（民商法学专业论文）论商标的淡化与反淡化.pdf

山东大学硕士学位论文 内 容 提 要 知识产权制度的 创设， 在很大程度上是通过给予知识产权权利人一定合法期限的 对 其知识产品所享有的垄断权， 进而使其公开其所享有的知识产权， 从而促进整个社会的 进步。 平衡知识产权权利人与社会公众之间的利益， 一直是知识产权制度所要解决的重 要问题。 驰名商标淡化是指无权使用人在不相同或不类似的商品上使用与驰名商标类似或相 同的标识，利用驰名商标的商业信誉来推销其商品或服务。 其特点是该行为以驰名商标 为淡化对象， 使消费者误认为驰名商标与淡化行为者的商品或服务等有一定的联系， 从 而获取经济利益。 本文首先从商标的淡化含义说起，分析了商标淡化的表现形式及商标淡化的社会影 响，即 1 、 对商标权人的影响. 2 、 对商标淡化行为人的影响. 3 、 对其他经营者的影响。 4 、对消费者及社会公众利益的影响 ，阐述了商标反淡化的意义。 其次， 重点分析了商标的反淡化理论依据: 第一， 商标的显著性是商标的生命和基 本及价值依托; 第二、商标的突出的显著性， 是商标反淡化基本前提;第三、商标的淡 化是对商标的价值的最大损害;第四、 驰名商标反淡化是驰名商标保护的内 在要求。 最后，通过对以上分析提出了我国商标反淡化的措施。 总之， 随着驰名商标具有越来越重要的经济意义， 对其进行特殊保护的必要性和迫 切性日 益增强， 对此国际上和国内都进行了相关的立法来保护驰名商标。 我们不仅可以 借鉴国际公约及外国的成功经验， 还可以通过法律原则对驰名商标保护进行规制， 并且 可通过反淡化保护、 网 上域名保护等方面 对驰名商标的 法律保护进行进一步的 完善， 使 驰名商标得到更好的保护 关键词:商标淡化，反淡化，驰名商标 将 八勺矛了|1 、 。 枷艺 乡9 ( 山 东大学硕士学位论文 abs tract t h e f o u n d i n g o f t h e p r o p e r t y re l a t io n s o f k n o w l e d g e , p a s s o b l i g e e s m o n o p o l y r i g h t e n j o y e d t o w a r d it s k n o w l e d g e p r o d u c t s o f c e r t a i n l e g a l t i m e l im it o f t h e i n t e l l e c t u a l p r o p e r t y r ig h t t o a g r e a t e x t e n t , a n d t h e n m a k e i t d i s c l o s e it s in t e l le c t u a l p r o p e r t y r i g h t e n j o y e d , t h u s p r o m o t e t h e p r o g re s s o f t h e w h o l e s o c i e ty . b a la n c e i n t e l l e c t u a l p r o p e r ty r ig h t o b l i g e e a n d i n t e r e s t s o f t h e p u b l i c , k n o w l e d g e i m p o r ta n t p r o b l e m t h a t s o l v e t h a t p ro p e r ty re l a t i o n s w a n t f a m o u s t r a d e m a r k d e s a l i n i z e a n d m e a n a n d h a v e n o r i g h t a n d u s e p e o p l e i n t h e s a m e u s in g s im i l a r to fa m o u s t r a d e m a r k o r t h e s a m e i d e n t i f i c a t i o n a t th e s i m i l a r g o o d s , m a k e u s e o f b u s i n e s s re p u t a ti o n o f t h e f a m o u s t r a d e m a r k t o p r o m o t e i t s c o mm o d iti e s o r s e r v ic e s . c h a r a c t e r i s t i c it s w h e t h e r b e h a v io r t h i s re g a r d f a m o u s t r a d e m a r k a s t h e ta r g e t o f d e s a l i n i z i n g , m a k e c o n s u me rs t h i n k 勿 m is t a k e t h a t t h e f a mo u