题的意见 ( 劳动部发 1 9 9 5 3 0 9 号) 的第二条规定：“中国境内的企业、个体经济组织与 劳动者之间，只要形成劳动关系，即劳动者事实上已成为企业、个体经济组织的 成员并为其提供有偿劳动，适用劳动法”。这一规章的制定比上一规章的规定更 为明确，明确规定事实劳动关系受到劳动法的保护。 2 2 2 规范劳动关系的立法层次较低 目前，我国劳动法律制度主要包括： 1 法律。由全国人大及其常委会制定的劳动法、工会法、职业病防治 法等。 2 行政法规。由国务院颁布的企业劳动争议处理条例、劳动保障监察条 例、失业保险条例、工伤保险条例等。 3 部门规章。劳动和社会保障部颁布的配套规章有集体合同规定、违反 和解除劳动合同的经济补偿办法、违反 亟待出台， 中国劳动，2 0 0 5 年第7 期第6 - 1 0 页。 2 0 和谐劳动关系，构建和谐社会的重要基础一访劳动保障部副部长华福周， 参考文献 中国劳动，2 0 0 5 年4 月第6 - 8 页。 2 1 张秋俭，建立和谐稳定的劳动关系是构建和谐社会的重要基石，中国党 政干部论坛，2 0 0 5 年第7 期第3 卜3 3 页。 2 2 纪云，劳动关系关系重大，中国劳动，2 0 0 4 年第8 期第1 页。 2 3 刘军胜，劳动关系八大热点，企业管理，2 0 0 4 年5 月第1 8 2 5 页。 2 4 苏海南，劳动关系在变动中寻求和谐，企业管理，2 0 0 4 年6 月第1 5 一1 7 页。 2 5 林立，劳动关系中侵犯商业秘密的界定及救济手段，人民司法，2 0 0 3 年第1 l 期第4 7 5 1 页。 2 6 董宝华，论事实劳动关系，中国劳动，2 0 0 4 年第7 期第2 0 一2 4 页。 2 7 常凯，论政府在劳动法律关系中的主体地位和作用，中国劳动，2 0 0 4 年第1 2 期第4 7 页。 2 8 陈默，浅谈劳动关系与劳务关系的界定，中国劳动，2 0 0 3 年第1 0 期 第5 4 - 5 6 页。 2 9 夏群佩、王新平，如何区分劳动关系与雇佣关系，中国劳动，2 0 0 4 年 第9 期第5 7 5 8 页。 3 0 翟廷巨，事实劳动关系及其引发纠纷的对策，中国劳动，2 0 0 3 年第2 期第4 8 5 0 页。 3 1 江宝新，事实劳动关系及