（宪法学与行政法学专业论文）行政事实行为研究.pdf

摘要 行政事实行为的研究在中国丌始的比较晚起步于八十年代，发展于九十年 代末、1 9 9 5 年中华人民共和国国家赔偿法颁布实施后。目前理论界对行政 事实行为的类型、特点以及与法律的关系等问题均未进行深入探讨，对它的研究 很多情况下是根据实务界的需要而就其某一方面进行的，且很多的是国外学者观 点的介绍，缺少系统的研究。针对这些问题，本文作者首先从行政事实行为的含 义入手，在介绍行政事实行为这一概念产生的背景以及国内外学者对其不同表述 的基础之上，讨论了行政事实行为这一概念存在的必要性及其存在的意义；然后 通过与民法上事实行为理论的相比较，对行政事实行为进行分类，进而总结出行 政事实行为的几个主要特征。本文试图归纳总结出行政事实行为的构成要素，并 从行政主体、行政相对人两个角度阐述行政事实行为成立后所产生的效力。在文 章的第四部分，作者对行政事实行为责任进行了论述，对合法的行政事实行为和 违法的行政事实行为所产生的责任分别作了不同的分析研究。在本章作者还对行 政事实行为的违法形态、归责原则、责任的构成要件以及责任的形式进行了更详 尽的分析研究，并提出了作者自己的见解。在文章的最后，作者借鉴国外及其他 地区的立法经验，结合我国现有制度和国情，对行政事实行为的救济制度的构建 作了一些设想。 关键词：行政事实行为、法律行为、意思表示、归责原则、救济途径 a b s t r a c t t h er e s e a r c ho ft h ea d m i n i s t r a t i v ef a c t b e h a v i o r i sl a t e rt h a n o t h e rc o u n t r i e s i nc h i n a i ts t a r t si n8 0 sa n d d e v e l o p s i nt h ee n d o f9 0 s t h e r e f o r e ，t h ea c a d e m i cc i r c l e sh a v e n t g i v e nd e e p l yp r o b e i n t ot h e q u e s t i o n o i lt h e t y p e o fa d m i n i s t r a t i v ef a c tb e h a v i o r c u r r e n t l y ，t h e f e a t u r eo fa d m i n i s t r a t i v e f a c t b e h a v i o ra n dt h er e l a t i o n b e t w e e nt h ea d m i n i s t r a t i v ef a c tb e h a v i o ra n dl a w 1 1 1 et h e o r i s t s r e s e a r c hb a s e so n t h e d e m a n do f t h e p r a c t i c e i nn e e do ft h e r e s e a r c ho ft h e s y s t e m i nt h e p a p e r ，f i r s t l y ，t h e a u t h o rs t u d i e sf r o mt h e m e a n i n g s o f t h ea d m i n i s t r a t i v e f a c t b e h a v i o r a f t e r i n t r o d u c i n g t h e o r i g i n o ft h e a d m i n i s t r a t i v ef a c tb e h a v i o ra n dt h e v i e w p o i n t s o f t h e d o m e s t i ca n d i n t e m a t i o n a ls c h o l a r s ，t h ea u t h o r a n a l y s e s t h e n e c e s s i t y a n d m e a n i n g o f t h ea d m i n i s t r a t i v e f a c t b e h a v i o r t h r o u g h t h e c o m p a r i s o n w i t ha c t si n f a c t i u c i v i l l a w , t h i sp a p e r c l a s s i f i e sa d m i n i s t r a t i v e a c t si n f a c t ， a n ds u m m a r i z e si t sc h a r a c t e r i s t i c sa n d c o m p o s i n g i t e r n s t h ea u t h o r t r i e s t os u mu pb a s i cc o m p o s i n gi t e m so ft