s tr a d e ma r k h a s c e rt a i n c o n t a c t s w i th c o m mo d i t i e s o r s e r v i ces o f t h e p e r s o n w h o d e s a l i n iz e s b e h a v io r , e t c . , t h u s o b t a i n t h e e c o n o m i c b e n e f i t s . t h i s t e x t t a lk a b o u t f ro m d e s a li n i z a t i o n m e a n in g o f t h e t ra d e m a r k a t fi r s t , a n a ly s e f o r m o f e x p r e s s i o n a n d s o c ia l i n fl u e n ce t h a t t r a d e m a r k d e s a li n i z e t h a t tra d e m a r k d e s a l i n i z e , n a me l y 1 , im p a c t o n o w n e r o f a t r a d e m a r k . 2 , d e s a l i n i z e th e a c t o r s i n fl u e n ce o n t h e t r a d e m a r k . 3 , i m p a c t o n o t h e r o p e r a to r s . 4 , t o c o n s u m e r a n d t h e p u b l i c in fl u e n c e o f i n t e r e s t s , e x p l a i n t h e m e a n i n g i n w h i c h t h e t ra d e m a r k d e s a l in i z e s i n s te a d s e c o n d l y , h a v e a n a ly s e d t h e t h e o r e t i c a l f o u n d a t i o n o f t h e d e s a l in iz a ti o n i n s te a d o f t h e t ra d e m a r k e s p e c i a l ly : f ir s t , t h e s i g n i fi c a n ce o f t h e t r a d e m a r k i s a n d v a lu e is r e l i e d o n i n a l i f e a n d b a s i c o f t h e t r a d e m a r k ; s e c o n d , t h e o u t s ta n d i n g s i 加fi c a n c e o f t h e t r a d e m a r k , it i s t h e t r a d e m a r k t h a t d e s a l i n i z e s t h e b a s i c p r e r e q u i s i t e i n s t e a d ; t h ir d , t h e d e s a l i n i z a t io n o f t h e t r a d e m a r k i s t h e d a m a g i n g t h e m o s t g r e a tl y o f v a l u e t o th e t r a d e m a r k ; f o u r t h , f a m o u s tr a d e m a r k i t d e s a li n i z e s t o 比f a m o u s in h e r e n t re q u e s t t h a t t r a d e m a r k p rot e c t s in s t e a d . f i n a l l y , t h r o u g h a n a ly s e a n d p u t f o r w a r d o f o u r c o u n t r y m e a s u r e t h a t t r a d e m a r k d e s a li n iz e i n s te a d t o , t h e a b o v e . i n a w o r d , h a v e i m p o r t a n t e c o n o m i c m e a n i n g m o re a n d m o r e w i t h fa m o u s t r a d e m a r k ， g o o n s p e c i a l n e c e s s i ty a n d u r g e n c y t h a t p r o t e c t s tr e n g