（民商法学专业论文）保险代位权研究.pdf

摘要 保险代位权作为保险领域的一项重要制度，在维护社会公共利益，保障公 民和法人的合法权益等方面发挥着重要的作用。由于法律规定的漏洞，使得保 险代位权在实际操作中存在许多问题，在这些规定中，保险人与被保险人的权 利义务不甚明确，无论在立法上还是实践上均存在模糊认识，保险合同的规定也 不尽协调。可以说，这一问题是我国保险法所存在的最大问题，也是司法实践 中迫切需要解决的问题。目前，保险法的修改掀起了新的一轮讨论热潮，本文 从保险代位权的理论基础着手，就其行使的条件、程序以及行使限制等方面， 逐一进行分析。 第一部分：保险代位权的理论基础在于保险法中的损害补偿原则和民法中 的公平原则。就保险代位权的本质而言，有不当得利说、社会公平说等，归根 揭底，保险代位权的性质从属于被保险人对第三人的赔偿请求权，是一种债权 的法定转移。保险代位权以其独特的法律地位证明废除保险代位权的做法是不 可取的。 ， 第二部分：就保险代位权在行使中存在的法律问题进行深入的探讨，保险 人以自己的名义行使还是以被保险人的名义行使历来是理论界讨论的热点。另 外，保险人追偿所得是否应以保险赔偿金额为限，我国的海商法和保险 法对此有不同的规定。本文通过对保险代位权在实践中具体操作的分析，认 为保险人以自己的名义行使，更有利于保险代位权的实现，以赔偿金额为限进 行追偿更符合公平原则。 第三部分：关于保险代位权在行使中的限制，本文主要从行使范围、行使 时间、行使对象三方面进行论述，否定了人身保险中保险代位权适用的可能性， 对保险代位权除外对象的范围进行了清晰的界定，明确了保险代位权时效期间 的起算方式，并主张根据民法通则和特别法中的相关规定来限制保险代位 权的时效期间。 一 第四部分：针对保险代位权在几类特殊保险中的适用进行分别阐述，在重 复保险中，我国保险法采取的是比例分担的原则，多个保险人承担赔付责 任后，仍然有向第三者追偿的权利。在不足额保险中，保险人的给付不能完全 补偿被保险人的损失当保险代位权与被保险人向第三者的请求权发生冲突时， 优先保护被保险人的利益，更能体现风险分散的原理，也符合保险代位权的立 法目的。在再保险中，再保险合同独立于原保险合同，再保险人作为原保险的 保险人自然也享有保险代位权。 保险代位权虽然只是保险法中的- - d , 部分，然而理论之深，争论之多，发 人深思。随着我国入世以来经济的不断发展，保险业面临着前所未有的挑战， 完善保险代位权成为当务之急。 关键词：保险法；保险代位权；保险代位求偿权的行使 a b s t r a c t a sa ni m p o r t a n ts y s t e mi ni n s u r a n c el a w ，i n s u r a n c es u b r o g a t i o np l a y st h ev i t a l r o l ei nm a i n t a i n i n gt h ep u b l i ci n t e r e s ta n d s a f e g u a r d i n gc i t i z e n sl a w f u lt i g h t 。b u tt h e s y s t e mh a sm a n yq u e s t i o n si np r a c t i c e i n s u r a n c el a wd o e s n tg i v ee x p l i c i ta n s w e r a b o u ti n s u r e ra n di n s u r e d sr i g h ta n dd u t y t h i si st h em o s ti m p o r t a n tq u e s t i o ni n i n s u r a n c el a w a tp r e s e n t ，s o m er e v i s i o na b o u ti n s u r a n c el a wr a i s ed i s c u s s i o nu p s u r g e o nt h es y s t e m t h i sa r t i c l ed i s c u s s e st h i sq u e s t i o nf r o ms e v e r a la s p e c t s t h ef i r s tp a r tp u t sf o r w a r dt h a tt h ee q u i t y p r i n c i p l ei n c i v i ll a wa n dt h e i n d e m n i t yp r i n c i p l ei ni n s u r a n c el a wa g et h ec o r n e r s t o n e so fi n s u r a n c es u b r o g a t i o n a sar e s u l to fr a t i o n a l ew e a k n e s s ，i te n a b l e si n s u r a n c es u b r o g a t i o nh a v ev e r ym a n y i n s u f f i