（民商法学专业论文）我国民事法律中的惩罚性赔偿研究——基于功能实现的角度.pdf

ii punitive damages in civil law in china - based on the point of view of functions a dissertation submitted for the degree of master candidate： zheng lingling supervisor：prof. ji jianwen school of law shandong economic university, jinan, china 中图分类号： 密级：公 开 学科分类号： 论 文 编 号 ：fx10456200910123 硕 士 学 位 论 文 我国民事法律中的惩罚性赔偿研究 -基于功能实现的角度 作 者 姓 名：郑玲玲 申请学位级别：法学硕士 指导教师姓名：纪建文 职 称：副教授 学 科 专 业： 民商法学 研 究 方 向：民法学 学 习 时 间： 自 2009 年 9 月 1 日 起至 2012 年 7 月 1 日 止 论文提交日期： 2012 年 4 月 5 日 论文答辩日期：2012 年 5 月 24 日 学位授予单位： 山东财经大学 学位授予日期：2012 年 6 月 日 iv 山东财经大学学位论文独创性声明 本人声明所呈交的学位论文是我个人在导师指导下进行研究工作及取得的研究 成果。尽我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含其他人已经 发表或撰写过的研究成果， 也不包含为获得山东财经大学或其它教育机构的学位或证 书而使用过的材料。 与我一同工作的同志对本研究所做的任何贡献均已在论文中作了 明确的说明并表示了谢意。 学位论文作者签名： 日期： 年 月 日 山东财经大学学位论文使用授权声明 本人完全同意山东财经大学有权使用本学位论文（包括但不限于其印刷版和 电子版） ，使用方式包括但不限于：保留学位论文，按规定向国家有关部门（机 构）送交学位论文，以学术交流为目的赠送和交换学位论文，允许学位论文被查 阅、借阅和复印，将学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索，采用 影印、缩印或其他复制手段保存学位论文。 保密学位论文在解密后的使用授权同上。 学位论文作者签名： 日期： 年 月 日 指导教师签名： 日期： 年 月 日 i 摘 要 惩罚性赔偿在很多国家的古代法中都有记载，但随着两大法系的形成，惩 罚性赔偿在大陆法系中几乎消失殆尽，但在英美法系中却蓬勃发展，成为了英 美法系特有的一项私权救济制度，目的是为了惩罚及遏制不法行为人，通过私 人行使诉讼权利来实现对公众权利及社会利益的保护。尽管其一直处于争议之 中，但随着其在美国取得的巨大社会效果，不仅稳定了其在英美法系中的地位， 而且也开始影响大陆法系对惩罚性赔偿的立场。一直以来，大陆法系因固守补 偿性损害赔偿原则，对惩罚性赔偿不予认可，但近年来，随着惩罚性赔偿表现 出的优势越来越明显，逐步开始转变对惩罚性赔偿的立场。我国在这方面的表 现尤为突出，1993 年首次在消费者权益保护法中规定了惩罚性赔偿制度， 又先后在合同法 、 最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法 律若干问题的解释 、 食品安全法 、 侵权责任法中进一步规定了惩罚性赔 偿。虽然惩罚性赔偿在打击不法行为、维护民众权利、规范社会秩序等方面发 挥了积极的作用，但因为其制度本身还存在很多缺陷，导致在实施过程中产生 了很多问题。本文以实现惩罚性赔偿的功能为出发点，通过对惩罚性赔偿的经 济考察、历史考察、以及域外考察，结合我国现阶段的立法现状以及实践中出 现的问题对惩罚性赔偿制度进行研究，最后基于功能实现的角度，提出完善我 国惩罚性赔偿制度的建议。 