（民商法学专业论文）国有资产流失法律问题研究.pdf

北京科技大学硕士学位论文 摘要 众所周知，国有资产是匡【家得以存在、国家机器得以运转的物质基础，在政治、经 济和社会生活中占有举足轻重的地位和作用，而改革开放二十几年来，处于经济转轨中 的中国却一直面临着一个严酷和令人困惑的现实，那就是国有资产的流失且国有资产流 失现象之普遍、速度之j 凉人、流失量之大，令人触目惊心。因此如何从法律上探讨遏制 和解决国有资产流失的剥策，采取有效措施防止和制约国有资产流失己刻不容缓。 本文运用文献检索和分析法、归纳总结法、案例分析法、理论与实证相结合等研究 方法，按照提出问题一，分析问题一解决问题的研究思路，先通过对i 习有资产相关概念、 理论的概述，廓清了国有资产流失问题研究的客体范围；然后在简述了我国国有资产流 失的现状、列举了多种表现形式后，深入地剖析了产生国有资产流失的各种主客观、内 外部原因；最后阐述我们应当采取的防范国有资产流失的各种法律对策，旨在引起社会 各界的高度重视，推动立法机关加强和完善国有资产管理立法，积极防范和治理国有资 产流失。 本文的创新之处在于：一是在对“国有资产流失“的性质认定上，笔者认为虽然这 是一。个现象及复杂的过程，但从法律规制角度看，应局限于对非法行为导致的国有资产 流失进行治理和防范，因此应当运用构成要件说或界定标准，将其与其他相近概念如 “国有资产流动”、“国有资产损失”等相区分；二关于国有资产的分类问题，笔者根 据国有资产法律形态的不同仅分为经营性和非经营性国有资产两种；三在进行有关防范 国有资产流失的法律对策研究时，提出建立国有资产保护法律法规体系，并主张在已颁 布的物权法基础上，再制定国有资产管理和保护的根本大法一国有资产法。 关键词：国有资产，流失，保护，法律对策 北京科技大学硕士学位论文 r e s e a r c ho nl e g a li s s u e s0 1 1s t a t e d - o w n e da s s e t sd r a i n a b s t r a c t d u r i n gt w e n t yy e a r sr e f o r m ，c h i n aa l w a y sf a c e dt oa s e v e r ea n dp u z z l i n gr e a l i t yt h a ti st h e s t a t e o w n e da s s e t sd r a i n a tp r e s e n t t h ed r a i no ns t a t e - o w n e da s s e t si si nt h es e v e r ec u r r e n t s i t u a t i o na n db e c o m e sm o r ea n dm o r et e r r i b l e a n da tl a s t ，t oas h o c k i n gl e v e l h o w e v e r ，a sa l l k n o w n t h es t a t e o w n e da s s e t sa r et h ei m p o r t a n tm a t e r i a lb a s i so fo u rn a t i o n a le c o n o m ya n d t h em o d e md e v e l o p m e n t ，t h e yp l a yav e r yf u n d a m e n t a lr o l ei nc h i n e s ep o l i t i c a l ，e c o n o m i ca n d s o c i a ll i f e t h e r e f o r e ，h o wt op r e v e n tt h es t a t e - o w n e da s s e t sd r a i n ，e n s u r et or e t a i na n di n c r e a s e v a l u e so ft h es t a t e - o w n e da s s e t s ，e x p l o r et h es o l u t i o nt ot h ed r a i ni so fg r e a ts i g n i f i c a n c e t 1 1 i st h e s i st r i e st ot h r o u g ha n a l y z i n gt h ec u r r e n ts i t u a t i o no fs t a t e - o w n e da s s e n t sd r a i n ， d i s s e c t i n gt h ea l lk i n d so f r e a s o n sf o r t h eo c c u r r e n c eo fs t a t e o w n e da s s e t sd r a i n ，m a n i f e s t i n g v a r i o u sc o u n t e r m e a s u r e s ，i n c