t h e n d a y b y d a y t o it , a s t o t h i s in t h e w o r l d w it h c a r ry o n r e l e v a n t le g i s l a ti o n p r o t e c t t h e f a mo u s t r a d e m a r k a t h o m e . w e n o t o n ly 山东大学硕士学位论文 c a n u s e t h e i n t e r n a t i o n a l c o n v e n t i o n a n d f o re i g n s u c c e s s fu l e x p e r i e n c e f o r re f e re n c e ， c a n a l s o p r o t e c t s t r u c t u r e t o t h e f a m o u s t r a d e m a r k t h r o u g h t h e l e g a l p r i n c i p l e， a n d c a n t h r o u g h d e s a l i n i z e a n d p r o t e c t i n s t e a d , o n l i n e d o ma i n n a m e p r o t e c t re s p e c t c a r r y o n f u r t h e r p e r f e c t i o n t o f a mo u s l e g a l p r o t e c t i o n o f t r a d e m a r k , ma k e t h e f a m o u s t r a d e m a r k g e t b e t t e r p r o t e c t i o n . k e y wo r d s : t r a d e m a r k d i l u t i o n , c o u n t e r - d i l u t i o n ,w e l l - k n o w n t r a d e ma r k . 加色、 od(. 11“ 原 创 性 声 明 本 人 郑 重声 明: 所 呈 交 的 学 位 论 文， 是 本 人 在 导师的 指 导 下， 独 立进行研究所取得的成果. 除文中已 经注明引用的内容外， 本论文不 包含任何其他个人或集体已 经发表或撰写过的科研成果. 对本文的研 究作出重要贡献的个人和集体， 均己 在文中以明确方式标明。 本声明 的法律责任由本人承担。 论 文 作 者 签 名 : 引。 期 :命。 释令 邓 关于学位论文使用授权的声明 本人完全了 解山东大学有关保留、 使用学位论文的规定， 同意学 校保留或向国家有关部门 或机构送交论文的复印件和电子版， 允许论 文被查阅 和借阅; 本人授权山东大学可以 将本学位论文的全部或部分 内 容 编 入 有 关 数 据 库 进 行 检 索， 可以 采 用 影印 、 缩印 或 其 他 复 制 手 段 保存论文和汇编本学位论文。 ( 保密 论 文在 解密后 应 遵守 此 规定 ) 论文作者签名:业 导 师 签 “ 日期 : 夕 ， 份 争 . 可 山东大学硕士学位论文 引言 一、商标的淡化及其表现形式 ( 一)商标淡化的涵义 商标是 “ 商品的生产者、经营者和商业服务的提供者为了使自己生产、经营的商 品 或者 所提供的 服务同 其他竞争者的商品或者服务区别开来而使用的 一种标记”。 。 商 标最基本的功能是其识别功能，正因为其识别功能，使消费者不仅可以认牌购买商品 和服务，而且可以同该商品 或者服务的提供者建立一种联系，即可以很容易地将同一 种商品或者服务的不同提供者区分开来。所以我国 商标法第九条规定，“ 申 请注册的 商标，应当有显著特征，便于识别。” 淡化( d i l u t i o n ) 的英文原意是 “ 稀释”。商标淡化，是指减少、削弱驰名商标或 其他具有相当知名度的商标的识别性和显著性，损害、站污其商誉的行为。1 9 9 6年美 国 联邦商标反淡化法 ( f e d e r a l t r a d e m a r k a n t i - d i l u t i o n a c t ) 将商标淡化定义 为:“ 减少、 削弱驰名商标对其商品或服务的识别性和显著性能力的 行为” 。 。商标淡 化通过对他人商标的淡化使用，来影响商标权人的商标权，从而降低该商标的知名 度。或许这样的定义是比较完善的:商标的淡化是指无权使用人在不相同或不类似的 商品上使用与驰名商标类似或相同的标识，利用驰名商标在市场中良 好的商业信誉来 推销其商品或服务以 谋取利益，导致消费者对商品来源及其在其他方面与生产者的关 系产生误认或混淆，进而使该驰名商标的特殊吸引力与识别、广告作用发生弱化，从 而冲淡了该驰名商标的声誉，导致驰名商标的社会评价降低、使驰名商标对其特定商 品和服务的显著性和可识别性逐渐模糊并给权利人造成经济损失的行为。 