c i e n c i e si nt h ep r a c t i c e t h e r ea r es o m et h e o r i e sa b o u ti t se s s e n c e i nb r i e f , t h e e s s e n c eo fi n s u r a n c es u b r o g a t i o ni ss u b j e c tt ot h er i g h to fc o m p e n s a t i o nt h a tt h e i n s u r e da s k st ot h et h i r dp e r s o n i ti su n a d v i s a b l et oc a n c e lt h i ss y s t e m t h es e c o n dp a r tm a i n l yt a l k sa b o u ti t se x e r c i s e t h ea c a d e m i cc i r c l eh a s d i f f e r e n tv i e w sa b o u tt h eq u e s t i o nt h a tw h o s en a m et h ei n s u r e ru s e st oe x e r c i s et h e r i g h t m a r i t i m el a wa n di n s u r a n c el a wh a v ed i f f e r e n te x p l a n a t i o na b o u tt h ea m o u n to f c o m p e n s a t i o n t h i sa r t i c l ea n a l y s e st h eq u e s t i o nf r o mi t sa p p l i c a t i o ni np r a c t i c ea n d c o n s i d e r st h a ti ti sa d v a n t a g e o u st os i m p l yp r o c e d u r e ，m o r e o v e rc a nm a i n t a i nt h e i n s u r e rb e n e f i ti ft h ei n s u r e ra st h em a i nb o d yo fi tt oe x e r c i s et h er i g h t t h et h i r dp a r te x p l a i n st h el i m i t a t i o no fi n s u r a n c es u b r o g a t i o nf r o mt h r e ea s p e c t s m a n ys c h o l a r st h o u g h tt h eh e a l t hi n s u r a n c ea l s oh a st h en a t u r eo fh a r mc o m p e n s a t i o n , t h u s ，i n s u r a n c es u b r o g a t i o na l s oc a nb eu s e d a c t u a l l yt h es c h o l a r sn e g i c c tt h eu n i q u e p e r s o na t t r i b u t ew h i c ht h el i f ei n s u r a n c eh a s t h i sa r t i c l eg i v e se x p l i c i ta n s w e ra b o u t t h es c o p eo fi n s u r a n c es u b r o g a t i o na n dc l e a rt h ei n i t i a ld a yo ft h er i g h t t h ef o u r t hp e r te x p l m n st h ea p p l i c a t i o no fi n s u r a n c es u b r o g a t i o ni ns e v e r a l s p e c i a li n s u r a n c e s hp r a c t i c et h e r ea l es o m es p e c i a li n s u r a n c ec o n t r a c t , i n s u r a n c e s u b r o g a t i o ni ss t i l ls u i t a b l ei nt h e m i nt h ed o u b l ei n s u r a n c e ，i n s u r a n c et h e o r ya d o p t s t h ep r i n c i p l ew h i c hi st h ep r o p o r t i o ns h a r e s i nt h es h o r t a g ei n s u r a n c e ，t h ei n s u r e r p a y sc a n n o tc o m p l e t e l yc o m p e n s a t ei n s u r e d 。