h ea d m i n i s t r a t i v ef a c t b e h a v i o r a n dm a k ea s y s t e m a t i ce x p o s i t i o n o n e f f e c to ft h e a d m i n i s t r a t i v ef a c tb e h a v i o rf r o mt w os i d e s ：a d m i n i s t r a t i v eu n i ta n d c i t i z e n s h i p i n c h a p e rf o u r ，t h e a u t h o r m a k e s a t h o r o u l g hi n q u i r y i n t o r e s p o n s i b i t y a n dr e l i e fo fa d m i n i s t r a t i v ea c t s i nf a c t n e a u t h o rd i v i d e dt h ea d m i n i s t r a t i v e r e s p o n s i b i l i t y i n t ot w o r e s p e c t s o n e i s t h e r e s p o n s i b i t y c a u s e d b yl e g a la d m i n i s t r a t i v e a c t si n f a c t ，t h e o t h e ri st h e r e s p o n s i b i t y c a u s e d b yi l l e g a l a d m i n i s t r a t i v e a c t si u f a c t t h ea u t h o rr e s e a r c h e si t sf o r m so f i r r e g u l a r i t y , p r i n c i p l e s o f r e s p o n d i n g ，a n d c o n d i t i o n so f r e s p o n d i n g i n t h ee n do ft h e p a p e r ， d r a w i n g l e s s o n s f r o m o t h e rc o u n t r i e s a n do t h e r r e g i o n s ，t h e a u t h o r p u t t s f o r w a r ds o m e a s s u m p t i o m s f o r c o n s t r u c t i n g t h e r e l i e f s y s t e m s o fa d m i n i s t r a t i v ea c t si nf a c t k e y w o r d s ：t h ea d m i n i s t r a t i v e f a c t b e h a v i o r ；l e g a lb e h a v i o u r ；e x p r e s s i n go f t h ei d e a s ；t h er e s p r e s s i n gp r i n c i p l e ；t h er e l i e f s y s t e i i 东南大学学位论文独创性声明 本人声明所呈交的学位论文是我个人在导师指导下进行的研究工作及取得 的研究成果。尽我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含 其他人已经发表或撰写过的研究成果，也不包含为获得东南大学或其它教育机构 的学位或证书而使用过的材料。与我一同工作的同志对本研究所做的任何贡献均 已在论文中作了明确的说明并表示了谢意。 研究生签名：边拯盘日期：型丛 i 东南大学学位论文使用授权声明 东南大学、中国科学技术信息研究所、国家图书馆有权保留本人所送交学位 论文的复印件和电子文档，可以采用影印、缩印或其他复制手段保存论文。本人 电子文档的内容和纸质论文的内容相一致。除在保密期内的保密论文外，允许论 文被查阅和借阅，可以公布( 包括刊登) 论文的全部或部分内容。论文的公布( 包 括刊登) 授权东南大学研究生院办理。 研究生签名：盗选丝导师签名： 期：搀 纤 引言 引言 近年来，随着社会经济的发展、政府职能的转变，行政法学研究的领域有了 新的拓展。学者们围绕着行政管理方式、机制的革新、中介组织、公民参与、公 共行政行为等方面进行积极而有意义的探索，而中华人民共和国行政处罚法 ( 以下简称行政处罚法) 和中华人民共和国国家赔偿法( 以下简称国 家赔偿法) 的颁布也在学界掀起不小的波澜，引起了关于行政事实行为的热烈 讨论。 事实行为原先是民法理论中与法律行为相对应的概念。在“法律行为”这一 概念出现之前，不管人们的行为能否产生法律效果，都应该属于事实行为，但是 1 9 世纪初“法律行为”这一法律名词的出现，使得事实行为有了新的内涵和外 延。