l u d es e v e r a ll e g a ls t r a t e g i e si np r e v e n t i n gs t a t e o w n e da s s e t s d r a i n ，t oa r o u s i n gt h eg e n e r a lp u b l i c sa t t e n t i o n ，e n f o r c e sl e g i s l a t u r er a i s i n gt h ec o n s c i o u s n e s s o fl a wo nt h ep r o t e c t i o no ft h es t a t e o w n e da s s e t s ，p e r f e c t i n gt h el e g a lp r o t e c t i o ns y s t e mo nt h e m a n a g e m e n t s om a n ye x p e r t sh a v er e s e a r c h e di n t oi t ，p u b l i s h e dm a n yr e l a t e dw r i t i n g s ， p r o p o s e da l lk i n d so fd i f f e r e n tm e t h o d s a n dm a d eg r e a t c o n t r i b u t i o n t l l i st h e s i sw a sw r o t eo n t h eb a s i so ft h eq u i n t e s s e n c eo fm a t e r i a l s w h i c hw e r ea b s o r b e df r o mo t h e rp e o p l e sw r i t i n g s ， a n dt f i e dh a r dt od os o m en e ww o r k t h i st h e s i sc a r r i e so u tac o m p r e h e n s i v ei n v e s t i g a t i o ni n t ot h i si s s u ef r o m4 a s p e c t s ，a tf i r s t ， i tg i v e sa na n a l y s i so ft h ec o n c e p to fs t a t e o w n e da s s e t sa f t e rc o m p a r i n gd i f f e r e n ts t a t e 。o w n e d a s s e t sr i g h tt l l e o r i e s t h e nj ta n a l y s i st h ee x i s t i n go fs t a t e o w n e da s s e t sd r a i na n di t sc h a n n e l s s e t sf o r t ht h ep r e c i s ed e f i n i t i o n so fd r a i n ，p r o p o s e sad e f t n i t ec r i t e f l o no ft h ed r a i n ，a n d e l a b o r a t e sc o m p o n e n tp a r t s t h et h i r d ，i td i s s e c t st h er e a s o n sf o rt h eo c c u r r e n c eo fs t a t e - o w n e d a s s e t sd r a i n l a s t l yt h et h e s i ss u g g e s t ss e v e r a ll e g a ls t r a t e g i e s ，c o u n t e r m e a s u r e sa n di n p r e v e n t i n g t h el o s so fs t a t ea s s e t s 1 1 l ec o u n t e r m e a s u r e sa r ea sf o l l o w s r a i s i n gt h e c o n s c i o u s n e s so fl a wo nt h ep r o t e c t i o no ft h es t a t e - o w n e da s s e t s ；m a k i n gd e f i n i t et h e r e p r e s e n t a t i v eo ft h ea s s e t sa n d h i sr e s p o n s i b i l i t y ；s i m u l t a n e o u s l ya p p l y i n gn ep r o p e r t yl a w a n dt h es t a t e d o w n e da s s e r t sl a wt oe f f e c t i v e l yp r o t e c t i n gs t a t e d - o w n e da s s e r t s k e yw o r d s ：s t a t e d o w n e da s s e t s ，s t a t e d o w n e da s s e t sd r a i n ，l e g a l c o u n t e r m e a s u r e s 2 独创性说明 本人郑重声明：所呈交的论文足我个人在导师指导下进行的研究：【： 作及取得研究成果。