sl o s s w h e ni n s u r a n c es u b r o g a t i o nh a st h ec o n f l i c tw i t ht h er i g h to fc o m p e n s a t i o n ，f i r s t p r o t e c t i n gi n s u r e d sb e n e f i t ，c a nm a n i f e s tt h ep r i n c i # ew h i c ht h er i s kd i s p e r s i n g , a l s o c o n f o r m st oi n s u r a n c es u b r o g a t i o nl e g i s l a t i o ng o a l i nt h er e i n s u r a n c e ，t h er e i n s u r a n c e c o n t r a c ti si n d e p e n d e n tt ot h eo r i g i n a li n s u r a n c ec o n t r a c t ；t h ei n s u r e rn a t u r a l l ya l s o e n j o y si n s u r a n c es u b r o g a t i o n i n s u r a n c es u b r o g a t i o na l t h o u g hi so n l yas m a l lp a r ti ni n s u r a n c e ，h o w e v e rt h e t h e o r ya n ds om a n ya r g u m e n t sm a k ep e o p l et h i n kd e e p l y w i t ho u rc o u n t r ye n t e r i n g t h e w o r l d , t h e ，e c o n o m i c a lu n c e a s i n gd e v e l o p m e n t , t h ei n s u r a n c ef a c e st h e u n p r e c e d e n t e dc h a l l e n g e ；i n s u r a n c es u b r o g a t i o ni sb e c o m i n gt h eu r g e n tm a t t e r k e yw o r d s ：i n s u r a n c el a w ；i n s u r a n c es u b r o g a t i o n ；e x e r t i o no fi n s u r a n c es u b r o g a t i o n l v 独创性声明 本人声明所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工作及取得 的研究成果。据我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包 含其他人已经发表或撰写过的研究成果，也不包含为获得缓缎代善或其他教 育机构的学位或证书而使用过的材料。与我一同工作的同志对本研究所做的任 何贡献均已在论文中作了明确的说明并表示谢意。 学位论文作者签名： 物彳扣? 扣 签字日期： 舻7年c ，月冲日 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解绥彳数友孳有关保留、使用学位论文的规定， ： 有权保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和磁盘，允许论文被查阅 和借阅。本人授权幺觚氕轲以将学位论文的全部或部分内容编入有关数据库 进行检索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存、汇编学位论文。 ( 保密的学位论文在解密后适用本授权书) 学位论文作者签名：寸匆午名杉导师签名：号。i 巩 签字日期： 加。7 年 毕月 2 争日 签字日期：加 年中月砌目 学位论文作者毕、出去向 ， 工作单位： 通讯地址： 电话： 邮编： j i 言 引言 保险代位权作为一保险专业术语，其渊源于民法理论上的代位权制度，是 代位权在保险立法领域中的应用。有关保险代位求偿权的最早的表述是1 7 4 8 年 英国法官l o r dh a r d w i c k 在r a n d a lc o c h r a n 一案中做出的。虽然英国最早的 判例确认了保险代位求偿权，而最早以成文法形式将保险代位权正式规定下来 的是英国1 9 0 6 年海上保险法。此后，各国的保险立法陆续确认了这一制度。 德国保险契约法第6 7 条第l 款规定：“保单持有人对于第三人所有之损害 赔偿请求权，于保险人给付保单持有人之赔偿额度内，转移于保险人，但代位 权之行使不得有害于保单持有人。”