在这以后，大陆民法学者们研究事实行为时大都是以其与法律行为相对应的 一个法学概念来研究的。正如许多德国民法学者们认为的那样：“有法律意义的 行为可以分为两类：一是大陆法系学者通常都熟悉的法律行为，另一是事实 行为”。1 然而，虽然法律行为这一重大发现不仅对德国民法典的制定有着巨大 贡献，而且对事实行为的影响也很重大，但自其产生之日起就遭到一部分学者的 激烈批判，至今仍不乏其人，这就使得与之相对应的事实行为也显得根基不牢。 近年来，尽管仍有反对的声音，但民法学界对事实行为还是形成了比较一致的观 点，认为事实行为是指行为人不具有设立、变更或消灭民事法律关系的意图，但 依照法律规定客观上能引起民事法律后果的行为。2 对于行政事实行为的研究远远晚于民法学上对事实行为的研究。在行政法领 域中，行政事实行为首次出现在德国行政法学家奥托迈耶构建的行政处分理论 体系中，但真正开启对行政事实行为研究先河的是魏玛共和国时期的著名学者瓦 尔特耶律纳克( w a l t e rj e l l i n e k ) 。然而，这在当时并没有引起很大的反响， 相反，在这之后很长一段时间内都没有引起学者们太多的关怀。随着社会经济的 发展，服务型行政的到来催促着政府职能的转变，政府部门行使行政职权的各种 行为方式引起学界的热烈讨论，行政事实行为这彳吸引众多学者的注意。但是由 于起步较晚，对行政事实行为的界定、行政事实行为与法律行为的联系、行政事 1 【德】茨维格比较法岢论( 一卷) 2 ，转引臼肇宜生民事珐律行为【m 】北京：中国人民人学j i ；版社2 0 0 2 7 8 2 佟柔土编中固民法【m 】北京：法律版n 1 9 9 0 3 8 1 东南人学坝i 学位论文 实行为的归类、事实行为在行政执法活动中地位与作用、事实行为的多：任认定与 救济等问题，到目前为止学界尚无定论。学者们在论述行政事实行为时诸多问题 并未涉及或者虽有涉及却不深入，都需要进一步理清和探讨。 有关行政事实行为的理论研究成果虽不及民法上那样硕果累累，f l 也融入了 不少优秀学者们的智慧。本文在对国内外已有的行政事实行为理论进行梳理的基 础上，通过与民法上事实行为的比较，对行政事实行为作了以下几点研究： 第一，关于行政事实行为概念及意义的研究。概念往往是人们了解事物的第 一道门，因此本文在研究事实行为时首先从它的概念入手。在文章的第一部分， 笔者介绍了国内外关于行政事实行为的主要理论观点，并通过对这些主要观点的 分析研究，给出自己的观点。 第二，关于行政事实行为的类型和特征研究。关于事物的分类，依据不同的 标准有不同的划分。在本文的第二章，笔者主要通过对民法上的事实行为和行政 法上事实行为不同类型的比较分析研究，揭示出行政事实行为所具有的特征。 第三，关于行政事实行为的成立及效力的研究。在法律科学中，判断一个行 为是否成立必须符合一定的标准或条件，这些标准或条件的组合通常称之为构成 要件。本文的第三章主要研究了行政事实行为成立的要件，在此基础上讨论已经 成立的行政事实行为对行政主体以及行政相对人分别有什么效力。 第四，关于对违法的行政事实行为责任及救济制度的研究。行政事实行为理 论的研究之所以越来越受到重视其中一个重要的原因就是在实践中，行政职能的 转变引起行政行为方式的变化，行政相对人因此类明显不同于传统理论中行政行 为而受到的损害无法通过正当途径获得救济。本文最后一部分，主要分析研究了 关于行政事实行为的违法形态及其责任认定。在借鉴民法上关于事实行为违法的 归责原则的基础上，本文认为行政事实行为违法的归责原则应多元化，其中主要 包括过错责任原则和无过错责任原则。另外笔者还进一步分析了违法行政事实行 为的构成要件及其责任形式。关于行政事实行为违法造成损害后，受害人如何获 得救济，笔者在对奥地利、德国等国家以及我国台湾地区有关制度研究的基础上， 对我国行政事实行为违法的救济制度提出初步设想。 2 第章打t 事，头行为的概念b 意义 第一章行政事实行为的概念与意义 概念，现代汉语词典给的解释是“思维的基本形式之一，反映客观事物 的一般的、本质的特征。人类在认汉过程中，把所感觉到的事物的共同特点抽出 来，加以概括，就成为概念”。3 就法学方法论之术语而言，概念的意义应设定 为：概念所欲描述之对象的特征，已经被穷尽地列举。所谓“穷尽地列举”，事 实上，其本身即系基于一个概念性的设定。该设定假设，概念所包含之特征已经 被穷尽地列举，而且它所列举的特征属于在该概念之涵摄上所不可缺少、不可替 代的特征。这些特征是将一个具体事项涵摄于某一概念下的必要条件。4 笔者认 为，一个概念的形成至少需要注意以下几个方面：首先是要舍弃一些不重要的特 征。要让所要定义的对象区别于别的对象就要求概念揭示的是该对象本质的特有 的明显的东西，至于那些共性的、不显著的特征应予以舍弃。其次是要注意概念 的逻辑。这里的逻辑是指两个方面：概念本身的逻辑以及该概念应符合整个学科 的逻辑。前者要求概念本身的用语符合逻辑，不能自相矛盾。法律概念的产生应 有其目的性、合理性，因此后者是指概念的提出应符合整个法律科学逻辑( 体系) 思维与价值判断，尽量避免法律概念之间的冲突或逻辑不畅。最后是注意概念的 用语和作用。概念往往是人们了解这一事物的第一道门，因此概念作用的重要性 是不言而喻的。