关键词：惩罚性赔偿 功能实现 完善 ii abstract punitive damages are recorded in the ancient laws of many countries, but with the formation of the two legal systems, punitive damages in civil law systems almost disappeared, but is booming in the common law, has become a common lawis unique to a private relief system, the purpose is to punish and curb the illegal acts by the private exercise of right of action to achieve the protection of public rights and interests of the community. although it has been in dispute, but with the tremendous social effect in the united states, not only to stabilize its position in the common law, but also began to affect the position of the civil law of punitive damages. civil law has to stick to the compensatory damages principles, punitive damages are not recognized, but in recent years, along with punitive damages to show the advantages are increasingly evident, and gradually began to change the position of punitive damages. our performance in this area especially the first time in 1993, the consumer protection act provides for punitive damages system, successively applicable law, contract law, the supreme peoples court on the trial of the real estate contract dispute casesinterpretation of several issues, food safety law, tort liability act further provides that punitive damages. punitive damages in malpractice, maintaining the public right to regulate the social order to play a positive role, but a lot of problems because of its institutional account itself, there are still many defects, resulting in the implementation process in this paper, the function of punitive damages as a starting point, through the inspection of punitive damages, economic, historical visits, and extra-territorial visits, combined with chinas current legislative status quo and problems in the practice of punitive damages system, the last based onfunctional point of view, and make recommendations to improve the punitive damages system. key word : punitive damages function to achieve perfect iii 目目 录录 第 1 章 绪论. 1 1.1 研究的背景及意义 . 1 1.1.1 研究的背景 . 1 1.1.2 研究的意义 . 1 1.2 文献综述 . 2 1.2.1 关于惩罚性赔偿的功能 . 2 1.2.2 关于惩罚性赔偿金额 . 3 1.3 本文的思路. 5 第 2 章 惩罚性赔偿的历史考察. 6 2.1 古代的惩罚性赔偿 . 