我国保险法第4 5 条第1 款规定：“因第 三者对保险标的的损害而造成保险事故的，保险人自向被保险人赔偿保险金之 日起，在赔偿金额范围内代位行使被保险人对第三者请求赔偿的权利。”当今， 国外较大的保险机构都十分重视保险追偿工作，一般都设立力量雄厚的追偿部 门。在我国，由于保险业起步较晚，保险代位意识相当淡薄，保险人随意放弃 代位权的现象比较严重，这不仅加重了保险人的负担，而且无法使负有赔偿责 任的侵权行为人受到应有的制裁，从而导致道德风险的发生，因此加强对保险 代位权制度的研究成为当务之急。 从理论上讲，广义的保险代位权包括权利代位权和物上代位权，狭义的保 险代位权仅指权利代位权，又称代位求偿权，是指保险标的由于第三者责任导 致保险损失，保险人向被保险人支付保险赔偿后，依法取得对第三者请求赔偿 的权利。审在许多国家的保险立法中，将保险人的代位求偿权与物上代位权统一 加以规定。如英国1 9 0 6 年海上保险法第7 9 条第1 款规定：“保险人赔付保 险标的的全损之后，不论赌付的是整体全损，还是货物的可以分割的部分全损， 有权接受被保险人在该已赔付的保险标的上可能留下的任何利益，并从造成保 险标的损失的事故发生之时起，取得被保险人在该保险标的方面的一切权利和 补偿。” 我国保险法规定的代位权是狭义代位权，即权利代位。 。王利苹：保险代位法律制度研究) ，民商法理论研究 ( 第一辑) ，中国人民大学出版社1 9 9 9 年9 月舨， 第2 5 0 页。 o 覃有土：( 保险法概论，北京大学出版社2 0 0 3 年版，第3 0 6 页。 。徐卫东，杨勤活、王剑钊：保险法，吉林人民出版社1 9 8 6 年版，第3 2 8 页。 保险代位权研究 一、保险代位权制度分析 ( 一) 保险代位权的理论基础 任何一项制度只有植根于深厚的理论土壤中，才能充分发挥它的社会效用： “保险代位求偿制度是保险业中古老且独具特色的法律制度，它是民法中代位 权制度和保险制度相结合的产物，具有自身独立的法律地位。”国由此可见，民 法中的公平原则和保险法中的损失补偿原则是奠定保险代位权制度的两大基 石。 1 、损害补偿原则 损失补偿原则是保险法的基本原则，它包括三方面的含义：首先，被保险 人因保险事故所受的损失，应如数获得赔偿，从而使被保险人在经济上恢复到 未受损害前的状态；其次，保险人的经济补偿不应超过被保险人因保险事故而 受的实际损失，被保险人不能因保险事故而获得额外的利益。这种避免被保险 人从中获利的立法意图，即保险法上的得利禁止原则；最后，该原则不以惩罚 责任人为目的，无损害则无保险，无保险则无赔偿，被保险人只有受到约定的 保险危险所造成的损失，才能得到补偿。o 为贯彻此原则，保险法上设有许多特殊的制度，例如：超额保险的禁止、 重复保险的限制、以及保险代位权。当第三人的行为造成保险事故的发生时， 被保险人一方面因保险事故的发生而取得对保险人的保险赔偿请求权，另一方 面又作为被害者享有对第三人的损害赔偿请求权，为避免被保险人就同一损失 获得双倍赔偿，保险代位权应运而生。 “代位求偿原则的意义在于确保补偿目的的实现”，o 由此可见，补偿损失 不仅是保险法的基本原则，也是保险理赔的基本原则。作为平衡三方之间利益 关系的调节机制，保险代位权在恢复被保险人受损状态的同时，也通过对第三 人的代位求偿，使自身的损失得到补偿。 o 李琴： 浅谈保险代位求偿权的若干 去律问题 ，福建公安高等专科学校学报 ，2 0 0 1 年版第6 期，第 7 8 页。 o 何政权、畅丽：保险代位制度的理论思考，当代代理人，2 0 0 6 年6 月，第1 2 8 页。 o 王肃元：保险法学，中国人民公安大学出版社2 0 0 3 年版，第1 2 6 页。 2 保险代位杈制度分析 英国学者约翰t 斯蒂尔认为：可以把补偿视为一种机制，通过这种机制， 在被保险人遭受到损失后，保险人对其进行补偿，以使其恢复到损失前所处的 经济状态。固由此可见，保险代位制度是损失补偿原则的派生。 2 、公平原则 法是理性的化身，保险代位是对法的公平和效益价值的追求。所谓公平， 是指民事主体应依据社会公认的公平观念从事民事活动，以维持当事人之间的 利益平衡。从词义上讲，公平包括平等和公正两层含义。每一个权利主体有同 样的选择空间，有做或不做的自由，这样做或那样做的自由，但却不能侵犯他 人的权利。 从法理上讲，公平原则要求民事主体在利益面前要兼顾各方当事人的利益。 在民事法律关系中，民事主体在履行法律规定或合同约定义务的同时，不得实 施损害他人合法权益的行为。每个理性的人都必须为自己的选择承担后果，公 正的后果应使加害人承担相应的民事责任，使受害者的利益尽量得到恢复。在 保险事故中，只有让致人损害的第三人最终应负担该损失的赔偿责任，才能实 现公平正义的法理精神。如保险人对被保险人的保险金赔偿而使第三者免除赔 偿责任，则会使保险法律制度成为违法行为人逃避民事法律追究的借口。保险 代位权的运用充分平衡了保险人、被保险人、第三人三方利益关系，体现了社 会公序良俗的要求。0 1 8 7 7 年s i m p s o nt h o m s o n 和1 8 8 2 年b e r n a r d0 d o c a n - a c h i 是几个最早有关保险追偿的重要保险案例。