另外概念是面向大众的，因此概念的用语不宜晦涩难懂，过于抽 象化，但也不适合过于具体化。 一、行政事实行为的概念及意义 有关行政事实行为的讨论是随着行政职能的转变而产生的。在2 0 世纪初， 自由主义经济使人们笃信自由放任的经济原则，反对国家以任何形式干预经济。 与此相应，当时盛行的法律观念是法律达尔文主义。5 然而，2 0 世纪3 0 年代爆发 的世界性经济危机，彻底打破了市场万能的神话。在此背景下，以凯恩斯为代表 3 现代汉语侧典北京：商务f ；版杜2 0 0 0 4 0 4 4 黄成荣法学方法1 j 现代民泫f m l 北京：中国政法大学m 版礼2 0 0 1 3 9 8 4 i 士律达尔文土义认为：一种小受任何法律约束的自由，用小着为r 舫止他人受苦i u 受到限制。法律币像 自然界奉身，必须遵从自然界选择的燎则。f 会尢论就整体i 佃再，处足就个人f i 】吉，都能够通过脱离r 政府拧制的自由i m 宴现j 最岛的发腱。参见i 戈】们纳德施轧茨芰国法律史【m 1 i 车详北京：中国政 法人学i i ；版fl 1 9 8 9 1 2 0 3 东南人学顾i 学位论史 的要求政府对经济进行干预和调节的政策主张应运而生并很快成为主流经济思 潮。人们不再信奉“最好的政府就是管得最少的政府”，由市场盲目性带来的灾 难使得人们热切地希望政府能积极干预社会经济生，舌，希望通过这种干预能带来 经济的繁荣和社会的安定。政府行政职能的转变导致行政行为方式的变化，这种 新的行为方式也当然地引起了学界的关注。1 9 2 8 年，魏玛共和国时代的著名学 者耶律纳克出版了德国行政法一书，开启了对行政事实行为研究的先河。耶 律纳克在书中将行政分为公行政与国库行政，公行政再分为官方高权行政与单纯 高权行政。耶律纳克认为，单纯高权行政，如建设街道、铺设绿地、垃圾焚化炉 的兴建或交通事故的排除等，即所谓的行政事实行为。6 但是长期以来，行政法 学者们对于事实行为并未给予足够的重视及研究，这使得行政事实行为不能在行 政行为理论中占据一席之地。随着“服务行政”的到来，类似的无法用传统的高 权行政理论来理解的“行政事实行为”，诸如对公民所作的报道、资讯、提供行 政指导、兴建公共设施等逐渐在行政法学上无法找到归依。正如台湾学者吴庚所 说：“时至今日，国家职能扩张，行政活动随之增加，除行政处分、行政契约之 外，事实行为亦属于一种主要之行为模式。”7 在这样的历史背景下，行政法学 者们对行政事实行为展开了广泛深入研究。 ( 一) 行政事实行为的概念 一直以来，行政法学者们就行政事实行为概念的内涵和外延以及类型争论不 休，愈演愈烈。新中国成立后，行政事实行为一词最早见于王珉灿的行政法概 要：“行政主体的行政行为有的直接发生法律效果，称为法律行为；有的不直 接发生法律效果，称为事实上的行为。”8 之后，也有学者表示了类似的观点， 如认为行政事实行为是指行政机关实施的不直接或间接发生法律效果的行为。 然而，在我国大陆，行政事实行为日益得到行政法学界的关注则是行政处罚法、 国家赔偿法颁布以后的事。有学者认为我国行政处罚法法律责任一章中 第5 9 条规定的“行政机关使用或者毁坏扣押的财物，对当事人造成损失的行为”， 6 翁巨生行政法【m 】北京：中国法制i f ；版什2 0 0 2 8 9 7 7 吴次行政注之理论+ j 实用【m 】北京：中国人民人学“；版社2 0 0 5 2 8 5 8 j 联灿行政法概筮i m 】北尿：法律j i j 版f i 1 9 8 3 9 7 9 张尚碡走低谷的中国行政法学一中国行政往学综述1 s i , t 价l m l 北京：中围政法人学 版社1 9 9 1 1 3 9 4 第一章行政事实彳r 为的概念j 意义 我国国家赔偿法第3 条第3 、4 、5 项及第4 条第4 项所列举的 j 为均属于行 政事实行为。”目静，关于行政事实行为的学说观点主要有以下几种： 1 、非行政法律效果说” 该学说认为，行政事实行为是与行政法律行为相对应的一种非行政权力行 为，指国家行政机关做出的非以设定、变更、消灭相对人行政法上权利、义务为 内容的行为。行为的主体是国家行政机关及其工作人员，以及法律法规授权的组 织和国家行政机关委托的组织或者个人。行为的内容是没有设定、变更或消灭相 对人的权利义务。行为的相对人不承担行政法律后果，与法律行为的本质区别在 于行为内容。该说认为行政事实行为包括：行政信访行为；在行政管理过程中， 对违法相对人的调查、收集证据行为；政府组织的抢险赈灾行为以及在进行公共 福利、环境保护活动中诸如环境污染监测活动，等等。 2 、行政法律效果非为行为目的说” 该说认为，行政事实行为是指行政机关及其工作人员基于行使行政职权的直 接需要而作出的不以行政效果为目的的行为。正如民事行为包括法律行为和事实 行为一样，行政行为也包括法律行为与事实行为。行为目的是区别这两种行为的 本质特征。行政法律行为以设定、变更、消灭行政法律关系为目的，而事实行为 完全不具有此种目的。至于行为效果则是行为目的引伸出的结论，并且，仅从行 为效果考察还可能引出歧义。与第一种观点论证方式相似，该说也列举了一些事 实行为。如我国国家赔偿法规定的职务行为及与职务相关的行为，某一行政 法律行为的予行为或辅助行为以及其他一些在行为的方式、结果、主体方面完全 由法律规定的行为。 