尽我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方 外，论文中不包含其他人已经发表或撰写的研究成果，也不包含为狱得 北京科技大学或其他教育机构的学位或证书所使用过的材料。与我一同 工作的同志对本研究所做的任何贡献均已在论文中做丁明确的说明并表 示了谢意。 虢弼盟嗍趔三塑 关于论文使用授权的说明 本人完全了解北京科技大学有关保留、使用学位论文的规定，即： 学校有权保留送交论文的复印件，允许论文被查阅和借阅；学校可以公 布论文的全部或部分内容，可以采用影印、缩印或其他复制手段保存论 文。 签名 ( 保密的论文在解密后应遵循此规定) 曰期：巡乙杰麴 北京科技大学硕士学位论文 引言 众所周知，国有资产是社会总资产的主体和国家财政收入的主要来源，是一国国民 经济的基础和支柱力量。在我国这个在公有制占主体地位的社会主义国家尤为重要，因 为对我国而言，国有资产能否保值增值、能否保持完整性和统一性，是国有经济能否持 续发展和壮大、社会主义制度能否稳固发展的根本保证。国有资产对于推动我国生产力 发展，加快社会主义现代化建设进程，推动经济体制改革日臻完善具有重要意义。因此 国有资产流失不仅仅是一个单纯经济损失的小问题而是关系到我国社会主义事业成败与 否的政治方面的大问题。国有资产的严重流失不仅会使社会安定和经济发展的外部条件 受到破坏，而且还会威胁到社会财富的积累进而影响到整个国家的经济安全。 因此如何真正有效的制止此现象的发生，成为一个绕不开的攻坚难题一直困扰我国 法学理论界和实务界，越来越多的法律界学者对此问题投入了大量的精力和时间进行研 究，提出了不少有建设性的方案，产生过很多具有较高学术价值和应用价值的研究成果 对保护国有资产、制止其流失做出很大贡献。这些已有的对于国有资产流失问题的研究 状况和成果。针对性和现实性都很强，但相对来说缺乏系统性。目前已形成了一些理论成 果，研究的重点主要集中在以下四个方面： 第一、关于国有资产的提法和定义。一直以来，对于国有资产的提法就众说纷纭，有” 国有财产1 、“国家财产加、”国有资本3 ”、”国有资产”等多种提法。本文通过对相关 子概念：资产、财产、资本等概念内涵的比较、分析、界定和我国保护国有资产的历史 沿革及现状，得出关于国有资产的准确定义。 第二、国有资产流失的界定。由于目前对于国有资产流失概念，在法律上尚无明确 而具体的规定，因此学者们的意见见仁见智。在官方文件中笔者找到的最早使用有关 “国有资产流失”一词的是1 9 9 4 年7 月国有企业财产监督管理条例第4 2 条、第4 5 条 规定；其次1 9 9 7 年9 月党的十五大报告中提出：“积极推进各项配套改革。建立有效的国有 资产管理、监督和营运机制，保证国有资产的保值增值，防止国有资产流失。”；原国 家国有资产管理局在1 9 9 8 年1 月颁布的关于国有资产流失查处工作若干问题的通知 中，对国有资产流失查处的对象、构成条件、表现形式做了具体规定；2 0 0 3 年国务院颁 l 徐侍湛国有经济理论前沿报告，北蕊经葫瞀理出版社删，船 2 李昌簟瞧甜谛盎学。北京：中国政法大学出版社1 9 9 9 ，6 7 3 韩勇浩，郜希斌关于国有瓷本流失内涵的再认识垂计之友艄跏1 8 1 北京科技大学硕士学位论文 布的企业国有资产监督管理暂行条例第3 1 条规定“国有资产监督管理机构应当建立 企业国有资产产权交易监督管理制度，加强企业国有资产产权交易的监督管理，促进企 业国有资产的合理流动，防止企业国有资产流失。有人认为国有资产流失是指国有资产 被人为地用不正当的或不合法的手段改变为非国有资产，即改变了国有资产的全民所有 制性质1 ；也有人认为国有资产流失是一个十分宽泛的概念，几乎把一切国有资产减 少、损失的现象，不分主观客观、偶然必然、有因无因，都纳入到国有资产流失的范围 即国有资产流失是指国有资产的各种损失2 。 第三、国有资产的分类问题。有学者认为国有资产应该分为：经营性国有资产、行 政事业性资产和资源型资产三种类型；又有学者认为国有资产的类型应当根据来源方式 的不同分为：( 1 ) 国家以各种形式对企业投资及其收益等形成的经营性资产：( 2 ) 国家向 行政事业单位拨款形成的非经营性资产：( 3 ) 国家依法拥有的土地、森林、水流、矿藏等 资源性资产：( 4 ) 接受馈赠、无主财产等依法律认定形成的财产。 第四、在国有资产法的颁布时间上意见不一。一种观点认为，既然国有资产 法草案于1 9 9 5 年就完成了讨论稿，就应该提交人大审阅，尽早颁布，然后根据需要适 时修订。