当时的英国大法宫卡尔恩斯( l o r d c a i r n s ) 和布莱克波恩( l o r db l a c k b u r n ) 对代位追偿原则做了如下的解释：代位 追偿是补偿原则的必然结果，它要达到这样的效果，一个人希望对他的损失获 得补偿，如果保险人赔付了损失，他再从作为责任方的第三方获得赔偿，这就 违反了补偿原则，从而获得了额外的利益。因此，当被保险人有办法通过责任 方而减少损失，使用这种方法的结果应当属于保险人，这样才体现了公平的精 神。o 以上分析说明，保险代位权以民法和保险法为根基，是民法中代位权制度 在保险法中的应用，损害补偿原则和公平原则共同构成其存在的法理依据。 。 英 约翰t 斯蒂尔：保险的原则与实务，孟兴国等译，中国金融出版社1 9 9 2 年版，第5 7 - - 5 8 页 。尹田：中国保险市场的法律调控，社会科学文献出版社2 0 0 0 年版，第3 3 3 页。 。陈欣：保险法，北京大学出版社2 0 0 0 年版，第1 9 9 页 3 保险代位权研究 ( - - ) 保险代位权的性质 关于保险代位权的本质，许多学者都提出了不同的观点，主要有不当得利 说、保护投保人利益说、物上权利转移说和社会公平说，现就主要观点分析如 下： 不当得利说认为当被保险人因第三人的行为导致保险事故发生，使保险标 的受有损害时，由于同一标的的损害，却同时拥有损害赔偿请求权和保险赔偿 请求权，使被保险人获得双倍赔偿，故保险法上代位权制度的意义在于防止被 保险人因行使双倍请求权而获得不当得利。o 保护投保人利益说从保护被保险人利益的角度出发，认为每一保险事故发 生，如导致保险人负给付义务，显然将减少保险人之财产，影响保险人赔偿能 力，不利于对全体投保人利益的保护。而保险代位权的行使则可降低保险费率， 保险费率的降低意味着投保人负担之减轻。o 这种观点从保护保险人利益的角度 出发，将保险代位权放置于整个被保险人的角度考虑，具有一定的合理性。 物上权利转移说认为保险人在支付全部保险金额后，对保险标的的赔偿请求 权即转移到保险人手中。如我国保险法第4 3 条规定：保险事故发生后，保 险人已支付了全部保险金额，并且保险金额相等于保险价值的，受损保险标的 全部权利归于保险人；保险金额低于保险价值的，保险人按保险金额与保险价 值的比例取得受损保险标的部分权利。 社会公平说认为，人人都应当对自己的过错负责，所以加害人应为自己的行 为负责。但如果没有保险代位权，被保险人在得到保险人的赔偿后，可能会不 再追究加害人的责任，从而有违社会公平。建立保险代位权制度，使被保险入 对第三人享有赔偿请求权，于受领保险给付范围内，转移给保险人，则可避免 第三人免责。国 以上学说从不同的角度对保险代位权进行理论阐述，不当得利说源于保险 法的填补损害原则，虽然保险人要首先对被保险人支付赔款之后，才可取得该 权利，然而实践中保费远远低于赔款。保险具有分散风险以及补偿损失的特有 。江朝国：保险法论文集，台湾瑞兴图书股份有限公司1 9 9 7 年版，第3 9 6 页 o 尹田： 中国保险市场法律调控，社科文献出版社2 0 0 1 年版第3 3 4 页。 。许崇苗，李利：中国保险法原理与适用，法律出版杜2 0 0 6 年版，第4 1 7 页。 4 仪险代位杈制度分析 功用。投保人和保险人订立了保险合同后，在他们之间就产生了债权债务关系， 一旦投保人遭遇了特定风险并导致特定损失，就合法地享有向保险人请求赔偿 的权利。关于支付保险费和保险金的赔付，在保险合同订立之时已经进行了约 定。因此，保险代位权的产生并非基于保险事故发生后被保险人的双重请求权， 而是以保险人向被保险人的先行赔付为依据的。另外，保险的本质是通过集中 危险和分散风险而实现经济补偿的商行为，经济补偿是其根本职能。可见不当 得利说有失片面，但其坚持填补损害原则的标准是值得肯定的。 保护投保人利益说注意到对弱势群体的保护，但是保险人代位取得之利益 能否真正用于降低投保人保费，在实际生活中不得而知。，从保护投保人的利益 并不能得出对被保险人利益的保护。保险人通过向投保人收取保险费的方式建 立一种专门用于补偿被保险人损害赔偿的保险基金，该基金具有契约性、专用 性的特点，由此可见保险基金互助共济的性质。被保险人的利益是通过保险基 金获得补偿，与保险人的获益无关。将保险人代位求偿所获收益等同与被保险 入保险费率的降低本身难以自圆其说。 。物上权转移说表明了物上权转移的事实，至于为什么可以转移，并没有提 出令人信服的说法。首先，被保险人和保险人之间存在的保险合同法律关系和 被保险人对保险标的享有的所有权法律关系，二者是相互独立的。保险事故发 生后，如果被保险人愿意将物上权转移给保险人，那是他处分其私人权利的行 为，法律自然不该多加干涉；如果被保险人不同意将物上权转移给保险人，法 律也不应该强制性的将物上权转移给保险人。保险人给付保险金只是其履行保 险合同的行为，以该行为作为介入被保险人所有权的理由是违背法理的。 社会公平说试图从侵权的角度论述保险代位权存在的合理性，保险事放发 生后，保险人所受到的损失，不仅仅是财产利益损失，还包括各种近因和远因 利益损失。实际生活中，被保险人从侵权人处所得赔偿常常并不能完全补偿其 所受到的损失。因此，被保险人放弃向第三人追偿的可能微乎其微。