美国联邦第二巡回区上诉法院 1 9 9 4年与 1 9 9 6年的判例，已 确认了下列商标淡化 侵权的内 容，即 下列为法律禁止的商标淡化僵权行为:1 、 模糊:即 指由 于他人未经授 权在不相类似的商品上的使用， 使某一商标的商品销售力和商标价值减少或削弱。美 国 先例确定这一原则，把商标的保护扩大到了非类似的商品上，超出了原普通商标法 保护的范围。 这是一种对驰名商标的特别保护。2 、失色:即指由 于侵权者相关产品或 服务的低质里，或用不利甚至丑化的行为描述某一商标，可能对他人商品引起负面影 响的 情形。此原则把对驰名商标的保护进一步深化。侵权者虽未使驰名商标的价值或 商品销售力下降， 但只要其相关的商品质量欠佳，或对他人商标作了无益，甚至丑化 e 郭庆存偏若: 知识产权法，北京，中国人民大学出 版社2 0 0 0 年3 月第1 版， 第2 2 4 页。 。 参 见 汇 美 1 苏 珊 ， 瑟 拉 德著 : 美 国 联 邦 商 标 反 淡 化 法 的 立 法 与 实 践 ) ， 张 今译 ， 载 于 外 国 法 译 评 ， . rr r 年 第 4 期. 第! 页， 山东大学硕士学位论文 引言 一、商标的淡化及其表现形式 ( 一)商标淡化的涵义 商标是 “ 商品的生产者、经营者和商业服务的提供者为了使自己生产、经营的商 品 或者 所提供的 服务同 其他竞争者的商品或者服务区别开来而使用的 一种标记”。 。 商 标最基本的功能是其识别功能，正因为其识别功能，使消费者不仅可以认牌购买商品 和服务，而且可以同该商品 或者服务的提供者建立一种联系，即可以很容易地将同一 种商品或者服务的不同提供者区分开来。所以我国 商标法第九条规定，“ 申 请注册的 商标，应当有显著特征，便于识别。” 淡化( d i l u t i o n ) 的英文原意是 “ 稀释”。商标淡化，是指减少、削弱驰名商标或 其他具有相当知名度的商标的识别性和显著性，损害、站污其商誉的行为。1 9 9 6年美 国 联邦商标反淡化法 ( f e d e r a l t r a d e m a r k a n t i - d i l u t i o n a c t ) 将商标淡化定义 为:“ 减少、 削弱驰名商标对其商品或服务的识别性和显著性能力的 行为” 。 。商标淡 化通过对他人商标的淡化使用，来影响商标权人的商标权，从而降低该商标的知名 度。或许这样的定义是比较完善的:商标的淡化是指无权使用人在不相同或不类似的 商品上使用与驰名商标类似或相同的标识，利用驰名商标在市场中良 好的商业信誉来 推销其商品或服务以 谋取利益，导致消费者对商品来源及其在其他方面与生产者的关 系产生误认或混淆，进而使该驰名商标的特殊吸引力与识别、广告作用发生弱化，从 而冲淡了该驰名商标的声誉，导致驰名商标的社会评价降低、使驰名商标对其特定商 品和服务的显著性和可识别性逐渐模糊并给权利人造成经济损失的行为。 美国联邦第二巡回区上诉法院 1 9 9 4年与 1 9 9 6年的判例，已 确认了下列商标淡化 侵权的内 容，即 下列为法律禁止的商标淡化僵权行为:1 、 模糊:即 指由 于他人未经授 权在不相类似的商品上的使用， 使某一商标的商品销售力和商标价值减少或削弱。美 国 先例确定这一原则，把商标的保护扩大到了非类似的商品上，超出了原普通商标法 保护的范围。 这是一种对驰名商标的特别保护。2 、失色:即指由 于侵权者相关产品或 服务的低质里，或用不利甚至丑化的行为描述某一商标，可能对他人商品引起负面影 响的 情形。此原则把对驰名商标的保护进一步深化。侵权者虽未使驰名商标的价值或 商品销售力下降， 但只要其相关的商品质量欠佳，或对他人商标作了无益，甚至丑化 e 郭庆存偏若: 知识产权法，北京，中国人民大学出 版社2 0 0 0 年3 月第1 版， 第2 2 4 页。 。 参 见 汇 美 1 苏 珊 ， 瑟 拉 德著 : 美 国 联 邦 商 标 反 淡 化 法 的 立 法 与 实 践 ) ， 张 今译 ， 载 于 外 国 法 译 评 ， . rr r 年 第 4 期. 第! 页， 山东大学硕士学位论文 的行为， 产生了负效应， 使他人驰名商标显著性的 光泽“ 失 色”，同 样构成侵权。 3 . 贬低:即指以不当改变，或贬损的方式来描述某商标的 情形。此原则包罗了其他的商 标淡化行为，更深层次地对驰名商标加以特别保护，即更重视对商标本质内容的保 护。 表面看来，商标淡化表现为将与他人驰名商标或其他具有一定知名度的商标相同 或相似的商标使用在不相同、不相似的商品或服务上的行为. 它具体表现在: ( 1 )将与被淡化商标相同的商标使用在不相同、不相似的商品或服务上; 商标是否为联邦注册商标。 我国 驰名商标的认定和管理暂行条例规定，认定驰名商标时应当考虑的因素 有: ( 1 ) 使用该商标的商品在中国的销售量及销售区域; ( 2 )使用该商标的商品 近 3年来的主要经济指标 ( 年产量、销售额、利润、市场占有率等) 及其在中国同行业 的排名; ( 3 )使用该商标的商品在外国 ( 地区)的销售量及销售区域; ( 4 )该商标 的广告发布情况; ( 5 )该商标最早使用及连续使用的时间; ( 6 )该商标在中国及外 国 ( 地区)的注册情况; ( 7 )该商标驰名的其他证明材料。 但 2 0 0 1 年修改商标法时对于驰名商标的认定标准略有变动。