6 2.1.1 古代法中的惩罚性赔偿 . 6 2.1.2 惩罚性赔偿在古代法中普遍存在的原因 . 7 2.2 惩罚性赔偿在近现代法中的不同命运 . 8 2.2.1 惩罚性赔偿在普通法系的延续与发展 . 8 2.2.2 惩罚性赔偿在大陆法系的消失 . 10 小结 . 错误错误! !未定义书签。未定义书签。 第 3 章 目前我国惩罚性赔偿立法及实施. 错误错误! !未定义书签。未定义书签。 3.1 我国惩罚性赔偿立法现状 . 错误错误! !未定义书签。未定义书签。 3.2 实施过程中产生的问题 . 错误错误! !未定义书签。未定义书签。 3.3 反思与探究 . 17 小结 . 19 第 4 章 惩罚性赔偿的功能. 20 4.1 惩罚功能 . 错误错误! !未定义书签。未定义书签。 4.2 遏制功能 . 错误错误! !未定义书签。未定义书签。 4.3 预防功能 . 错误错误! !未定义书签。未定义书签。 iv 小结 . 错误错误! !未定义书签。未定义书签。 第 5 章 惩罚性赔偿的经济考察. 错误错误! !未定义书签。未定义书签。 5.1 侵权行为的成本收益分析 . 错误错误! !未定义书签。未定义书签。 5.2 惩罚性赔偿制度存在之合理性的经济学分析 . 错误错误! !未定义书签。未定义书签。 小结 . 27 第 6 章 惩罚性赔偿制度的域外考察以美国为例. 28 6.1 典型案例 . 28 6.2 美国惩罚性赔偿的法律规定 . 29 6.3 美国惩罚性赔偿制度对我们的启示 . 错误错误! !未定义书签。未定义书签。 小结 . 错误错误! !未定义书签。未定义书签。 第 7 章 我国惩罚性赔偿制度的完善从功能实现的角度. 错误错误! !未定义书签。未定义书签。 7.1 我国在实施惩罚性赔偿过程中存在的障碍 . 错误错误! !未定义书签。未定义书签。 7.2 完善我国惩罚性赔偿制度之立法建议 . 错误错误! !未定义书签。未定义书签。 7.2.1 明确惩罚性赔偿责任的构成要件 . 36 7.2.2 规范赔偿数额裁量因素 . 38 7.2.3 优化我国惩罚性赔偿金额的计算方法 . 错误错误! !未定义书签。未定义书签。 7.2.4 惩罚性赔偿金的归属 . 错误错误! !未定义书签。未定义书签。 7.2.5 完善配套措施，解决协调性差问题 . 错误错误! !未定义书签。未定义书签。 结论. 44 参考文献. 45 攻读硕士学位期间取得的学术成果. 48 致谢. 49 山东财经大学硕士学位论文 1 第第 1 1 章章 绪论绪论 1.1 1.1 研究的背景及意义研究的背景及意义 1.1.11.1.1 研究的背景研究的背景 惩罚性赔偿制度是英美法系的一项独特而又重要的制度，它为受害者在不法行 为人不能完全弥补其损失的情况下的赔偿方式。其惩罚性和遏制性功能也向社会传 递了一个必要信息侵害人为不法行为所付出的代价要远远高于违法所得，从而起 到预防作用。该制度在英美法系国家有广阔的发展空间，但在传统的民法体系中， 主要是以补偿受害人的损失为原则，几乎没有惩罚性赔偿的容身之地。但是，一项 合理的制度，总是不可避免的或早或晚的表现出它合理的力量，近年来，不少大陆 法系国家和地区在关于惩罚性赔偿制度的研究及对英美法系惩罚性赔偿制度的移 植上都有了发展，我国的立法对待惩罚性赔偿制度的态度也逐渐明确。 中华人民 共和国侵权责任法已经正式确立侵权领域“惩罚性赔偿”的概念，但是惩罚性赔 偿到底是什么？一项受不法行为侵害的权益要具备何种条件，达到何种程度，才能 由惩罚性赔偿给予保护？惩罚性赔偿与传统的民事责任有什么不同？惩罚性赔偿 是否适合我国？近年来，理论界和实务界对惩罚性赔偿的讨论越来越多。然而惩罚 性赔偿适用条件的不统一、惩罚性赔偿金额的不确定、提起诉讼程序的复杂性等都 给惩罚性赔偿的研究带来了困难。以此为契机，笔者选择“我国民事责任的惩罚性 赔偿制度研究基于功能实现的角度”作为论题。 1.1.2 研究的意义研究的意义 惩罚性赔偿对自由、正义、秩序、安全价值的追求，再加上其在惩罚不法行为 人、预防其他潜在不法行为人从事类似行为、保障社会正常运行等方面表现出来的 优秀成果，使其冲破重重阻碍而首先在英美法系国家成长发展起来，其取得了的良 好的社会效果。1993 年我国法律第一次在消费者权益保护法中规定了惩罚性赔 偿，随后逐步在合同法、相关司法解释及侵权责任法中规定了惩罚性赔偿，虽然惩 罚性赔偿在打击不法行为、 维护民众权利、 规范社会秩序等方面发挥了积极的作用， 但因为其制度本身还存在很多缺陷，再加上相关的配套机制不完善，导致其在实施 过程中产生了很多问题。