从权利观 的角度而言，被保险人是否放弃对侵权人的追偿权是其自身享有自由选择的权 利，法律无权干预，将保险代位权建立在被保险人作出否定选择的基础上，其 法理理由不充分。从社会公平的角度而言，如果仅是为了防止社会责任的倾斜， 避免第三入脱责，可以有各种救济途径，保险代位权并不是其首选。 5 保险代位权研究 笔者认为，保险代位权的本质在于债权的法定转移。当保险标的因保险责 任事故而发生的损失是由于第三人的侵权或违约行为所致，此时被保险人和第 三人之间形成了损害赔偿的债权债务关系，保险人与被保险人之间形成保险赔 付关系，被保险人既可以凭损害赔偿权利人的身份向第三人直接求偿，也可以 向保险人提起保险赔偿。保险人在履行保险赔偿责任后，依法取得被保险人原 有的向第三人请求赔偿的权利。即使在不足额保险的情况下，被保险人的赔偿 请求权部分转移给保险人，保险人的代位请求权与被保险人的损害赔偿请求权 二者仍然是可以并存的。 所以，保险人享有的代位权不仅在形式上而且在实质上都是一种债权的请 求权，这种权利实质上是被保险人对第三人债权的转移和让与，债的内容和客 体未发生变更。 ( 三) 保险代位权存废之争 自从保险代位权确立之日起，不断有学者对保险代位权的合理性提出质疑， 部分学者主张废除保险代位权或者将其权利由法定改为约定。归纳起来，否定 保险代位求偿权制度的理由为如下几点： 第一、根据契约相对性的理论，保险代位权的权源在于第三人对被害入的 侵犯，而非对保险人的侵犯，债权仅存在于被保险人和第三人之间，保险人与 被保险人之问不存在侵权法律关系。因此，若无法律的强制规定，保险人无任 何理由享有对第三人的求偿权。是否转移该项债权请求权，完全属于当事人意 思自治的范畴，法律没有理由进行干涉，否则就违反了民法是任意法的传统观 念，最终构成对权利的侵害。 第二、侵权法惩罚功能的淡化和责任保险制度的发展，使得保险代位求偿 权制度失去存在的必要。o 保险代位求偿权避免了被保险人双重得利的同时， 却使保险人获得了不当得利。 第三、保险代位求偿权根本没有起到预防作用。一方面，现在生活中，保 险公司提起代位权诉讼的案件少之又少；另一方面，有的时候过错人是生产者 或者供应者，他们可以将费用转给其它群体，例如其产品或者服务的消费者， o 徐卫东：商法基本问题研究，法律出版社2 0 0 2 年，第4 7 0 页。 6 ! 茎堕! 苎堡堡型堡坌塑 这样费用又回到了被保险人，在这些情况下，代位显然是白费。国 第四、保险代位求偿权制度成本过高。保险代位求偿权的成本由直接成本 和道德成本构成。直接成本包括私人成本与公共成本，减少或者取消保险代位 权诉讼，将节省保险人的营业费用，节约社会资源。而道德成本是指保险代位 求偿权对于公平正义原则的违逆，对于分散损失的实质的背离等，对其难以进 行经济定量化研究。o 第五、保险代位求偿权难以产生降低保险费率的效果。在保险实务中，代 位求偿权对保险人来说，常常成为意外收益的源泉，通过代位求偿权而获得的 补偿通常并不反映在保险费率的计算中，而是用于提高股东的红利。 支持否定说的学者从不同的侧面，提出各种理由来论述保险代位权的不合理 性，需知任何制度均不是完美的。保险代位权的设立的确存在制度上的缺陷， 它使被保险人获得损害补偿又避免使其获得不当得利，它使第三人为自己的侵 权行为承担法律责任，达到社会公平，但其本身又获得利益，是否因此而应当 否定保险代位权的存在? 法律是否有更完美的制度在三方当事人之间达成公平 公正之理念? 。 首先，追根求源产生保险代位权这一特殊法律关系的根源在于保险制度的特 殊性。人们通过缴纳保险金而建立起来的保险基金制度本身是为了防范各种各 样的社会风险，保险制度的建立是对个人损失的救济，也是市场经济下，社会 责任的一种体现。通过对个人损失的分散在全社会形成一种广泛的救济途径， 是法治国家社会保障制度的重要组成部分。可以说，保险制度在着眼于个人补 救的同时，更多的是把耳光投向整个社会群体，通过个人损失的社会化，达到 共济共存的目的。因此，保险机构不但承担着个体责任，也承担着社会责任， 通过将代位求偿权所获得的利益重新纳入社会保险基金中来，既是社会公平的 体现，也是被保险人的潜在利益。当然，防止保险人私吞盈利、规避监管势在 必行，更要防止代位求偿权成为保险人的意外收益，不是用于降低保险费率， 而是作为股东红利的存在。保险监督管理机关应制定相应的措施，对于擅自挪 作私用的保险人给与其严厉的处罚。 。 英 w a l c o l mc l a r k e ： 保险合同法，何美砍、吴志辜译，北京大学出版社2 0 0 2 年版，第8 4 3 页 。绦卫东；商法基本问题研究，法律出版杜2 0 0 2 年版，第4 7 6 页。 7 堡堕垡垡壑竺墨 其次，责任保险和侵权法的发展必然会对传统的法律制度造成一定的影响， 但不会动摇保险代位求偿权的根基。责任保险是目前商业保险中对侵权行为法 理论的实践影响尤为深刻的一个险种。尽管责任保险发展迅速，但其覆盖范围 仍然十分有限，并且责任保险一般将被保险人故意或重大过失列为除外责任， 责任保险对保险代位求偿权的影响微乎其微。实际上，在责任保险中仍然有保 险代位权的适用余地，在被保险人和其它共同侵权行为人致人损害而应当承担 连带责任时，保险人依照保险合同对被保险人承担赔偿责任后，可以就其它共 同侵权行为人应当承担的赔偿责任份额，代位被保险人请求其它共同侵权行为 人予以赔偿。