3 、行政法律效果客观说” 此种观点认为行政主体的法律行为产生一种设定的法律效果，即依照行政主 体的意思表示内容确定其效果内容，而行政事实行为是行政主体从事的客观物质 活动。对人或物的直接处置，不以行政主体的任何精神作用作为其构成要素，是 否具有法律效果完全取决于法律的规定。它包括：权力性行为如行政检查、行政 强制措施、即时强制执行；非权力性行为如资讯处理行为、履行公共服务等。 1 0 r 诚、1 杵萍行政事实行为几个问题的探讨啊行政法学研究1 9 9 6 ( 4 ) ：1 8 2 0 “台，l 乍行政事实行为论【j 】行政往学研，c 1 9 9 6 ( 3 ) ：1 8 - - 1 9 1 2 n 诚、f 杵萍行政事，实行为几个问题的探讨【j 1 行政法学研冗1 9 9 6 ( 4 ) ：1 8 1 3 蒯尔宝论行政事实行为i j l 行政法学埘f 究1 9 9 8 ( 2 ) ：8 5 5 身 南人学硕f 学位论文 4 、单方行为说“ 有学者认为行政事实行为是指国家行政机关及其工作人员在没有法律依据 的情况下，实际作出的与行使行政职权有关的涉及公民、法人或者其他组织权益 的单方行为。 5 、综合说” 该说认为事实行为不直接发生法律效力但又与法律行为相联系，如做出决定 前的材料准备；有些虽然产生法律后果但与行政主体的意思表示无关，如警察开 警车撞伤路人；有些完全没有法律意义，属于指导性、参考性彳亍为，如气象预报。 上述几种关于行政事实行为内涵的学说虽然都在一定程度上反映了行政事 实行为的本质特征，但均存在不完善之处。笔者认为非行政法律效果说有关行政 事实行为的描述有一定的正确性，但是它仅仅看到部分行政事实行为的特征，而 不是所有行政事实行为的共同特征，并且行政事实行为在有些情况下也会产生法 律效果，只不过该法律效果并非根据行政主体的意思表示所产生而已；行政法律 效果非为行为目的说较为深入地揭示了行政事实行为的本质，但学者们在主张该 种学说时，有关论述并不充分，有的甚至难以令人信服，如有的把行政事实行为 和行政行为相并列，认为行政行为即是行政法律行为，”还有学者把行政事实行 为归属于具体行政行为，”这极容易造成概念上的混淆，不利于对行政事实行为 进行准确定性；行政法律效果客观说完全拘泥于民法学上的事实行为的概念，并 采用狭义的理解，不考虑任何观念要素，将原本属于行政法律行为或其组成部分 的内容划归行政事实行为，而把一些具有观念要素但实质上属于行政事实行为的 部分排除在外，这种界定使行政事实行为的范围更不容易把握；单方行为说认为 行政事实行为是行政机关及其工作人员在没有法律依据的情况下作出的单方行 为显然不够严谨，行政事实行为的作出不是完全没有法律依据的；至于综合说， 也许是学界的一个必然，似乎不管什么学说，在两个或几个不同的学说观点争论 不休时总会出现，笔者丝毫没有认为综合说不好的意思，但是往往综合说的界定 较为宽泛，在实践中不容易把握和判断。 1 4 做勇浅谈行政事实行为的特秆【j 】法学论坛2 0 0 0 ：1 1 2 除端洪中国行政往【m 】北京：法律：版利1 9 9 8 6 7 坫杨宪论行政事买行为的界定【j 】行政h 上学研究2 0 0 1 ( 1 ) ：2 4 ”吕诚、 梓沛行政事实行为几个问题的探l t 【j 】行政往学研究1 9 9 6 ( 4 ) ：1 6 6 第一章行政事实行为的概念oj 卷义 众所周知，“事实行为”这一名词绝非行政法首创，我们无从考证当初耶律 纳克是不是从民法学那里受到启发而提出行政事实行为，但是一个不争的事实是 许多学者在研究行政事实行为时借鉴了民法学上的研究成果，虽然在借鉴时有时 不免教条。当然，现在也有学者反对在研究行政事实行为时一味地走行政、民事 相比较的道路，认为这是很长时期内研究行政事实行为的一个误区”，但是笔者 认为，既然事实行为不是行政法上的首创，而民法学上事实行为的理论相对来说 又要成熟多了，那么在研究行政事实行为时，不是不可以借鉴民法上已有的事实 行为理论，毕竟比较法是学习的一个重要手段。当然如何借鉴本身就是一门科学， 我们不能教条地将民法上关于事实行为的理论死搬硬套地栽种在行政事实行为 理论土壤之上。笔者在这里先对民法上事实行为的由来、产生背景、必然性以及 发展状况作一简要的介绍。 民法上的事实行为理论与法律行为理论渊源颇深。法律行为一词是德国学者 创造的法律术语，这一概念完全是理论创造的产物，它之所以能够成立，是因为 “意思表示”这一社会行为的发现。“法律行为”的概念是人类追求“意义” ( m e a n i n g ) 的结果之一，它将人类的行为置于一个高度统合的体系之中，对各 种表意行为予以抽象，强化其共同点，排除其不同点，然后赋予这类社会行为一 个统一的名称。从而使这些纷繁芜杂的行为得以有机地集合在一起，这是对社会 意义的一种梳理，也是获得社会意义的一种方法。当时的法学为这种概念的产生 提供了必要的条件，德国一直继受罗马法，而且有一大批对罗马法非常娴熟的法 学家。当时的法学水平已经发展到产生抽象概念的程度了，能够归纳、整理和统 一的概念术语体系，发展出为民法典所需要的一整套符号体系。” 法律行为产生之后，学者们即将事实行为作为其相对应的概念加以讨论。