本文以实现惩罚性赔偿的功能为出发点，通过对惩罚性赔 偿的经济考察、历史考察、以及域外考察，结合我国现阶段的立法现状以及实践中 第 1 章 绪论 2 出现的问题对惩罚性赔偿制度进行研究，致力于改进惩罚性赔偿存在的缺陷，最后 基于功能实现的角度，提出完善我国惩罚性赔偿制度的建议。本文对真正实现惩罚 性赔偿的功能，具有重要的理论意义。 1.2 文献综述文献综述 本论文主要是以功能实现为基点对惩罚性赔偿制度进行研究，因此必须要先界 定惩罚性赔偿的功能。各国学者对这个问题的分析不尽相同。对这些观点的梳理将 为笔者界定惩罚性赔偿的功能时提供参考。惩罚性赔偿金的数额确定是司法实践中 一个非常重要的环节，数额多少将直接影响到惩罚性赔偿功能的实现，但我国已有 的法律对惩罚性赔偿金数额的规定过于粗糙，导致司法实践中经常会出现惩罚性赔 偿数额的不合理，这样就无法保证惩罚性赔偿功能的实现。我国学者对这个问题也 有诸多见解，本文将综合分析这些学者的观点，希望从中能找到最合理、最适合我 国现阶段在司法实践中的数额确定方式。 1.2.1 关于惩罚性赔偿的功能关于惩罚性赔偿的功能 惩罚性赔偿的功能，是指惩罚性赔偿可能对社会具有的积极作用。英美法理论 和实务上对此有不同认识。dorsey ellis 教授认为，惩罚性赔偿具有六项功能： （1） 惩罚被告； （2）特别威慑，即防止被告再为相同之行为； （3）一般威慑，即防止其 他人实施类似行为； （4）维护社会和平， （5）激励私人执法； （6）弥补受害人得不 到补偿的损失。david g. owen 教授认为，惩罚性赔偿实际上具有许多不同的特殊 功能，从不同的角度可以作不同的区分，但他认为惩罚性赔偿的以下三个方面功能 具有特别重要的意义： （1）教育功能； （2）报复功能； （3）遏制功能。michael rust ad 和 tomas koenig 对惩罚性赔偿的功能有以下观点： （1） 填充民法和刑法之间的 没有被法律规制的部分的功能； （2）惩罚和遏制的功能； （3）报复功能； （4）弥补 补偿不足的功能； (5)激励私人监督的功能；我国学者对惩罚性赔偿功能的认识， 与英美法理论与实务的认识相似。陈聪富教授对英美法中的惩罚性赔偿的功能的观 点是： （1）弥补损害赔偿不足的功能。惩罚性赔偿的弥补功能在于弥补受害人遭受 到的精神损害和加重损害等不能用金钱衡量的损害； （2）吓阻功能。惩罚性赔偿之 吓阻功能在于预防不法行为人及其他潜在的不法行为人再次实施相似的不法行为； 山东财经大学硕士学位论文 3 （3）报复惩罚功能； （4）私人执行法律功能。谢哲胜教授则认为，惩罚性赔偿的 四项功能在于：惩罚、吓阻、填补损害和报复等。王利明教授的观点是：惩罚性 赔偿具有惩罚、制裁和遏制三项功能；王立峰先生则认为惩罚性赔偿具有威慑功 能、补偿功能、鼓励市场交易等三项功能；王雪琴教授认为，惩罚性赔偿金具有 补偿、惩罚、威慑和激励功能等。金福海教授对惩罚性赔偿的功能从两个角度进 行分析：一是根据惩罚性赔偿作用的对象，将惩罚性赔偿的功能分为对不法行为人 的功能、对受侵害人的功能和对社会其他人的功能三种类型。 1.2.2 关于惩罚性赔偿金额关于惩罚性赔偿金额 （1）张新宝：张新宝教授的观点：第一，明确惩罚性赔偿的构成要件，主要 有以下几点：主观方面，即不法行为人实施不法行为时的主观心理，是恶意、故 意、还是重大过失。这一点应该作为确定惩罚性赔偿金额的首要因素；不法行为 人的财产多少，即考虑不法行为人的财产承受能力；不法行为人通过其实施的不 法行为获得的不法利益多少。第二，法律在惩罚性赔偿金的最高额上应该做出限制 规定； 这种规定既符合我国的实际情况， 也对法官的自由裁量权做出了限制。 因此， 张新宝教授最后得出的结论是：确定惩罚性赔偿金额可以以受害人的实际损失为标 准，采用 23 倍为具体额度。 （2）杨立新：杨立新教授在确定惩罚性赔偿金数额这个问题上，一直坚持以 受害人的实际损失为基准，不超过实际损失两倍的赔偿标准。由此可知，杨立新教 授的观点和张新宝教授的观点基本一致。 （3）蒋宏辉：在惩罚性赔偿金的数额确定上，分不同情况来具体确定，首先， 在消费品中，以 5 万元产品金额为分界点，在 5 万元以上的，惩罚性赔偿金额以 3 4 倍的产品金额的比例；如果在 5 万元以下的，则适用 1：10 的比例。其次，在 产品责任中，没有分界点的设置，统一采用 1：10 的比例来确定。 （4）周江洪：他在对待惩罚性赔偿金额的确定问题上，认为只采用产品的交 陈聪富. 美国法上之惩罚性赔偿金制度j . 台湾本土法学， （25） ：910 谢哲胜. 