新商标法第十四条规 定: “ 认定驰名商标应当考虑下列因素: ( 一)相关公众对该商标的知晓程度: ( 二)该商标使用的持续时间; ( 三)该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地 理范围; ( 四)该商标作为驰名商标受保护的记录; ( 五)该商标驰名的其他因 素。 第三个问题，谁有权认定驰名商标以及如何认定? 谁有权认定驰名商标?驰名商标之驰名，是指该商标在消费者心目 中享有的崇高 声望，因此， 最理想的是由 消费者来判断某一商标是否驰名， 事实上消费者的 观念也 是判断商标是否驰名的依据和归宿， 但这种理想的 做法很难成为现实。消费者是一个 个分散的个体，无论是把他们统一起来认定一件商标是否驰名，还是将他们认为某个 商标是否驰名的意见统一起来，在理论和实践上都具有较大的难度. 一些国家由行政机关在发生纠纷前认定某一商标是否驰名，即采用行政机关事前 认定的方式。根据1 9 9 6 年发布的 暂行条例的规定，国家工商行政管理局负资驰名 山东大学硕士学位论文 商标的认定和管理工作， 任何组织和个人不得认定或者采取其他变相方式认定驰名商 标。 一些国家由 法院在诉讼中认定某一商标是否驰名，即事后认定的方式.例如美 国，主要是由 法院认定某一商标是否驰名。我国也曾 有法院认定驰名商标的案例。 1 9 9 2 年8 月2 日 ，四 川省高级人民 法院以 判决的形式， 认定了“ 郎” 字商标为 驰名商 标 。 ， 这是 我国 法院 认 定的 第一 起 驰 名 商 标的 案 例， 为 司 法机 关 今 后 认定 驰 名 商 标 做出 了 有益的尝试和大胆的探索， 对我国开展驰名商标的认定工作， 具有深远的意义。 事前认定的优势在于发生了侵害商标权的行为后，当事人可以 从容地根据有关机 关的认定来处理纠纷，缺点是该商标可能己经销声匿迹了，而依然还是 “ 驰名商 标”。一件商标是否驰名，是一个客观事实，只有在该商标在客观上己经驰名了，才 能被认定为驰名商标.反观我国现在一些商标，是靠炒作被 “ 认定的驰名”来博取真 正的驰名，这可以从媒体上的大量广告中得到佐证。事后认定可以避免这些不足，但 其操作性有待进一步规范，而且在诉讼中认定驰名商标，可能会延误诉讼期限。 相比之下，作者认为，由司法机关认定驰名商标更有可取性。 法院是社会公正的 源泉，代表着权威的社会正义，司法是社会公正的最后的、也是最重要的守卫者，任 何纠纷都应当能够得到司法的救济。“ 在民主和法治社会中，一个出口 是多数民主， 另一个出口 是司 法审判， 堵塞其中 任何一个都会留 下隐患” 。 ，“ 如果 连法院也被污染 而失去威信， 那么民 众的 不满只好通过非制度的渠道去宣泄.” 因此，由 法院 来认定 驰名商标，具有权威性，全社会都必须遵守。当然，在具体做法上，法院可以采用事 前认定的方式，也可以事后认定的方式。此外，还可以规定驰名商标的有效期，即每 一次认定驰名商标后，该认定只能在一定期间内有效，期满后，当事人就得重新申请 认定其商标是否还是驰名商标。 二、商 标淡化不应局限于驰名商标 传统的侵害商标权行为，是指将与他人相同或相似的商标使用在相同或类似的商 品或服务上。但对驰名商标来说，再局限于相同或相似的商品或服务的范围，已 经不 能完整地保护商标权人的 利益了。驰名商标具有显著的声誉， 他人即使将与该驰名商 标相同或相似的商标使用在不同的商品或服务上，依然逃脱不了 对该驰名商标卓越声 。 奋见用振华若: “ 郎 酒” 注册商标专用权纠纷案， 食于 . 方流芳: ( 罗 伊判例中的法伸 解释问 月，载于梁治乎主编: 月出 版，第3 1 4 页。 ( 法学研究1 劳3 年第4 期， 第9 2 页。 法律解释问 且， 北京，法律出 版社 1 9 9 8 年6 . 季卫东著: 法治秩序的建构，北京，中国 政法大学出版社1 9 9 9 年7 月第1 版，第2 2 3 页 1 8 山东大学硕士学位论文 商标的认定和管理工作， 任何组织和个人不得认定或者采取其他变相方式认定驰名商 标。 一些国家由 法院在诉讼中认定某一商标是否驰名，即事后认定的方式.例如美 国，主要是由 法院认定某一商标是否驰名。我国也曾 有法院认定驰名商标的案例。 1 9 9 2 年8 月2 日 ，四 川省高级人民 法院以 判决的形式， 认定了“ 郎” 字商标为 驰名商 标 。 ， 这是 我国 法院 认 定的 第一 起 驰 名 商 标的 案 例， 为 司 法机 关 今 后 认定 驰 名 商 标 做出 了 有益的尝试和大胆的探索， 对我国开展驰名商标的认定工作， 具有深远的意义。 事前认定的优势在于发生了侵害商标权的行为后，当事人可以 从容地根据有关机 关的认定来处理纠纷，缺点是该商标可能己经销声匿迹了，而依然还是 “ 驰名商 标”。一件商标是否驰名，是一个客观事实，只有在该商标在客观上己经驰名了，才 能被认定为驰名商标.反观我国现在一些商标，是靠炒作被 “ 认定的驰名”来博取真 正的驰名，这可以从媒体上的大量广告中得到佐证。事后认定可以避免这些不足，但 其操作性有待进一步规范，而且在诉讼中认定驰名商标，可能会延误诉讼期限。 相比之下，作者认为，由司法机关认定驰名商标更有可取性。 