另外一种观点认为，我国各种新经济模式的出现和结经济结构的更新，快速的 推动资本经营属性和资本形态的变动。而我国的国有资产管理面广量大，牵一发而动全 身，在管理体制、国家所有权的实现方式等问题尚未有定论之前，不宜太早颁布，以免 增加立法成本。 第五、在国有资产法的立法模式上，目前学术界主要有二个观点：一是国有 资产法应当采取统一立法模式，制定一部广义上的国有资产法，这一模式的优点 是体系完整，但体系构建困难、制度变动成本较高、立法技术上尚有难度。另一种观点 认为应当采取基本法与单行法并行的模式，以狭义的国有资产法为基本法，以各类 国有资产为内容的森林法、矿产资源法、国有金融资产法等为单行法。这 一模式尽管体系略显分散，但可以排除统一立法模式的难点。 鉴于此，本文在前人研究的基础上，拟对此问题进行初步探讨，希望通过对国有资 产流失问题的深入分析，揭示国有资产流失的深层原因，从而为立法者在着眼于我国现实 国情的前提条件下，进行制度规划，提供理论探讨，为减少国有资产流失，找到一种适 l 中央企业工委企业国有资产流失形式和对燕编写组编硷业国有瓷产泣失形式和对麓一e 京；中国石化出版社，加惦1 1 - 1 2 2 刘建云厨有资产流失的原因形式厦防范对荒特区理论与实践，0 l ( 5 ) ；1 4 2 北京科技大学硕士学位论文 合中国国情的合理的法律规制途径，希望拙作能为治理和防范国有资产流失做出一点贡 献。 本文采用文献检索法、案例分析法、理论与实证相结合及比较分析法等四种研究方 法从四个方面进行阐述；第一章介绍了关于国有资产的般理论，首先通过比较财产、 资产这两个相近概念，界定了国有资产的法律内涵；然后简要分析了国有资产的法律形 态及其特征；第二章首先阐述了国有资产流失的涵义，在否定关于国有资产流失的种种 错误认识的前提下，提出了评估国有资产是否流失的方法即衡量国有资产流失的标准， 探索了国有资产流失的构成要件；然后介绍了国有资产流失的现状，列举了当前触目惊 心的国有资产流失的表现形式，较为全面的剖析了国有资产流失的各种渠道：最后在此 基础上，概括介绍了国有资产流失法律规制的途径和方法：第三章探究了产生国有资产流 失现象的内外部原因，主要从传统国有资产管理体制存在的弊端、产权交易不合理、国 有企业经营者缺乏激励与约束机制等几个方面进行论述：第四章在归纳了国有资产流失 的深层次原因的基础上，分析和指出现有相关立法存在的问题，最后就制止国有资产旁移 失提出了若干法律对策构想，具体包括：在内部监督方面，进一步完善法人制度，建立 现代企业制度，按照公司法的规定加强国有资产管理；提高国有资产保护的法律意 识，建立健全国有资产保护法律体系，完善国有资产的法律保护工作；依法加强国有资 产清产核资、产权登记和资产评估工作等。 3 北京科技大学硕士学位论文 1 国有资产概述 研究国有资产流失问题关键在于找到切实有效的法律对策，对其进行有效制止。那 么什么是国有资产? 到底那些现象属于国有资产流失? 其准确内涵和定位是什么? 笔者 认为首先必须对国有资产进行准确的界定，弄清国有资产流失的定义和构成条件，才能 在对国有资产流失有充分认识的基础上采取相应措施杜绝国有资产流失。 1 1 国有资产的法律界定 “国有资产”，是国有资产管理的前导概念，也是我国防范和治理国有资产流失现 象所要明确的首要范畴。1 “国有资产”概念的出现，是与我国经济体制改革的不断深 化和社会主义市场经济理论发展到一定阶段密切相关的。在我国社会主义经济建设的初 期，即在所有制形式仅有全民和集体两种形式的计划经济体制时代，无论在经济管理实 务或是理论研究中，还是在法规和政策文件中，通常只出现“国家财产”或“国有财 产”，而鲜有“国有资产”的概念。2 这不仅是由于商品经济、市场经济及其概念受到 当时经济体制和经济理论的否定和排斥，还因为在所有制形式相对单一和产权主体比较 模糊的情况下，严格区分政治经济学上的“财产”与商品经济学上的“资产”概念之间 的差异并没有多少实际意义。3 随着改革开放的深入进行和市场经济的迅猛发展，我国 经济结构形成了以公有制为主体、多种经济成分并存的所有制形式。经济体制改革的发 展使理论界关注于国有资产及国有经济体制的研究，但一直以来，我们在理论和实践两 方面并没有形成对国有资产概念的统认识，这不仅使我们在研究和寻找治理国有资产 流失有效方法的过程中进行了过多无谓的争论，而且使我们的研究思路时有偏颇，建议 和对策缺乏理论基础。4 因此，我们有必要首先对国有资产概念做出准确界定。 对于国有资产而言，“资产”无疑是其先导概念，因此在分析国有资产之前要先明 确什么是资产，而财产和资产又是两个极其相近的概念，极其容易混淆，为了厘清其内 涵应当对比分析。具体而言： l 张挑流失还是增长- 对国有瓷产流失问题的再认强经济体制改革。1 9 9 5 ( 6 ) ：9 吼 2 于夭望胃有资产流失回题分折经济社会1 9 9 5 c 5 ) ：3 t 3 橹佳现代公司泊理结构的建立和完善与目有企业的改革学术界，2 0 0 4 ( 4 ) ：6 7 4 榜洼、髀克冒寿垒业改革与禺有瓷产管理北京：中国言实出版桂。2 0 0 3 6 r 8 & 4 北京科技大学硕士学位论文 资产( a s s e t ) 在词海中解释为“负债”的对称，是资金运用的同义语。