惩罚性赔偿j. 财产法专题（二） ，2004, 811 王利明. 惩罚性赔偿研究j. 中国社会科学，2000， （4） 王立峰. 论惩罚性损害赔偿j. 民商法论丛， （15） 王雪琴. 惩罚性赔偿制度研究j. 民商法论丛， （20） 金福海. 惩罚性赔偿制度研究m. 北京：法律出版社，2008：4549 张新宝. 惩罚性赔偿的立法选择j. 清华法学，2009， （4） ：2527 杨立新. 中华人民共和国侵权责任法草案建议稿及说明m. 北京：中国法制出版社，2007：33 蒋宏辉. 惩罚性赔偿的适用范围及其数额的确定j. 四川教育学院学报，2005， （5） 第 1 章 绪论 4 易金额还不能完全起到对不法行为人的警告和惩罚的作用，如果采用以受害者的损 失额为标准，就会出现只有通过司法途径才能确定惩罚性赔偿金的具体数额的情 况。如此一来，如果采用了以损失额为标准，不但会提高受害者支付的维权成本， 而且还会导致司法成本的增加，到最后还是会造成社会民众的负担加重。因此，周 江洪的观点是：将交易额标准与损失额标准相结合，这样可以更好的避免交易额标 准和损失额标准各种存在的不足，更好的体现两种标准的长处。 1.3 本文的思路本文的思路 对于惩罚性赔偿制度问题，近几年我国法学界不少学者已有所研究，并取得了 一些成果，但从总体上看有关惩罚性赔偿制度的研究不够深入。现有的研究成果， 主要集中在惩罚性赔偿的性质、适用范围、诉讼机制等问题上，对于制度本身进行 系统深入研究的很少。本文将综合运用目的分析法、经济分析法、历史分析法、比 较分析法，试图从“功能实现”角度对我国惩罚性赔偿制度进行系统深入的研究， 探析立法不足，并提出立法构想。 本文将分为七章： 第一章为绪论。包括本论文的研究背景、研究意义、文献综述以及本文的研究 思路。 第二章是惩罚性赔偿的历史考察。想要真正了解一项制度，必须了解该制度的 起源与发展。本文通过对惩罚性赔偿的历史考察，更加肯定了这项制度存在的价值 及合理性。对惩罚性赔偿在近代法中不同命运原因的探讨，则从更深层次上认识到 惩罚性赔偿在我国发展的障碍。 第三章介绍了我国目前惩罚性赔偿的立法现状及实施情况，通过对我国惩罚性 赔偿立法现状以及在实施中产生的问题的分析，总结出我国惩罚性赔偿的缺陷与不 足，为将来构建我国惩罚性赔偿制度提供依据。 第四章介绍惩罚性赔偿的功能。在对惩罚性赔偿的概念进行界定的基础上，将 惩罚性赔偿的功能界定为惩罚、遏制与预防，这一部分是论文的基础与核心，整篇 论文将围绕如何实现惩罚性赔偿的功能来论述。 第五章为惩罚性赔偿的经济考察。主要是站在预防的角度来分析惩罚性赔偿的 预防的功能，并分析其存在的必要性与合理性。 周江洪. 关于修改食品安全法（草案） 第 90 条的建议j. 法学，2008， （6） ：89 山东财经大学硕士学位论文 5 第六章是惩罚性赔偿的域外分析，以美国为例。惩罚性赔偿制度在美国得到了 最充分的发展，美国在多个领域都对惩罚性赔偿有所规定。本章从美国的典型案例 入手，主要针对惩罚性赔偿金数额确定的规定及司法实践中的做法，介绍了美国的 惩罚性赔偿制度。 第七章是从功能实现的角度，对完善我国的惩罚性赔偿制度提出几点建议。 第 2 章 惩罚性赔偿的历史考察 6 第第 2 2 章章 惩罚性赔偿的历史考察惩罚性赔偿的历史考察 正如美国著名大法官霍姆斯所说“要了解法律是什么，就必须了解法律过去的 发展过程，以及将来发展趋势是什么。 ”同样，要研究惩罚赔偿性制度，我们必须 了解其历史，在对它产生、沿革和发展历史了解的基础上，才能对其进行深层次的 研究。 2.1 古代的惩罚性赔偿古代的惩罚性赔偿 2.1.1 古代法中的惩罚性赔偿古代法中的惩罚性赔偿 在早期的古代社会，惩罚性赔偿作为一种社会现象普遍存在，在古代巴比伦、 古代西亚、古代罗马、古代印度和古代中国的早期法律制度中，基本都有惩罚性赔 偿的相关规定。 公元前 18 世纪，古巴比伦王国在统一两河流域后制定并颁布了汉谟拉比法 典 ，法典中关于损害赔偿的规定很多，惩罚性赔偿占大多数。比如，按照法典第 八条的规定，若自由民所窃之物为神所有或者为宫廷所有，如牛、羊、猪、船舶等 等则应被科以 30 倍之罚金；如若为穆什钦努所有，则应被科以 10 倍之罚金。另 外，在古代西亚另外两部重要法律，即分别制定于约 15 世纪左右的中亚述法典 和大约公元前 10 世纪以色列人的希伯来法 （摩西五经） 。 从这些古老法律的记载中， 笔者发现，惩罚性赔偿在古代重要作用的体现毋庸置疑。根据旧约全书的记载， 在希伯来法上，只有轻微的损害财产行为才适用等量支付数倍于损失的赔偿。 