法院是社会公正的 源泉，代表着权威的社会正义，司法是社会公正的最后的、也是最重要的守卫者，任 何纠纷都应当能够得到司法的救济。“ 在民主和法治社会中，一个出口 是多数民主， 另一个出口 是司 法审判， 堵塞其中 任何一个都会留 下隐患” 。 ，“ 如果 连法院也被污染 而失去威信， 那么民 众的 不满只好通过非制度的渠道去宣泄.” 因此，由 法院 来认定 驰名商标，具有权威性，全社会都必须遵守。当然，在具体做法上，法院可以采用事 前认定的方式，也可以事后认定的方式。此外，还可以规定驰名商标的有效期，即每 一次认定驰名商标后，该认定只能在一定期间内有效，期满后，当事人就得重新申请 认定其商标是否还是驰名商标。 二、商 标淡化不应局限于驰名商标 传统的侵害商标权行为，是指将与他人相同或相似的商标使用在相同或类似的商 品或服务上。但对驰名商标来说，再局限于相同或相似的商品或服务的范围，已 经不 能完整地保护商标权人的 利益了。驰名商标具有显著的声誉， 他人即使将与该驰名商 标相同或相似的商标使用在不同的商品或服务上，依然逃脱不了 对该驰名商标卓越声 。 奋见用振华若: “ 郎 酒” 注册商标专用权纠纷案， 食于 . 方流芳: ( 罗 伊判例中的法伸 解释问 月，载于梁治乎主编: 月出 版，第3 1 4 页。 ( 法学研究1 劳3 年第4 期， 第9 2 页。 法律解释问 且， 北京，法律出 版社 1 9 9 8 年6 . 季卫东著: 法治秩序的建构，北京，中国 政法大学出版社1 9 9 9 年7 月第1 版，第2 2 3 页 1 8 山东大学硕士攀位论文 誉的依赖，并因 此而侵害商标权人的利益。因此，需要对驰名商标提供扩大化的保 护，商标淡化理论也就应运而生了。第一个意识到这个问题的国际条约是 巴黎公 约，该公约第 6 条之 2 对驰名商标提供了 扩大化保护，将与驰名商标相同或相似的 商标使用于不相同、不相似的商品的行为也是一种侵权行为。后来的 t r i p s又明确指 出， 巴 黎公约的这种规定，应扩展到服务商标。 商标淡化理论起源于对驰名商标的特殊保护，但它不应局限于驰名商标。这首先 是因为驰名商标认定本身存在着一些问 题，并不是所有具有相当知名度的商标都能被 认定为驰名商标;其次是因为一些商标即使不是驰名商标，但它若具备了 相当的知名 度，也可能成为被淡化的对象。因此，商标淡化理论扩展到了 对具有一定知名度的商 标的特殊保护，而不仅仅是驰名商标. 从国外的立法上看，法国的商标立法已 经明确规定商标淡化不再局限于驰名商 标，“ 著名商标”也可以和驰名商标一样受到反淡化保护。 法国知识产权法典第 七卷之 “ 制造、商业及服务标志和其他显著性标记” 第 l . 7 1 3 - 5条规定:“ 在不类似 的商品或服务上使用著名商标给商标所有人造成损失或者构成对该商标不当使用的， 侵害人应当承担民事责任”。为了避免将这里的 “ 著名商标”当作驰名商标，该条第 二款接着规定:“ 前款规定亦适用于保护工业产权巴 黎公约第六条之二意义上的驰名 商 标。” 。 这显然 表明， 这 里的“ 著 名商 标” 并 不是 人 们 通常 所说的 驰 名商 标。 德国 商标和其他标志保护法 ( 商标法)也作了 类似规定，该法第 1 4条第 2款之 ( 3 )规 定:“ 未经商标权人同意应当禁止第三方在商业活动中， 在与受保护的商标所使用的 不相近似的商品或服务上，使用与该商标相同 或相近似的任何标志， 但是该商标在德 国范围内享有声誉，并且没有正当理由使用该标志不公平地利用了 或损害了该商标的 显 著 性或声 誉” : 可见， 德国 法律 认为， 商标 淡化的 范围 不 再局限 于 驰名商 标， 只 要 某个商标 “ 在德国范围内 享有声誉”都可能 成为被淡化的对象， 这比 巴 黎公约规 定的商标淡化的范围大多了. 总之，作者认为，商标淡化的范围不应再局限于驰名商标，比 驰名商标的知名度 低一些的知名商标、著名商标也可以得到反淡化保护.商标驰名与否，是一个事实问 题，但是驰名商标认定却是一件主观性很强的工作，并不是每一个在客观上符合驰名 。 黄晖译: 法国知识产权法典 ( 节选)， 1 月第 . 版，第4 3 5 页。 。 谢冬伟译 德田商标和其他标志保护法 载于 知识产权文从，第 三卷，北京，中国政法大学出 版社2 0 01 ) 年 ( 商标法) 大学出 版社2 0 0 1) 年 1 月第1 版， 第4 5 2 页. 载于郑成思主编: 知识产权文丛)第三卷，中国 政法 山东大学硕士学位论文 商标条件的商标都能被认定为 驰名商标，如果再将商标淡化局限于驰名商标， 显得有 些不恰当了。我国商标法并没有规定商标淡化， 但正在修改的商标法中己 经涉及到这 个问 题，希望我国的商标立法能 迎头赶上，成为一部优秀的商标法。 第二节 商标淡化是否限于注册商标 一、商标注册与商标权的取得 取得商标权的方式主要有两种，即使用取得和注册取得. 在采用使用取得制的国 家，能否取得商标权的关键是看该商标是否被实际使用。一件商标只要被实际使用 了， 无需申 请就可以取得商标权，没有实际使用的商标，则不能通过申 请的方式取得 商 标 权。 在 注册取得制国 家， 商 标 权的 取得 依赖商 标的 注册申 嘟 ， 一件商 标是 否 使用 没有关系，关键是看它是否申请了注册。