而且，侵权行为并不是产生保险代位求偿权的唯一原因，理论上 讲，损害赔偿请求权、债务不履行之损害赔偿请求权、不当得利返还请求权等 均可产生保险代位权。在财产保险实践中，除侵权行为以外，不当得利、共同 海损、合同责任等均可能导致保险人享有保险代位求偿权。因此，责任保险和 侵权法的发展确实会对保险代位求偿权制度产生一定的影响，但不能成为否定 这一制度的理由。 最后，从保险业看，保险人拥有保险代位追偿权有利于提高该行业的经济核 算和经济效益，细化经营方式，细分经营手段，完善保险经营架构和模式，促 进保险业经营稳定和竞争机制。就法治而言，国内外许多国家保险法对保险代 位追偿权法律制度均有规定，可见其存在具有一定的社会基础，适应市场经济 条件下保险业发展的要求；就经济而言，保险代位权作为一种平衡保险人、被 保险人、侵权人三者之间利益关系的一种手段，促进了三者之间的利益平衡， 使风险分散于社会，补偿归还于社会。就社会公共利益而言，保险是一种分担 风险、转嫁风险的手段。在我国，保险代位追偿权制度在我国理论和实践上均 尚处探索阶段，保险公司过去独家垄断经营，轻效益管理而重发展数量，轻法 律手段运用而重如何拉到保费，这实际上是一种低水平运行机制。 以上分析说明，保险代位权有其存在的合理性，不能仅从片面的不利益否 定其存在。正是保险代位权的存在避免了被保险人获得过分的补偿，避免加害 人免除责任，在维护社会公平和补偿损失的同时，避免了道德风险的发生。同 时，从社会整体来看，被保险人通过代位求偿所获得的赔偿可以降低保险入给 付的总额，进而降低保险费率，保险费率的降低，则减轻了广大投保人的负担， 8 堡堕垡垒堡堡堡塑墨堡 任何制度都是在不断发展的过程中逐渐成熟完善起来的，许多国家都规定了保 险代位权制度，可见市场经济条件下有其存在的经济基础和社会意义。 二、保险代位权行使的条件 ( 一) 保险人应以自己的名义行使保险代位权 保险代位权应以何者名义行使，我国保险法并无明确的规定。理论上的无 序导致了实践操作中的混乱，明确保险代位权的行使主体至关重要，学界对此 主要有三种观点： 一种观点认为，无论保险人或被保险人均可以各自的名义向致害人行使请 求权，二者互不影响。对行使请求权的结果，不论相同或不相同，保险人可进 行选择。其根据在于，保险请求权之发生，是以订有支付保险金的保险契约为 基础，与因第三人的过错而生的赔偿请求权，并非出于同一原因。被保险人的 损害赔偿请求权并不因受领保险人的保险给付而丧失，而保险人的代位权是权 利的法定转移。且发生于被保险人行使请求损害赔偿请求权之前，而非在被保 险人行使请求权之后才继受取得的权利，二者并不矛盾。我国的立法应摆脱“法 定债权转移”的机械理论，允许保险人在支付保险金后，有权选择以被保险人 的名义索赔，包括申请财产保全，进行仲裁或诉讼、上诉、申诉以及和解、调 解和申请强制执行等。 第二种观点认为，保险代位权是一种请求权的转移。请求权是一种对人权， 向第三人追偿的权利是因被保险人受害而发生，保险人与第三人之问并不存在 直接的权利义务关系。所以保险人在取得代位权之后，应以被保险人的名义行 使请求权。在1 8 7 7 年s i n p s o nv t h o m p s o n 一案中，法官布莱克伯恩认为：在 赔付了全部或部分损失之后，保险人有权取得被保险人所具有的权利，这种权 利不取决于发生委付时保险标的所有权的转移。保险人可以以被保险人的名义 起诉是一项普通法上的权利，而衡平法则通过以下两个方面加强了这种权利： 第一，衡平法可以迫使不愿意合作的被保险人同意以他的名义为保险人的利益 。江鹏南：现代海上保险法的理论与实践) ，大连海事出版社2 0 0 4 年版，第1 2 6 页 9 保险代位权研冗 对第三者责任方提起诉讼：第二，被保险人获得保险赔付之后，可对从第三者 责任方达到的损害赔偿行使衡平法上的留置权，以保证保险人的利益。另外， 保险人若以自己的名义诉请第三人赔偿，易生经济强者压迫经济弱者的心理。 英国财产法第1 3 6 条规定，“被保险人对第三人的赔偿请求权以法定形式转 让给保险人，保险人在赔偿被保险人的损失后，可以自己的名义诉请第三人行 使代位权：被保险人对第三人的赔偿请求权没有依照法定形式转让给保险人的， 保险人不得以自己的名义而仅能以被保险人的名义向第三人行使代位权”。这种 行使方法被有些学者形象的称为保险人仅仅“踏进被保险人的鞋”( s t e p si n t o t h es h o e s ) 。 第三种观点为许多大陆法系学者所赞同，他们认为保险代位权应基于法律 的作用而成立，不待被保险人为转移或让与的行为，保险人赔偿后，当然发生 法定债权转移的效果，保险人得以自己的名义行使对第三人的请求权。该项法 定代位权的行使，有债权转移的效果，所以在保险人给付赔偿金额后，保险人 对第三人的请求权即转移与保险人。“从被保险人的角度来看，被保险人因获得 保险金而使请求权转移，已经不是债权债务关系的主体，无法以自己的名义对 第三人提出请求，从保险实务来看，如果保险人需以被保险人的名义行使保险 代位权，则保险人没有独立的请求权和诉讼主体资格，而必须取得被保险人的 同意，给保险人行使保险代位权带来诸多不便。”