在古代罗马法中，我们也可以发现有很多惩罚性赔偿的规定。公元前 451 年制 定的十二铜表法 “约有三分之一的内容与侵权有关。同时记载的关于损害赔偿 的规定多是惩罚性赔偿。并且这一规定在此后的罗马法中得到了充分的继承。侵权 责任形式使用了报复、惩罚和刑事处罚三者相统一的体例，这一点与古代早期法典 规定相一致。并且规定加害原则一律适用于侵权行为的责任。 ”在保罗法全书的第 二十二条中规定，暴力抢夺别人的财物或者公开窃取别人的财物，分别需要担负二 倍和四倍的赔偿责任。乌尔比安法全书第二十三条规定：执政官针对向街道乱扔或 王立民. 古代东方法研究m.北京：学林出版社，1996：253 山东财经大学硕士学位论文 7 倾倒物品发出如下指令：从建筑物中向人们通行或经常通行或站立的街道乱扔或倾 倒东西，将允许居住在此的人对其提起并判处 2 倍的赔偿金。 惩罚性赔偿的规定同样出现在古代印度的摩奴法典中，比如说“对于不论 是故意还是非故意所为，对于破坏人家财产者，应当承担赔偿责任，而且还必须向 国王上交相当于造成的损失的罚金， ”如果损害的是特殊规定的物品，罚金则需要 五倍于物品的价值，比如“损坏果实或者花朵，皮革或皮袋，土制或木制家具，皮 袋或者皮革。 ” 惩罚性赔偿的规定也存在于中国早期古代法律规定中。比如惩罚性损害赔偿 早在西周奴隶制社会中就已经存在了。早在西周时期的矢人盘铭文中记载了这 样一个民事方面的案例：散氏的地盘遭到矢氏的侵扰，并对散氏造成了经济上的损 害。矢氏最终根据散氏的要求出让他的两块土地作为对矢氏的经济赔偿。这个案 例充分说明惩罚性赔偿制度已经得到当时习惯法的承认。此后，在汉代有“加责入 官”的制度。在唐宋时期经过演变形成了“倍备”制度。在明代，设有倍追钞贯制 度。在这些制度的背后都暗含着惩罚性赔偿的习惯性做法，只是与现代法律中规定 的罚金或者罚款所区别的是，由惩罚性赔偿得到的多余赔偿给予了官府（执政者） 而非交予受到损害一方的当事人。 2 2.1.2.1.2 惩罚性赔偿在古代法中普遍存在的原因惩罚性赔偿在古代法中普遍存在的原因 在古代各国的损害赔偿制度中，惩罚性赔偿性质的损害赔偿制度之所以普遍存 在的原因是多方面的，主要归结为以下几种原因： (1)人类所普遍具有的复仇与惩罚心理。 “当人们遭遇到不公平的对待与没有缘 由的伤害后，由于公平感、自尊感的唆使自然使人有种要让侵害方遭受同样伤害感 受的一种心理状态报复是人类的一种原始的心理情感。所以复仇心理作为人类特有 的一种原始心理情感，它来源于人与人之间平等关系需求以及人类的自尊心， ” 另外由于复仇心理和惩罚心理贯穿于初民社会的法律体系当中 ，并且“民”与“刑 “并没有严格的区分，所以这是导致惩罚性赔偿在古代法中存在的重要心理因素” 。 (2)惩罚性赔偿是一种私人执行的法律制度，能够补充国家执法力量的不足。 在古代国家执法力量非常单薄的情况下，只依靠国家去惩罚和制止犯罪，是不可能 摩奴法典m.北京：商务印书馆，1996：197198 胡留元.从陕西金文看西周民法规范及民事诉讼制度j. 考古与文物，1983， （6） 张恒山.法理要论m.北京：北京大学出版社，2002：492 第 2 章 惩罚性赔偿的历史考察 8 实现的。所以，私人执法就很好的补充了国家执法力量的不足，另一方面还使私人 的报复心理得到满足，在古代社会起到了很好的效果。惩罚性赔偿正是利用私人力 量实现社会控制的这样一种良好机制。惩罚性赔偿对国家和社会来说，既达到了惩 罚性赔偿规定的目的，又弥补了国家执法力量薄弱的缺陷，这正是古代法中惩罚性 赔偿得以繁荣的重要因素之一。 (3)古代法中没有民刑区分的观念。在人类社会早期的法律中，惩罚性赔偿在 古代诸法合体、民刑不分的法律形式中，作为一种自然生成的法律制度，使得法律 只是作为一种谁违反了规则就要受到处罚的统治者统治社会的工具，至于由谁来惩 罚，意义并不重大，关键是法律规则能否实现，能否达到预期的目的。惩罚性赔偿 制度符合人类最基本的正义感和国家对不法行为控制的要求，因此就成为了古代各 国法律制度中都存在的一种普遍现象。 2.2 惩罚性惩罚性赔偿在近现代法中的不同命运赔偿在近现代法中的不同命运 惩罚性赔偿虽然在古代各国法律制度中都能找到它的身影，但到了近代却出现 了在普通法系国家得到了继承和发展，而在大陆法系国家则完全消失的状况。其原 因非常值得我们探讨。 2.2.1 惩罚性赔偿在普通法系的延续与发展惩罚性赔偿在普通法系的延续与发展 古代沿袭的多倍惩罚性赔偿在普通法系法中得以继承和发展，并且在近代的普 通法系的判例法和制定法中惩罚性赔偿制度都有所体现。