如果该商标己经实际使用，但没有申请注 册，并不能获得商标专用权。反过来， 一件商标即使还没有实际使用，也可以 通过申 请获得商标权。 我国是实行商标权注册取得制的国家， 商标法第四条规定:“ 自 然人、法人 或者其他组织对其生产、 制造、 加工、拣选或者经锥的商品，需要取得商标专用权 的，应当向商标局申请商品商标注册。” “ 自 然人、法人或者其他组织对其提供的服 务项目，需要取得商标专用权的，应当向商标局申请服务商标注册。” 但这并不是说 实际使用在商标申 请中没有意义。 我国 商标法第二十九条规定:“ 两个或者两个 以上的申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的， 初步审定并公告申请在先的商标;同一天申 请的，初步审定并公告使用在先的商标， 驳回其他人的申 请，不予以 公告。” 这就表明， 我国商标权的授予，首先是贯彻注册 申 请原则，当不同主体就两个相同 或相似商标申 请在同一种或类似商品或服务上的商 标专用权时，先使用成了获准注册的重要因素，谁先使用并能够提供相应的证据，就 可以 获得商 标权。 二、商 标淡化与注册商标 商标淡化的 立法初衷是出于对驰名商标的 特殊保护。 驰名商标之所以驰名，依赖 的是该商标在消费者心目中的崇高地位，其根本的保障还是该商标所揭示的商品或服 。 严格说来，处在申 谓过程而还未释到祖准注册的 阴 商标. 并不是商标， 它不过是一种文字、图形或其组合而已。只 有被核准注册的商标才享有商标专用权，而处于申 请阶段的. 商标” ，由 于还未被核准注册，故还不是商标法上的商 标。 妥， 但将处于申 请阶段的“ 商标. 称为 一参见刘春田著 百 标. 称为商标， 商标与商标权 似乎已 成为一种约定俗成， 本文虽从之. 但也认为这种称谓确有不 的 辨析， 载于 知识产权，1 9 9 8 年第1 期，第 1 2 页 山东大学硕士学位论文 商标条件的商标都能被认定为 驰名商标，如果再将商标淡化局限于驰名商标， 显得有 些不恰当了。我国商标法并没有规定商标淡化， 但正在修改的商标法中己 经涉及到这 个问 题，希望我国的商标立法能 迎头赶上，成为一部优秀的商标法。 第二节 商标淡化是否限于注册商标 一、商标注册与商标权的取得 取得商标权的方式主要有两种，即使用取得和注册取得. 在采用使用取得制的国 家，能否取得商标权的关键是看该商标是否被实际使用。一件商标只要被实际使用 了， 无需申 请就可以取得商标权，没有实际使用的商标，则不能通过申 请的方式取得 商 标 权。 在 注册取得制国 家， 商 标 权的 取得 依赖商 标的 注册申 嘟 ， 一件商 标是 否 使用 没有关系，关键是看它是否申请了注册。如果该商标己经实际使用，但没有申请注 册，并不能获得商标专用权。反过来， 一件商标即使还没有实际使用，也可以 通过申 请获得商标权。 我国是实行商标权注册取得制的国家， 商标法第四条规定:“ 自 然人、法人 或者其他组织对其生产、 制造、 加工、拣选或者经锥的商品，需要取得商标专用权 的，应当向商标局申请商品商标注册。” “ 自 然人、法人或者其他组织对其提供的服 务项目，需要取得商标专用权的，应当向商标局申请服务商标注册。” 但这并不是说 实际使用在商标申 请中没有意义。 我国 商标法第二十九条规定:“ 两个或者两个 以上的申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的， 初步审定并公告申请在先的商标;同一天申 请的，初步审定并公告使用在先的商标， 驳回其他人的申 请，不予以 公告。” 这就表明， 我国商标权的授予，首先是贯彻注册 申 请原则，当不同主体就两个相同 或相似商标申 请在同一种或类似商品或服务上的商 标专用权时，先使用成了获准注册的重要因素，谁先使用并能够提供相应的证据，就 可以 获得商 标权。 二、商 标淡化与注册商标 商标淡化的 立法初衷是出于对驰名商标的 特殊保护。 驰名商标之所以驰名，依赖 的是该商标在消费者心目中的崇高地位，其根本的保障还是该商标所揭示的商品或服 。 严格说来，处在申 谓过程而还未释到祖准注册的 阴 商标. 并不是商标， 它不过是一种文字、图形或其组合而已。只 有被核准注册的商标才享有商标专用权，而处于申 请阶段的. 商标” ，由 于还未被核准注册，故还不是商标法上的商 标。 妥， 但将处于申 请阶段的“ 商标. 称为 一参见刘春田著 百 标. 称为商标， 商标与商标权 似乎已 成为一种约定俗成， 本文虽从之. 但也认为这种称谓确有不 的 辨析， 载于 知识产权，1 9 9 8 年第1 期，第 1 2 页 山东大学硕士学位论文 商标条件的商标都能被认定为 驰名商标，如果再将商标淡化局限于驰名商标， 显得有 些不恰当了。我国商标法并没有规定商标淡化， 但正在修改的商标法中己 经涉及到这 个问 题，希望我国的商标立法能 迎头赶上，成为一部优秀的商标法。 第二节 商标淡化是否限于注册商标 一、商标注册与商标权的取得 取得商标权的方式主要有两种，即使用取得和注册取得. 在采用使用取得制的国 家，能否取得商标权的关键是看该商标是否被实际使用。