1 一般 而言，资产分为广义和狭义两种：广义的资产在内涵和外延上与财产相同，泛指资产权 利主体所有的物质财富、经济资源和无形资产，包括流动资产、长期投资、固定资产、 无形资产、递延资产和其他资产；狭义的资产则是指资产的权利主体为取得一定的经济 利益而投入到经营性活动中的各种形态的资产。其实狭义的资产是一经济学中的概念而 非法律用语，在经济学中具体是指某一经济实体所拥有或可控制的能以货币计量的经济 资源且该资源预期会带来经济利益，包括各种财产、债权和其他权利。资产通常作为生 产要素投入生产经营活动，具有增殖性和时间价值的特点。 而对于财产( p r o p e r t y ) ，就当前法律规定来看，各国对财产概念的解释是不同的。在 外国的立法和法律著作中，财产词可以有三种不同的理解：( 1 ) 它仅只指物而言。 例如金钱，物资。( 2 ) 它不仅指有体物，而且包括权利。例如：士地是有体物，是财 产，土地出租时使用土地的权利也是财产权( 3 ) 它不仅指资产，也包括负债就我 国而言，根据我国民法通则第7 1 条规定，“财产所有权是指所有人依法对自己的财 产享有占有、使用、收益和处分的权利”。可知财产是指权利主体依法所有的物质性利 益以及其他与物质性利益有直接关系的其他权益，包括财、物及相应的民事权利和义 务。可分为：有形财产( 又称“有体物”) ，如金钱，物资；无形财产( 又称“无体 物”) ，如物权、债权、著作权等。 由以上关于“资产”与“财产”概念比较可知，一般来说，财产概念的外延大于资产而 且具有相对静止的意义。只有当财产作为生产要素进入商品生产领域和经营活动中，具 有增值要求且成为能以货币计量的经济资源时，才被称为资产。美国经济学家 j o h y k a n g m a s 的制度经济学中对财产和资产的区分作了精辟的概括：“财产的经济 意义就是资产；资产的法律意义就是财产。” 1 李忠信、王吉善己目有资产臂理新论，北京：中国经济出 匣枕2 0 0 0 , 1 3 4 1 4 7 5 北京科技大学硕士学位论文 在一些国家和地区的立法例中，都从界定财产来源的角度给国家财产出法律定义 。在我国立法中，基于本国国情并借鉴已有立法例，可以给国有资产做出下述定义： 国有资产即全民所有的财产，是指国家以各种形式投资( 投入) 及其收益、接受赠与所形 成的，或者凭借国家权力取得的，或者依据法律认定的各种类型的财产和财产权利。 1 2 国有资产法律形态及其特征 国有资产可以基于国有资产的运营、管理、保护等多重目的，按照不同的标准，科 学地将种类繁多的国有资产分门别类，以利于实现国有资产的保值增值、逐步提高经营 效益和进行有效的法律保护，加强国有资产在社会主义政治经济生活中的基础性地位， 不断发挥国有经济在国民经济中的主导作用。 根据以上国有资产含义的分析，国有资产的法律形态大体上而言分为经营性国有资 产和非经营性国有资产两类，其中经营性国有资产包括金融资产和非金融产业资产。金 融资产除了金融企业的资本金外，还包括现金资产；非经营性国有资产包括行政性国有 资产( 主要是指公共基础设施和公共安全设施) 和资源性国有资产( 如国有土地、国有 森林、国有矿产等) 2 1 2 1 菲经营性国有资产 非经营性国有资产包括行政事业性国有资产和资源性国有资产两类。其中行政性国 有资产是指由行政事业单位占有、使用的、在法律上确认为国家所有、能以货币计量的 各种经济资源的总和。资源性国有资产，即国有自然资源，它是指不通过人类劳动而在 自然界中天然形成的、在一定条件下具有经济价值的物质和能量的总和。3 非经营性国有资产有下述主要特征：( 1 ) 应用范围是国家公务和社会公益事业。即非 经营性国有资产不投入商品生产经营，而投入公共产品生产，也就是用于国家的管理事 1 日本国有财产_ | 盎第2 条规定：。本法中鲁有财产，是指下列各项由国家负担而成为冒有的财产或者依法令规定唬捐赠而 成为国有的财产：1 不动产；卫船舶、浮标、浮栈、浮船坞和飞机：3 前二号所列的不动产及动产的从物：也地上权、地役 权、_ r 业权和其他相当的权利；5 专张、著作权、商标权、实用新型专利权和其他相当的权利；股票( 包括靓嘲、公司债 券( 包括依特尉法设立的法人发行的债券) 、新股认购权证券，地方债正券、投资信托或贷款信托的受益证券、外国人或外国法 人发行豹证券中相当于e 述所列者以及西出妾获得的权科但，唇家为运用资馘秘金殛与此相当的目的而辐时取得所者除 外我国台湾地区国有财产法 第2 条规定：。国家依据法律规定或基于权力行使，或由于j 觅算支出，或由于接受捐赠 所取得之财产，为周有财产凡不属于私有或地方所有之财产，除法律另有规定升，均应税为目有财产一 2 史际鲁幕财产权糨不可侵犯国有蟹产的检察憾廑保护研览经济法学评论( 第- - - - ) ，北哀t 中国法翩出版社， 2 毗1 2 2 1 4 9 3 史际春国有瓷产管理海口：海南出版社j 孵7 二孓船 6 北京科技大学硕士学位论文 务和国防事务以及社会性的教育、文化、卫生、福利等公益事业。( 2 ) 具有非增殖性。 即非经营性国有资产不作为资本来使用，也就是使用中不要求增殖，甚至不要求自行保 值，而只表现为非生产性消费过程；但是，非经营性国有资产的使用应当追求社会效 益，这就要求以有效、合理和节约使用为原则。