据不完全统计，仅美国国 会制定的法律中，就有二百多项涉及惩罚性赔偿的规定，范围包括反托拉斯法、消 费者保护法、劳动法、知识产权法等众多的领域，其中主要是经济领域。在美国， 各州通过判例法的形式通过了大量涉及惩罚性赔偿的立法规定。通过判例法的形 式，不但使得惩罚性赔偿制度得到了进一步的继承和发展，而且变成普通法中一项 颇具特色的制度。惩罚性赔偿制度能够在普通法系得以继承和前进的原因可归纳为 以下两点： 一是英美法中对法律实用性的重视。大陆法系和普通法系的法律传统是不同 的，大陆法系国家从历史上就注重法律条文化、规范化、原则化，而英美法系国家 在法律文化传统中则更重视法律所能达到的实际效果，也就是说一种法律制度如果 能起到对社会能够起到良好的规范目的以及效果，即使它在逻辑结构以及理论深度 山东财经大学硕士学位论文 9 方面并不十分完善，也可以作为法律规范在普通法系中得到实施和执行。就像美国 霍姆斯大法官说的“法律所体现的乃是一个民族经历的诸多世纪的发展历史，因此 不能认为它只包括教学教科书中的规则和定理” 。 惩罚性赔偿能够在普通法系国家得以继承与发展，恰恰受益于他们悠久的法律 实用主义文化传统。 笔者认为， 惩罚性赔偿制度得以产生的基础并非由于逻辑推论， 而是基于社会对违法行为的掌控与处罚要求所应运而生一种法律惩罚机制。由于惩 罚性赔偿制度所具有的实用性价值特性与重视公私划分法律理论的思潮不想吻合 与匹配，因此常常受到重视法律逻辑学学者和理论学者的诟病，引起了两者的强烈 批判。在十八世纪末至二十世纪初这段时期更是引起了有史以来惩罚性制度存与废 的强烈辩论。其实质是普通法系国家法律适用主义文化与法律理想主义文化之间的 辩论，最终以法律实用主义文化的胜利而告终，惩罚性赔偿制度最终取得了在普通 法系国家沿袭和发展下去的机会，因此法律实用主义文化在这场辩论中起到了举足 轻重的作用。 二是英美法中对私人作用的重视。从历史上看，普通法系国家就具有重视个人 主义的传统，在处理国家与个人关系上，个人主义文化传统首先表现在充分相信作 为个体的执法能力以及对国家执法能力的怀疑。在社会活动尤其在经济活动中他们 充分相信作为个人比国家更强的执行能力，这一心理在经济活动方便表现尤为突 出。著名的经济学理论“看不见的手” ， （意味着在最少干预经济国家的经济是最好 的经济）即出自于这种对私人作用重视的社会公众心理。其中所包含的法哲学理论 就是对个人能力的充分信任。 法律在执行过程中， 尽管不能完全依靠个人执法能力， 但是， 私人执法的确发挥了不可替代的作用。 其次是担心国家如果拥有太多的权力， 可能会滥用权力侵害私人的利益，对私人作用的重视也就是对国家权力的限制。从 历史发展来看，普通法系国家一直在重视并试图最大化避免公权力的滥用。基于对 最大限度自由的追求和普通法精神，避免行政权力的过于强大，所以传统上英国人 不愿建立强大的警察制度和监察制度。避免对人民自由的损害。因此，重视私人作 用的私法体制是保护公民权利和利益，限制政府公权力最有效的武器，惩罚性赔偿 制度在英国的存在和发展，恰好应验了对公权力滥用防止的社会心理和认识。 博登海默. 法理学法律哲学与法律方法m. 北京：中国政法大学出版社，1999：151 第 2 章 惩罚性赔偿的历史考察 10 2.2.2 惩罚性赔偿在大陆法系的消失惩罚性赔偿在大陆法系的消失 惩罚性赔偿在大陆法系国家消失的原因主要归结为以下两个方面： 一是公、私法划分的确立。古代罗马法创立了划分公法和私法的制度，如查士 丁尼法学总论第一卷第一篇四段即言： “公法和私法的学习是法律学习的两个 部分。如对公民个人利益的规定则为私法，罗马帝国的政治体制即为公法。 ”换 句话来表达，即罗马法中“能够实现罗马民族福利的是公法，私法则关乎罗马公民 私人的利益和自由。 ”罗马法中将犯罪和惩罚作为公法的内容，而将不法行为的 惩罚作为私法内容，即将其区分为公犯和私犯。可见，在罗马法中，公私法划分中 所体现的并不是要严格划清国家与市民社会的界限，在某种意义上说，更多的是要 借助私人力量即私法的手段来补充国家力量在维护社会公益方面的不足。近代欧洲 大陆法继承了罗马法中有关公法与私法的划分，但欧洲大陆法对公私法范围的划 分，却比罗马法更为严格和精致，或者说更加绝对。 大陆法系在公私法之间界限的划分上思路逐渐清晰，公法的作用为维护国家利 益和保护公共权益，保护国家权利的部分只限于维护公共秩序和和平，保护公民的 安全财产等，不得干涉私人权利。私法则侧重维护私人之间的法律活动，并突出权 利平等、财产神圣不可侵犯和个人自由，排除国家对私人活动的任何干涉。