在 德国学者看来，法律行为与事实行为是基于两种不同的调整方法而产生的两种概 念，它们分别适用不同的法律规则，“有关法律行为的各项规则不能适用于事实 行为”。正如前文所述，法律行为理论的创造是因为有“意思表示”这一社会 行为的发现，因此，学者们对事实行为的表述大都也离不开其与“意思表示”的 关系。“法律行为与事实行为的核心区别在于后者不依赖于行为人的意图而产生 8 杨勇冲行政事实行为比较研究【j 】法学评论 1 9 谢洪飞论法律行为概念的起源卜j 法学方法【q 补2 0 0 3 9 8 9 9 2 0 0 2 ( 2 ) ：8 3 见：易l f | 州土编，私法：2 ( 2 ) 北京：北京大学 f ；版 t 德l 科勒德国民泫典啦则，1 0 9 ，转0 i 自带安生民事法律行为【m 】北京：中国人民人学 f 版钉2 0 0 2 7 9 7 东南人学坝十等位论文 其法律后果：而前者的法律后果之所以产生恰恰是因为行为人表孙了此种意图， 即法律使其成为实现行为人意图的工具”。我国台湾学者曾世雄认为：“人类 的行为，有的能引起法律关系变动，有的不能引起法律关系的变动，前者即属于 法律事实的一种，后者不属于法律事实。属于法律事实的行为又可以分为合法行 为和违法行为。人类之行为，不问在法律事实中之合法行为或违法行为，抑为非 法律事实之行为，同为一种事实，均得以事实行为称之，是为最广义之事实行为。 最广义事实行为中，非法律事实之行为，非民法上之课题，将之划出后，留存法 律事实之合法及违法行为，是为广义之事实行为。广义之事实行为中，违法行为 因有其专属之名称及规定，如将之划出，仅存合法行为，是为狭义之事实行为。 狭义之事实行为，因民法设计之所需要而区分为最狭义之事实行为及法律行为， 最狭义之事实行为，通常径以事实行为称之。2 我国大陆民法理论认为，事实行 为是指行为人不具有设立、变更或消灭民事法律关系的意图，但是依照法律规定 客观上能引起民事法律后果的行为。”应当说，我国民法理论对事实行为的内涵 概括与其他大陆法国家民法理论上的概括是大体上相同的。 从前文论述可以看出，在民法领域中，事实行为与法律行为的区分基本上是 明确的，那么，在行政法上，是不是也有法律行为与事实行为的划分呢? 划分标 准又是什么呢? 学界对行政行为、行政法律行为以及行政事实行为三者的概念及其三者之间 的关系仍存在着争论。行政行为虽被学界广泛采用和认同，但是其定义、特征、 范围种类等诸多问题都值得进一步探究。对于行政法律行为的讨论，显然不像民 事法律行为那样来得轰轰烈烈，行政法律行为和行政事实行为不但在定义、特征、 范围等问题上受到挑战，就是“行政法律行为”与“行政事实行为”这两种提法 也受到质疑。我国关于行政行为、行政事实行为以及行政法律行为三者之间的关 系的观点主要有以下几种：首先，有学者认为法律行为指依据当事人的意思表示 产生法律后果的行为，行政法上没有依据当事人意思表示产生法律后果的可能， 因此行政法律关系中没有法律行为。“既然不承认有行政法律行为，那么，行政 2 1 肇女生民事法律行为【m 】，北京：中国人民大学i i 版补2 0 0 2 8 2 2 曾世雄民往总则之现在1j 朱米【m 】北京：中围政法人学j l ；版什2 0 0 1 1 8 8 1 8 9 佟柔主编中固民法 m 】北京：法律j 版十 1 9 9 0 3 8 m 孙宪忠法律行为制j 鱼构造j 民往典的制定i c 】见：岳麓店学评论：第五卷k 沙：湖南人学m 版 杜2 0 0 3 1 3 2 8 第一辛行政事实行为的概念与意义 事实行为就不可能是作为与行政法律行为相对应的概念存在，更不存在二者之间 的关系了。其次，认为行政行为与行政事实行为是相对应的一对概念，行政行为 就是行政法律行为。4 持此种观点的学者比较多，很多学者在定义行政行为时都 强调了行为的法律效果的意志行为。最后，认为行政法上也有法律行为与事实行 为之分，而且行政行为与行政法律行为也是不一样的，行政事实行为是与行政法 律行为相对应的。4 后两种观点与行政行为如何界定有着很大的关系。在理论上学者们对行政行 为有不同的理解，有学者认为行政行为就是行政机关的一切行为，有的学者认为 行政行为是行政主体在实施行政管理活动、行使行政职权过程中所作出的具有法 律意义的意志行为。”依前者，行政行为与行政法律行为就应该不是同一意思， 依后者，行政行为与行政法律行为似乎就没有什么本质区别。笔者认为，行政行 为与行政法律行为是内涵与外延都不一样的两个概念。行政行为是行政主体为履 行国家行政职能，行使国家行政权力而作出的一切行为，而行政法律行为，一般 是指行政主体直接以产生法律效果，即以一个权利义务关系的产生、变更和消灭 为目的的行政行为，行政法律行为包括在行政行为中，它的外延要比行政行为窄 得多。而行政事实行为是与行政法律行为相对应的概念，行政事实行为，是指行 政主体基于行使行政职权的直接需要而作出的不以行政法律效果为目的的行为， 而这种行为可能基于法律的规定产生法律后果，也可能不会产生法律后果。行政 事实行为也应该是行政行为的一部分。行政事实行为与行政法律行为的区别，主 要体现在与法律效果的关系上。