( 3 ) 占用主体是行政事业单位。即非经 营性国有资产的特定用途和非增殖性，决定了只宜由以服务于社会公众而不具有营利目 的为特征的国家机关、事业单位和社会团体占用；但是，我国许多国有企业由于历史原 因肩负着本应由国家和社会承担的社会责任包袱，在其占有的国有资产中，有一部分实 际执行着“企业办社会”的职能，理应视为非经营性资产。( 4 ) 使用方式是行政配置。 即非经营性国有资产主要通过财政拨款和行政划拨的方式进行配置，由行政事业单位无 偿占用；同时，事业单位在一定条件下也可以通过特定仓收活动而获得非经营性资产， 这在一定意义上具有市场配置的性质，是对行政配置的补充。 1 2 2 经营性国有资产 经营性国有资产，是指投入企业生产经营或者按企业要求经营使用的国有资产。在 我国的国有资产中，经营性资产所占比例1 9 9 5 年底已达7 8 9 9 6 。我国的国有资产管理 体制改革，乃至整个经济体制改革，在一定意义上就是围绕着经营性国有资产展开的。 经营性国有资产有下述主要特征：( 1 ) 存在方式是用于生产经营。即经营性国有资产 作为生产要素直接进入社会再生产过程，在生产和流通等经济领域构成商品生产和交换 所必要的因素和条件。( 2 ) 具有增值性。即经营性国有资产直接以营利为目的投入经营 或使用，在资本运动中总是作为一定资本形态而存续，要求其占用者追求保值增值。( 3 ) 占用主体是企业。即资本的增殖性和企业的营利性决定了经营性国有资产只能由企业作 为主要占用者；此外，事业单位在一定条件下也可以成为经营性国有资产的占用者，即 实行企业化管理的事业单位对其占用的资产和某些事业单位对其用于创收的资产，都应 当按企业要求进行经营使用。( 4 ) 以市场配置为主。即经营性国有资产的配置机制，以 市场机制为主、计划机制为辅。也就是说，企业一般通过资本市场和信贷市场吸收投资 和贷款，有偿地占用经营性国有资产：但是，国家的投资计划、金融计划、产业政策、 重点扶持等措施，也在一定程度上对经营性国有资产的配置起作用。( 5 ) 经营方式多样 化。即经营性国有资产由于分布范围广泛和各行业、地区、企业之间存在差别，只可能 分别采用相应的经营方式。实践中已形成直接经营、委托经营、承包经营、租赁经营、 股份经营等多种经营方式。1 l 潘静成姆文华经济法j e 京t 中国人民大学出版社1 9 0 9 , 2 船2 4 4 7 北京科技大学硕士学位论文 由于国有资产流失主要存在于经营性国有资产中，故本文只讨论经营性国有资产的 流失。 由以上关于国有资产定义的说明和国有资产法律形态的具体分析可知，国有资产具 有下述三个特征：( 1 ) 所有者的唯一性。即现代社会中，唯有国家在法律上是全民的代 表，所以，对全民所有的财产可以在法律的所有者只能是国家。( 2 ) 所有权界定的法定 性。即国有资产的各种来源( 取得) 方式都直接由法律规定，并且有的来源( 取得) 方式为 国有资产所特有，如凭借国家权力取得，所以其所有权界定必须有法定依据。( 3 ) 表现 形态的多样性。即国有资产表现为多种形态的经济资源，既可以是财产也可以是财产权 利，既可以是人造财产也可以是自然资源，既可以是有形财产也可以是无形财产。 8 北京科技大学硕士学位论文 2 国有资产流失法律问题概述 2 1 国有资产流失概述 2 1 1 国有资产流失相关法律概念辨析 第一、国有资产减值 国有资产减值是指国有资产价值由于技术进步、管理进步、市场需求、企业家的进 步等种种因素，发生价值的变化出现贬值。1 其实国有资产价值应该是与时俱进的，应 由市场决定。市场交易本身就是一个不同利益主体的博弈过程，交易双方总会有得有 失。如果其中一方始终有一个交易之外的力量来保证它只赚不赔，这还会是个市场么? 这样的市场还能维持下去么? 国家、个人、股份制企业在交易市场上都应该处于平等地 位，只有在市场上平等交易才能有公允价格的产生。国有资产的价值应该由市场来检 验。换个角度看，资源从一个无效的经济系统中转换到一个有效的经济系统中，对整个 社会可能是一件好事。 第二、国有资产损失 国有资产损失是指国有资产在正常经营或使用过程中，或者由于不可抗力的因素， 经营者超出一般预测能力的市场风险，或者因经营者能力低下而造成的国有资产损失和 减少或者由于缺乏经验和政策法律规定不明确，在改革探索中，所造成的一时一地的国 有资产损失或者特定历史时期的政策在客观上带来的部分国有资产转为非全民的后果， 2 如为安置待业青年而倡导的全面扶持集体等以及计划经济条件下遗留下来的产品积 压、滞销、报废所形成的企业财产损失和挂帐。这些损失羼于经济体制改革的必要成 本，不能视为国有资产流失。 第三、国有资产流动 国有资产流动即国有产权的流动是指资产占有形式发生变化，由实物形态变为货币 形态，但价值量没有发生变化，流动本身根本不涉及国家权益减少3 。对国有企业实施 战略性改组必然涉及到企业产权的流动，涉及到国有企业的出售。只要这种流动是在等 价交换原则下的合法、公正的行为，只要其中没有行贿受贿和内幕交易，对国家而言这 l 肖翔眉有资产管理与评估北京：中华工商联合出版社，2 9 9 0 , 2 0 1 2 1 1 2 乔均暑有企业改革研究，廓郭：西南财经大学出版社，铷峨b s - 仉 3 马建堂、羽鼍毵中国目有叠业改革的回序与晨望，北麝首都经济贸易大学出版社- i 竹争- 5 n 9 北京科技大学硕士学位论文 只是资产形态的转换，不等于流失。