公法与 私法的划分，为政治国家与市民社会之间划出了明显的界限，也使公法和私法之间 走向完全的分离。由于在近代欧洲大陆法系中公法与私法的这种区别方法，加之惩 罚性赔偿制度本身具有私法和公法两种属性，使其不可能在近代法律体系中得到生 存和发展，于是，这种制度被公法的罚金和罚款制度吸收。 二是国家权力扩张的原因。罗马法复兴运动活跃于欧洲中世纪后期，此时的罗 马法正迎合了逐渐强大的中央专制王权的迫切需要。当时的统运治者之所以支持罗 马法的复兴动，是因为他们已经意识到，享有高度盛誉和高度系统化的罗马法律制 度的采用，可能是他们合法增加和保持其权利的最有效的手段。 “仅凭罗马法日 益高涨的声望以及罗马法所推崇的私人财产不可侵犯的精神，就足以成为实现帝国 对封建主统治的有力武器。 ”罗马法能够在当时成为统治工具的重要原因是有利于 削弱封建领主的权利， 加强中央政府的权利和地位， 有利于实现法律的统一。 但是， 其中的惩罚性赔偿，是一种私人执法的机制，而统治者积极寻找的是能够更多控制 查士丁尼. 法学总论法学阶梯m. 北京：商务印书馆，1997：56 哈耶克.法律、立法与自由m. 北京：中国大百科全书出版社，2000：209 山东财经大学硕士学位论文 11 人民经济活动和社会活动，同时能够加强中央集权的一种统治工具，而惩罚性制度 不但没有这种作用，反而会削弱统治者的统治，并且对统治者来所，控制立法和控 制诉讼程序同样重要， 如果赋予原告过多的诉讼权利， 在什么时候起诉或撤回诉讼， 就会排除国家实施这种控制。在专制主义国家或者正在寻求变成专制主义的国家， 由私人个体控制这种能够强化国家对社会控制的最有用的控制机制，显然将是不可 接受的” 。所以，罗马法和日耳曼习惯法逐渐融合成欧洲近代法过程中，很简单地 就将其剔除了。 小结小结 综上所述，笔者认为，在早期的古代社会，惩罚性赔偿作为一种社会现象普 遍存在。古代法诸法合一、公法和私法不相区分，法律作为统治者统治社会的一种 工具和规则，只要违反了相关规定，就要受到惩罚，惩罚性赔偿是损害赔偿中的主 要内容， 加之统治者所注重的是法律的实用主义， 而惩罚性制度恰好具备这种特点。 所以此种制度在古代社会普遍存在不足为奇。但随着英美法系和大陆法系的分离， 由于两大法系的发展理念的不同，使得惩罚性赔偿在两大法系的发展出现截然不同 的结果。 第 3 章 目前我国惩罚性赔偿立法及实施 12 第第 3 3 章章 目前我国惩罚性赔偿立法及实施目前我国惩罚性赔偿立法及实施 美国法中的惩罚性赔偿是指在损害赔偿之外的，为惩罚严重漠视他人权利的不 法行为人，并为遏制该行为人及其他人于未来实施相似不法行为而给予的赔偿。不 法行为人因其主观恶性或轻率地不顾他人权利的不法行为而被判给予受害人惩罚 性赔偿。在确定惩罚性赔偿金的数额时，要综合衡量不法行为的性质、不法行为人 的行为所致或意图致受害人所受损害的程度、 不法行为人的财产状况等因素。 因此， 美国的惩罚性赔偿，主要是指由于被告恶意的、漠视他人权利的、而给原告造成损 害，因此法官对被告作出的向原告支付实际所受损害之外的赔偿。用以弥补补偿性 赔偿的不足，更好的维护受害人的权益，实现遏制不法行为的目的。 我国台湾地区学界对惩罚性赔偿概念的界定不一。有学者认为，惩罚性赔偿主 要是用来惩罚不法行为人主观上的恶意，确定赔偿数额时不时以受害人的实际损失 为标准。受害人实际所受的损失，被害人实际所受损害，最多也只是作为在确定具 体的惩罚性赔偿金数额时的一点考虑因素而已，这与一般的损害赔偿制度有本质不 同，一般损害赔偿是以填补实际损失为目的。还有学者认为，惩罚性赔偿为英美法 系所特有的赔偿类型，为非补偿性赔偿，目的仅在于对具有邪恶动机、非道德的或 意图的、极恶的行为人施以一定惩处，进而防止他人效仿的处罚性赔偿。由于其性 质及目的与刑事罚相同，因此适用上极其严格。 综上所述，对惩罚性赔偿尽管有不同的概念界定，但归根结底无非是侧重点不 同而已。笔者将惩罚性赔偿界定为：基于不法行为人特定的行为，由此给受害人造 成的损失，而由法院判决不法行为人承担向受害者支付在受害者具体损失之外的额 外赔偿。这里需要说明的一点是，因为惩罚性赔偿是一种金钱赔偿，因此在有些表 述下的惩罚性赔偿金具有广义和狭义两层含义，广义中表述的惩罚性赔偿金和惩罚 性赔偿表达的是同样的意思，狭义中的惩罚性赔偿金则只是指加害人给予受害人的 那笔赔偿金钱。 近年来，随着两大法系法学理论的交融，大陆法系国家逐渐接受惩罚性赔偿制 度。受此影响，我国法律陆续在一些领域规定了惩罚性赔偿，逐