o 还有学者认为，以所谓“真正利益当事人”的名义行使，此观点认为判定 代位求偿权的行使名义应不拘一格，根据个案的具体情况，或以被保险人的名 义行使，或以保险人的名义行使，或以二者共同名义行使。 世界各国对保险代位权行使主体的规定也不甚一致。在保险人完全补偿被 保险人的损失并且取得了被保险人对第三者全部请求权的情况下，美国大多数 的州法庭坚持认为，保险人即成为案件的真正权利人，应以其自己的名义起诉。 在日本，根据日本商法典第6 6 1 条、6 6 2 条之规定，保险人在保险赔偿范围 内自动取得保险人对第三人之权利，权利的行使以保险人名义为之。但具体事 。陈欣：保险法，北京大学出版社2 0 0 4 年版，第2 0 1 页。 。王利苹：保险代位法律制度研究，民商法理论研究( 第一辑) ，中国人民大学出版社1 9 9 9 年舨， 第2 6 1 页。 o 许崇苗、李利：中国保险法原理与适用，法律出版社2 0 0 6 年敝，第4 7 1 页 o 郑玉波：保险法论，台湾三民书局1 9 7 8 年版，第1 8 3 页 1 0 堡堕垡堡坚! 堡塑墨竺 务中，日本船舶保险人往往在保单中约定对第三人之权利以被保险人名义进行。 在我国，保险人行使代位权应以保险人自己的名义为之还是以被保险人名 义行使，法律并无明确规定。笔者认为，在我国民事法律尚不健全的情况下， 应从民法通则的基本原则和保险法的基本原则出发指导实践。我们应将以上两 个原则结合起来做扩张解释，来保护保险代位权的行使。 第一、保险代位权系保险人经“法定受让”取得的法定权利，虽在权利内 容上从属于被保险人对第三人的求偿权，但终归为独立于被保险人之外的权利， 保险人行使该权利时无需被保险人的同意、转让或协助，完全是一项自治的权 利，保险人应当以自己的名义来行使；另一方面，保险人支付保险赔偿金后， 即依法取得被保险人对于第三人损害赔偿请求权，要求保险人以被保险人名义 行使代位权无异于权利人以非权利人名义行使权利，这在法理和逻辑上都是难 以自圆其说。 第二、从保险实务分析，由保险人以自己名义行使代位权，有助于简化诉 讼程序，提高诉讼效率。若硬性要求保险人以被保险人名义行使代位权，则保 险人将减损其独立的请求权地位和诉讼主体资格，处处受制于被保险人，没有 独立意思表示的能力与机会，实无异于降格为被保险人的索赔“代理人”。这不 仅增加了保险人行使保险代位求偿权的难度，而且与保险人受让代位求偿权的 本意相悖。 第三、由于第三人的过错造成了被保险人保险标的的损失，被保险人同时 获得了向第三人提出损害赔偿请求的请求权和向保险人提出的保险赔偿金给付 请求权。此时，被保险人只能有一项选择，行使一种权利。当其选择赔偿保证 金请求权时，就选择了请求权的转让，其另一项权利既已转给了保险人，不能 同时保留。如果保险人行使代位权仍以被保险人的名义，容易使人误以为被保 险人重复行使了同一项权利，因此，无论程序上或实体上均应以保险人名义为 之。 综上所述，笔者以为以保险人自己的名义行使更符合法理，也更有利于诉 讼。保险人以自己的名义行使代位求偿权的同时，有权要求被保险人提供相应 的协助义务，如及时通知、提供相关资料、帮助获得证据等手段来协助保险人 实现代位请求权，对于被保险人的怠于行为，法律可规定相应的处罚措施。 1 1 保险代位权研究 ( 二) 保险人需已赔付保险金 保险人行使保险代位求偿权，必须首先给付保险赔偿，在向被保险人给付 保险金前，对造成保险标的损害的第三人不能行使代位求偿权。“代为行使保单 持有人之请求权的先决条件为保险人对于保单持有人己为给付，在此之前，受 害人保有损害赔偿请求权并得任意处分该权利。” 在“培芝诉苏格兰保险公司”案中，被告疏忽地驾驶被保险人的别克车， 不仅别克受损，还损坏了一辆路过的劳斯莱斯车，经承保人同意，被告自己修 好了车，然后作为修理人向承保人申请修理费，承保人以被保险人的名义向被 告过错人就同一金额提出反诉，但因等着与劳斯莱斯车和解，承保人还未赔付。 被告提出承保人只有在赔偿被保险人后才能取代被保险人的权利，上诉法院表 示支持。英国法院的判例解释认为：在保险人依照保险合同支付保险金前，保 险人不得行使保险代位求偿权，除非保险人在诉讼令状签发前已经支付保险赔 偿，在保险人主张代位求偿权的诉讼审判开始前支付保险赔偿的事实，无助于 保险人行使代位权；保险人代位求偿权直接生长于根据填补损害的合同所为保 险给付。o ， 由此可见，保险人需已赔付保险金是保险人行使代位权的前提条件。从理 论上讲，若保险人尚未对被保险人给付即可行使代位权，则可能导致保险人尚 未为保险给付，但己自第三人处获得赔偿，成为无给付而获赔偿之获利者；另 一方面，被保险人因未获赔偿，而产生未得先失，有失公平。o 故保险人须给付 保险金之后，方能取得代位权。 对于保险人非保险责任范围内的给付是否产生保险代位权的问题，学界持 有不同的观点。否定的学者认为，保险人所为保险给付必须符合保险合同的约 定，若保险人依照保险合同对于被保险人所受的损失原无保险责任而竟予以赔 偿，其保险给付出于“自愿”，不得据此对第三人行使代位权。根据我国海 商法2 5 2 条的规定，只有发生在“保险责任”范围内的损失，保险人才取得保 。林发动：保险法论著译作选集，台湾今日书局1 9 9 1 年版，第1 2 1 页。 。r a o u lc o l i n v a u x ：t h el a wo fi n s u