对政府来说，经营金融资本远胜于经营数十万家千 差万别的单个企业，经营金融资本是比经营单个企业更高层次的经济活动。在这里唯一 的变化是资产存在形态的变化，即从实物形态变成了货币或证券形态“卖”和“分” 是两个不同的概念，把国有资产无偿分掉是流失，而按市场估值出售一些国家不宜经 营、经营不善的企业或转换成股票，收回其投资，对被出售的企业和资本来说，可能是 成为私人财产了，但对于国有资产而言，总量并没有发生变化，不能叫“流失”或“私 有化”。卖掉一部分国有企业的产权，另行向收益更多、效率更高的方面投资，这本来 是市场经济条件下的一种合理的经济行为，在这个过程中，改变的只是国有资产的存在 形念而不是其规模，这对优化资本结构、形成规模经济都有积极意义。产权流动不仅 不是国有资产流失，相反是防止国有资产流失的有效途径。把国有资产“流动“与“流 失“简单划等号，是自然经济的实物占有观仍严重禁锢着人们的思维，按照这种观念， 对财富( 包括货币、证券) 只是实物的绝对占有和贮存，不讲周转，不讲投入和产出。由 于将财富分成是单纯的实物形态的化身，从而在资产管理中宁肯让他们闲置亏蚀，也不 能转换形态用作有利的其他经营，由此造成的资产浪费是惊人的。流动性是资本的基 本属性，国有资产只有在流动中才能实现保值增值，企业改革要触及产权制度，必然带 来产权主体的转移、企业资产的流动与重新组合。2 客观地讲，有的企业在改制中确实 出现过诸如不评估或人为低估企业资产，将经营性资产无偿量化给个人，出售和转让资 产收入没有用于再投入等现象，这都导致国有资产的流失。但我们绝不能因为少数企业 存在资产流失现象而怀疑甚至否定中小企业改革中必须进行的资产流动与重组。必须看 到，资产的流动与重组，是实现资产结构调整、提高资产运行效率的一条重要途径。资 产不向效益高的地方流动，闲置、呆滞，企业停工停产、坐吃山空，这也是资产流失， 而且是一种更为普遍、更为严重、危害更大的资产流失。3 2 1 2 国有资产流失的涵义及法律特征 综上所述，国有资产流失就是指对国有资产负有管理或者经营责任的单位或者个 人，在履行其职责的过程中，违反法律、法规和有关规定，运用各种手段将国有产权、 国有资产权益以及由此而产生出来的国有收益转化成非国有产权、非国有资产权益和非 国有收益或者以国有资产毁损、消失的形式形成的流失，致使国有资产财产权遭受损 1 榜淦，邓聿虹国有企业改苹与罾有蝥产管理，北哀：中国言宴出版桂，蝇l 笠1 2 丸 2 张酋芳，张明之2 l 世纪初目有企业制度创新，南京：南京师献学出版社铷蛇| 6 5 诫 3 曹恩嚣国企改革绕不开韵私有化，北京：鲡识产权出敷社。嬲一1 5 1 0 北京科技大学硕士学位论文 失。 国有资产流失的法律特征： 第一、国有资产流失的主体特定，只限于是“对国有资产负有管理或者经营责任的单 位或者个人”。只有对国有资产负有管理或经营责任的单位或个人，才具备致使国有资 产流失的主体资格。其他单位或个人则不具备这样的资格。也就是说，国有资产流失只 发生在对国有资产享有管理权和经营权的单位或个人，是由他们管理经营中的违法违规 行为所造成的。除此之外，其他单位或个人实施违法行为，虽也给国有资产造成损害， 但不作为国有资产流失来处理，而是按其触犯法律的行为来查处。如犯罪分子盗窃国有 资产，给国家财产造成损失，由于主体不符，故不属于国有资产流失查处的范畴，而是 按盗窃国家财产来查处。因此，造成国有资产流失的主体是特定的，即对国有资产负 有管理或者经营责任的单位或者个人。 第二、国有资产流失的行为特定，必须是违反法律、法规和有关规定。管理或经营 国有资产存在风险，国有资产既有保值和增值的可能，也有贬值或受损的可能。合法管 理经营国有资产未必都能使国有资产保值增值，有时一些意外因素也往往会给国有资产 造成一定的损失，因而不能将所有国有资产的损失都视作国有资产流失来认定。只有履 行职责过程中的违法违规行为所造成的国有资产损失，才是国有资产流失。国有资产流 失起因于特定主体履行其职责过程中的违法违规行为 第三、国有资产流失的对象特定，必须是国有资产财产权的灭失。国有资产流失表 面上是国有资产的标的物的流失，如私分、侵占或毁损国有资产，而实质上是资产权益 的流失，即国有资产财产权的灭失，包括国有资产所有者失去其依法所享有的权益。因 此，判断国有资产流失和非流失，主要看国有资产的财产权是否灭失。国有资产由实物 转化为货币，由所有权转化为股权等是国有资产存在形式的改变，其所有权和收益权并 未灭失，都不是国有资产的流失。 2 1 3 构成国有资产流失的法律要件 确定国有资产流失，既要有充分的法律依据，又要符合改革开放的实际，适应建立 社会主义市场经济体制的要求。根据原国家国有资产管理局1 9 9 8 年初下发的关于国有 资产流失查处工作若干问题的通知1 中的规定对国有资产流失的认定，应该参照以下 几个标准： l 何诚i 管椒置有企业改革与战略性调整，j 京：中国财政经济出版社。