一件商标只要被实际使用 了， 无需申 请就可以取得商标权，没有实际使用的商标，则不能通过申 请的方式取得 商 标 权。 在 注册取得制国 家， 商 标 权的 取得 依赖商 标的 注册申 嘟 ， 一件商 标是 否 使用 没有关系，关键是看它是否申请了注册。如果该商标己经实际使用，但没有申请注 册，并不能获得商标专用权。反过来， 一件商标即使还没有实际使用，也可以 通过申 请获得商标权。 我国是实行商标权注册取得制的国家， 商标法第四条规定:“ 自 然人、法人 或者其他组织对其生产、 制造、 加工、拣选或者经锥的商品，需要取得商标专用权 的，应当向商标局申请商品商标注册。” “ 自 然人、法人或者其他组织对其提供的服 务项目，需要取得商标专用权的，应当向商标局申请服务商标注册。” 但这并不是说 实际使用在商标申 请中没有意义。 我国 商标法第二十九条规定:“ 两个或者两个 以上的申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的， 初步审定并公告申请在先的商标;同一天申 请的，初步审定并公告使用在先的商标， 驳回其他人的申 请，不予以 公告。” 这就表明， 我国商标权的授予，首先是贯彻注册 申 请原则，当不同主体就两个相同 或相似商标申 请在同一种或类似商品或服务上的商 标专用权时，先使用成了获准注册的重要因素，谁先使用并能够提供相应的证据，就 可以 获得商 标权。 二、商 标淡化与注册商标 商标淡化的 立法初衷是出于对驰名商标的 特殊保护。 驰名商标之所以驰名，依赖 的是该商标在消费者心目中的崇高地位，其根本的保障还是该商标所揭示的商品或服 。 严格说来，处在申 谓过程而还未释到祖准注册的 阴 商标. 并不是商标， 它不过是一种文字、图形或其组合而已。只 有被核准注册的商标才享有商标专用权，而处于申 请阶段的. 商标” ，由 于还未被核准注册，故还不是商标法上的商 标。 妥， 但将处于申 请阶段的“ 商标. 称为 一参见刘春田著 百 标. 称为商标， 商标与商标权 似乎已 成为一种约定俗成， 本文虽从之. 但也认为这种称谓确有不 的 辨析， 载于 知识产权，1 9 9 8 年第1 期，第 1 2 页 山东大学硕士学位论文 务的优良 品 质。 商标是否具有知名度，具有多大的知名度， 体现了 多少商誉， 这些都 是依据消费者的判断而定，而不依赖于该商标注册与否。注册只是方便管理的需要， 与该商标的知名度、是否驰名并没有必然的联系。也就是说，判断一件商标是否驰 名，主要是看该商标在消费者心目 中的 地位和影响，看消费者是否依赖该商标识别某 种商品或服务及其提供者，以 及这种依赖的程度. 在国际条约中，作为首先提出对驰名商标给予特殊保护的公约， 巴黎公约明 确指出，商标是否驰名，不受注册与否的限制。t r i p s也并没有将驰名商标限制为注 册商标。 德国、 法国的商标立法也没有将商标淡化局限为注册商标。美国的司法实践 也一直认为淡化并不限于注册商标，这和美国长期贯彻的先使用原则不无关系。但值 得注意的是， 美国 1 9 9 6年实施的 联邦商标反淡化法加强了 对联邦注册商标的保 护，如将是否为联邦注册商标作为判断一件商标是否驰名的标准之一。考虑到美国近 年来加入一些国际条约时的积极态度，这种做法是可以理解的.当然，这并不是说美 国己 经完全放弃了 先使用原则。 我国的法律并没有明确规定商标淡化，在实践中虽己有了一些这样的案例，但都 局限在对驰名商标的保护，而工商局 1 9 9 6年的有关规定又将驰名商标限定为注册商 标，这就剥夺了我国未注册的驰名商标在本国受到反淡化保护的可能性。而外国未注 册的驰名商标， 可以依据 巴黎公约等国际条约或双边协定或对等原则给予反淡化 保护。显然，这种做法是不当的，它损害了国内厂商的利益。如果不改变这种做法， 将来加入 w t o后，其损害后果将更严重。所以，作者认为，对商标的反淡化保护，不 应限定为注册商标，即使是未注册的商标，只要具有相当的知名度，也应受到反淡化 保护。 山东大学硕士学位论文 第三章 商标反淡化保护的对策 商标淡化不仅侵犯了商标权人的合法权利，还危害了消费者及社会公众的利益， 商标淡化的危害性己 经不需要再多做说明.摆在我们面前的任务是，如何从制度和环 境上完善我国的商标反淡化保护机制。 对此作者认为， 我们应该从三个方面入丰. 第一节完善立法，为反淡化保护提供法律依据 作者的理想是我国能像美国那样制定一部专门的商标反淡化法。如果说我们的立 法条件还不是很完善，专门制定反淡化还不可行的话，我们至少应该从以下四个方面 来考虑完善我国的商标立法。 一、要扩大反淡化保护的范围 我国新修订的商标法虽然规定了给予驰名商标跨类保护，给驰名商标反淡化保护 提供了法律依据，但反淡化保护的范围过窄，没有将知名商标和其他企业标识纳入反 淡化保护的范围。驰名商标的认定条件比 较严格，程序烦琐，企业往往要支付较大的 成本才能获得驰名商标的认定，而知名商标的认定相对简单，成本较低，将知名商标 列入反淡化保护能使企业更易于获得保护。 二、通过立法规定商标淡化的具体表现形式、认定条件、举证责任和法律责任 这些可以通过商标法实施条例的形式对商标法第十三条第二款作出更加详细的解 释和规定。商标淡化的表现形式、认定条件前文已经有所论述。在这