行政法律行为直接以产生、变更和消灭权利义务 为目的，直接发生法律效果问题，即发生法律效果是行政主体行为的目的，是预 料之中的；行政事实行为有的根本不发生法律效果，有的不直接发生法律效果， 而是发生间接法律效果，即其效果不是行政主体行为的目的，效果的发生非由于 行为本身所引起，而系由于与行为相牵连的外界事实或行为所引起。有的事实行 为本身虽不直接发生法律效果，但是却与法律行为的产生过程和实施过程有着重 要联系。如作出决定i i i 的调查、搜集资料的行为，这些事实行为本身就构成了行 政法律行为的一部分。行政事实行为与行政法律行为相比较，并非不受行政法律 2 5 胡建淼行政法学【m 】北京：法律版衬2 0 0 3 1 9 3 拍吕诚，i 持萍行政事实行为几个问题的探l i 【j 】，行政_ ；土学研究1 9 9 6 ( 4 ) ：1 8 2 7 报尚砖走f i ；低符的中团行政庄学一中国行政法学综述1 。订价f m 】北京：中国政法大学m 版 针1 9 9 1 1 3 3 1 3 5 9 东南人学硕j 学位仓文 规范调整，而是法律对于二者的规范程度不刚。行政事实行为不发生有效与无效 的问题，只发生行政机关、被授权组织及行政公务人员的责任问题。“ 在行政法理论研究上，对行政行为的抽象概括是必然的，行政法律行为与行 政事实行为区分也是符合行政法理论研究发展趋势的。本文研究的重点足行政事 实行为，那么，行政事实行为究竟该如何来界定呢? 笔者认为，对行政事实行为 的界定应尽量揭示行政事实行为的本质，一方面要吸收其他部门法学的研究成 果，另一方面也要注意行政法学的特殊性。尽管学者们对行政事实行为认识不一， 但在一些重要方面已达成共识，如行政事实行为是行政主体在对社会进行管理和 提供服务过程中所为的公权力行为等。一方面要吸收这些带有共性的东西，使我 们对行政事实行为的界定符合其本质特征，另一方面要从我国公共行政管理的实 践出发进行界定。尽管行政事实行为的概念及理论渊源于国外，但我们对行政事 实行为的研究主要是为了解决本国的问题，因此，应立足于我国的实践进行界定。 对行政事实行为的界定应以在行政及司法实践中易于判断及定性为标准，这就要 求在界定时要做到准确、周延，同时又要简明扼要，以适于在司法实践中应用。 行政事实行为的概念首先必须揭示出其主体属性和行政性属性，即行政事实 行为必须是行政主体行使职权的行为，这是最基本的，但是仅仅有这些是不够的， 也不能凭此将其与行政法律行为区分开来，那么，能够区分行政事实行为与法律 行为的要素是什么呢? 笔者认为，我们要研究的行政事实行为应不包括没有任何 行政法意义的活动。行政事实行为同样应属于行政法律事实的一种，担当着使行 政法律规范转化为法律关系媒介的角色。行政事实行为与行政法律行为二者在行 为目的与行为产生的效果的关系上有所不同。行政事实行为应该包括两种，一种 是行政主体依据职权作出的以产生事实效果为目的的行为；另一种是行政主体作 出的虽不以发生法律效果为目的，但是由于法律的直接规定或其他外界因素的影 响而产生法律效果的行为。因此，笔者认为，行政事实行为是指行政主体为履行 国家职能，依职权作出的不以产生法律效果为目的，但因为法律的直接规定或其 他行为的影响而产生法律效果的行为。 嚣杨肼君行政法学f m 】北京：中国方正i l ；版补2 0 0 2 1 9 4 1 0 第一章行政事太行为的概念与意义 ( 二) 行政事实行为在行政法上的意义 行政事实行为虽然不是行政法学的主要研究对象，但其有着独立的地位和诉 讼价值，对其完全忽略会造成理论上和实践上的缺憾，因此，行政事实行为在行 政法和行政法学上有着重要意义。 首先，行政事实行为在行政法上的意义。近年来，随着社会问题的增多，行 政事务持续扩张，行政事实行为在行政活动中扮演着越来越重要的角色。政府职 能向给付行政与咨询行政发展，行政也不再局限于执行法律。行政事实行为建立 在现代行政与私人间的关系基础之上，注重二者的协作，使行政行为更加透明， 确保国民权益，并能弥补实在法的不足。”另外，现代行政法学的发展，凸显了 程序的价值。行政事实行为也应遵照一定的程序，加强对行政事实行为的研究， 可以寻找出更科学的程序来保障实体上的公正。 其次，行政事实行为在救济法上的意义。行为的作出会产生一定的后果，这 就意味着行政事实行为很有可能对行政相对方的合法权益造成一定的损害，对 此，也应当有行政法上的救济途径。对行政事实行为进行研究，科学地把握行政 事实行为致害的法律救济途径，对于保护行政相对人的合法权益具有重要的意 义。 第三，行政事实行为在行政法学上的意义。行政事实行为是行政行为的组成 部分，对行政事实行为的研究丰富了行政行为理论。行政事实行为与民法上的事 实行为以及行政行为、行政法律行为之间的关系会随着行政事实行为理论的成熟 而进一步明朗。 最后，行政事实行为在依法治国中的意义。国家职能由消极行政向积极行政 的转变，使行政权力的扩张无可避免。这一方面增加了行政主体违法侵权的机会， 另一方面为维护公益又授以行政主体合法损害私益的借口，因此法律不仅要为行 政权力的行使设定最后的边界，而且还要严格规范行政权力行使的程序。随着法 治观念的演进和法律制度的完善，现代法治国家普遍要求贯彻法治行政原则，具 体到行政领域，就是对依法行政原则的强调，因此，对行政事实行为的深入研究 可以保证依法行政原则贯彻的彻底性。 