舢 力研曩 1 1 北京科技大学硕十学位论文 第一、造成国有资产流失必须有法律意义上的违法主体即国有资产的经营者、占用 者、出资者和管理者等。这里的国有资产经营者主要是指在独立企业法人实体中，直接 运用国有资产从事生产经营活动，对国有资产负有保值增值责任的个人或群体，如国有 企业、国有独资公司、国家控股公司的正苗厂长、经理、董事长和经营领导班子的其他 成员。国有资产的占用者主要是指：对国家交付( 包括接受捐赠的) 用于完成行政职责 或科学、文化、教育、卫生以及其他特定事业的资产，负有有效合理、节约使用的国家 机关、事业单位、社会团体以及群工组织的领导和国有资产管理人员。国有资产的投资 者主要是指国有资产营运机构中的领导决策人员，他们对国家授权范围内的国有资产具 体行使所有者权利，负有通过持有或买卖股权和产权、营运国有资本、以资本经营方式 实现国有资产的优化配置和迅速增值的责任。国有资产营运机构由两个基本部分构成即 国家授权投资的机构和国家授权投资的特定经营部门。2 国家授权投资机构主要包括国 有控股公司、国有资产经营公司和符合一定条件的企业集团和集团公司国家授权的特 定经营部门，主要是指中华人民共和国公司法第6 4 条所规定的“国家授权的部 门”。国有资产的管理者主要是指：根据国家统一所有、政府分级监管的原则，对管理 范围内国有资产负有监督管理责任的各级政府及所属部门的领导人员和有关负责人员， 其中政府所属部门包括企事业单位的主管部门、经济综合管理部门、国有资产管理部门 以及与国有资产管理有关的部门和行使某种行政管理职能的事业单位。3 第二、造成国有资产流失必须违法主体在主观上有过错，即具有故意或者过失。 这里的故意是指违法主体明知自己的行为会造成国有资产的损失，而希望或者有意 识地放任这种结果的发生：过失是指违法主体应当知道自己的行为可能会造成国有资产 的损失，因为疏忽大意不采取相应措施，以致发生国有资产损失的结果；或者是明知自 己的行为可能造成国有资产损失的后果，轻信可以避免，但是又未能避免国有资产损失 结果的发生。4 在国家所有权内部查处国有资产流失，是为了制止人为造成国有资产流 l 事密信、王吉毵国有鞋产管理新论北京冲目经济出版社，2 e e s , s 钆l e o o 2 胨小悦、钱单- 陈武轨国有资产臂理体制改革研究，北京：中国财政经济出版社。吨忿- 毒 3 靳赋目有砼业产权税度改革的新视角企业管理，铷0 4 d 哪：堍 4 吴心东，置有企业改革要在两个方面有新突砬蹴t ? , , 2 0 0 4 , s s , s - 1 2 北京科技大学硕士学位论文 失现象，而人为和非人为的标准就是过错原则。只有因过错发生的国有资产流失才是本 不应该发生或者能够避免，因而也是法律加以禁止的。确立过错原则有两方面的实际意 义：一是从制度上，即从国有资产流失查处角度，把国有资产经营者、占用者、出资 者、管理者的权利和责任对应起来并落到实处：二是把因政策因素、历史原因以及经营 风险和经营不善所带来的国有资产损失，排除在国有资产流失之外。1 这就使国有资产 流失查处工作既符合我国经济体制转变过程的实际，不把政策、体制原因造成的损失归 于个人，也符合市场经济的要求，承认经营风险并允许经营风险损失的合理存在，从而 既加重国有资产经营管理人员的责任，又不束缚他们的手脚，使他们大胆经营、参与市 场竞争。值得注意的是，虽然违法主体的主观过错是构成国有资产流失的一个条件，但 并不是所有的国有资产流失，都是出于违法主体直接故意造成国有资产流失的目的。这 种情形一般只发生在那种直接瓜分或者变相私分国有资产，或者与外部恶意串通的案件 当中，而多数的国有资产流失往往是违法主体为追求政绩、或者急功近利、或长官意志 官僚主义而造成的。 第三、造成国有资产流失的行为必须是违法行为 国有资产的经营者、占用者、出资者和管理者只有在故意或者过失的实施了违反法 律、法规行为的时候，才能承担相应的法律责任。不违法造成的损失，是不能得到法律 承认的损失，也不能追究责任，故不能作为国有资产流失来认定。2 我国自改革开放以 来，制定了民法通则、中外合资经营企业法、公司法、刑法等重要法 律，还颁布了全民所有制工业企业转换经营机制条例、国有企业财产监仔管理条 例国有资产评估管理办法等有关规定国有资产管理的行政法规，为查处国有资产 流失的违法犯罪行为提供了法律依据。3 在市场经济条件下，国家通过制定市场规则来 稳定经济秩序，促进经济发展。但市场规则不能只规定市场主体可以怎么做，更重要的 是要规定市场主体不能怎么做，从而更能起到规范作用，即实行违法犯罪行为法定原 则。因为市场瞬息万变，市场主体必须随时做出经营决策，并实施某种经济行为，法律 不可能将市场主体的所有行为都规定下来，法律所能做到也必须做到的是，为市场主体 不能实施的行为划定一个范围，即哪些是违法行为，哪些是犯罪行为，都由法律做出明 文规定、法律没有明文规定禁止的行为，都应当视为合法的行为。国有资产流失查处也 l 马亚军上市公司国有资产流失的路衙叫寺 正分析宁波职业技术学院学报，2 e 0 4 ( 6 ) ：l & 2 于舰国有资产漉失问题分析盘捃撇j 孵晒：2 n _ 3 张友夸l 藏失还是增长对国有簧产藏失闩题的再认识。经济体制改革j ，好陶：l 1 3 北京科技大学硕士学位论文 必须以此为原则，如果带来国有