2 9 张步洪中困行政法学前沿问题报告【m 】北京：中国榆察 | j 版衬2 0 0 3 3 3 2 1 1 东南人学硕t 学位论文 、行政事实行为与相关概念的区别 ( ) 行政事实行为与行政法律行为 “法律行为”与“事实行为”的意义及其区别，并非单纯的“叙述性”的区 别。民法学上，法律行为与事实行为作为引起法律关系产生、变更和消灭的法律 事实，有着各自不同的特点，二者主要区别可大体概括为两点：第一，法律行为 以意思表示为其必备要素，而事实行为则完全不以意思表示为其必备要素，当事 人实施行为的目的并不在于追求民事法律后果，因而客观法对事实行为的构成要 件概括中也并不考虑不同行为的具体意图和内容。第二、法律行为依行为人的意 思表示内容发生效力，而事实行为则仅依法律规定而直接发生法律后果。” 在行政法学上，笔者认为行政事实行为与行政法律行为主要有以下几点区 别： 第一，行为与法律后果的关系不同。行政事实行为的结果是不确定的，有的 不产生结果，有的是隐形的或间接的，有的是因为法律的直接规定。而行政法律 行为产生的法律后果是在行为主体预料之中的，是明确的。 第二，目的不同。行政法律行为以对外发生法律效力为目的，行政事实行为 以产生实际效果为目的。行政法律行为往往为相对人设定权利义务，而行政事实 行为对相对人的权利义务产生事实上的影响。 第三，程序以及受法律拘束的程度不同。法律对于行政法律行为的程序有较 详细的程序性规范，而关于行政事实行为的程序性规范甚少。行政法律行为不仅 应当内容合法，而且还要事先取得法律、法规的授权。行政事实行为虽然也不应 违反法律、法规规定，但并不是所有行政事实行为都必须获得法律、法规授权。 为行政相对人提供服务的行政事实行为，如行政指导，可以在法律没有规定的情 况下实施。 第四，法律调整的重点不同。行政法律行为是以意思表示为基本构成要素的 行为，法律因行为主体表现于外部的旨在产生某种法律效果的主观意图特赋予其 一定的法律效果。对行政法律行为而言，法律调整的重点在于意思表示本身；行 董奠生法律行为。事实行为【q 见：民法总则论文选革：i i ；a ：中困法制m 版礼2 0 0 4 3 3 4 - - 3 3 8 1 2 第一章行政事实行为盯慨念j 意义 政事实行为则不同，由于直接表现为行为主体的客观活动，其法律调挚的惫义只 在于行为自身或其结果。“ ( 二) 行政事实行为与民事事实行为 行政事实行为与民事事实行为存在着本质的区别。几乎所有观点都认为二者 除了在形式上，即行为的主体不同外，更本质的区别在于行政事实行为与行政权 力有关，行政事实行为是具有行政法意义上的一种行为。区分行政事实行为与民 事事实行为一般有两个判断标准：其一是依据行为的目的、功能来判断，即行政 事实行为必须是为公法目的而为，具有公法上的意义；其二是依据行为与事件的 关联性来判断。比如为追逐匪徒，警察开警车而撞伤行人，这种行为从其行为目 的来看是为维护治安，从事件关联性来看治安之维护与公权力之行使，因此该行 为应属于公法行为。 ( 三) 行政事实行为与违法行为 之所以将行政事实行为与违法行为放在一起进行比较，是因为二者在某些方 面存在着较为相似的特征。首先在意思表示方面，违法行为也不以意思表示为要 素，它同样是一种客观的、对外界造成实际影响的行为：其次，侵权行为一经构 成，即依法律规定直接发生法律后果，它与事实行为在法律控制上并无实质区别。 在德国和我国台湾，有学者认为行政事实行为具有合法性，也就是说行政事 实行为必须符合法律规定，不能与行政法的已有规定、相关法律原则如法律优先、 法律保留原则相违背。笔者认为，现代法治国家要求任何行政活动都必须服膺于 依法行政的理念，行政事实行为作为行政活动的一种，当然也不能免除这种义务。 但是，这只是对行政主体提出的理想要求，并不代表行政主体因此作出的每一种 行为就一定符合法律规定的，我们也不能因为行政主体作出的某个行为不合法就 否定其不是行政行为。如果认为行政主体作出的每一行为都是合法的，未免将行 政主体神圣化，毕竟行政主体实施行为时是由具体的人去实施的。因此，本文认 为，事实行为中部分是适法的，也有部分是不合法的。合法行为与不合法行为、 事实行为与法律行为是依据不同标准而划分的两组概念。 劓阎尔宝论行政事实行为【j 】行政法学研究1 9 9 8 ( 2 ) ：8 6 1 3 东南人学垧l 学位论史 第二章行政事实行为的类型与特征 一、行政法上的事实行为类型 ( 一) 民法上的事实行为类型3 2 民法上事实行为依据不同的划分标准可以有多种划分，本文在参考台湾学者 曾世雄在民法总则之现在与未来一书中所作论述的基础上，将事实行为划分 为以下几类： 第一，取得权利的事实行为。此类行为主要表现为原始取得所有权的行为。 人类生活离不开各种生活资源，为了便于人类取得生活资源，法律不宜设计过高 的门槛，相反应广开简易而可能的法律途径，这便是事实行为。因为事实行为没 有严格的成立要件或生效要件，只要人们在事实上实施了该行为，就能产生相应 的法律后果。比如摘取野果、养鸡取蛋等等。此外，除所有权外，其他权利也可 以因事实行为而取得，如作者创作作品的行为，即可以取得作品的著作权。 第二，行使权利的事实行为。权利的行使，有的通过法律行为行使者，如行 使合同解除