（民商法学专业论文）电子商务合同的违约救济制度研究.pdf

摘要 电子商务合同是平等主体的当事入之间通过计算机网络达成的 设立、变更、终止财产性民事权利义务关系的协议。它与传统民事合 同的明显区别在于：电子商务合同的订立是通过计算机网络来完成 的。电子商务合同的违约救济制度是指对电子商务合同履行过程中因 对方当事人违约而受到损害的当事人进行救济的各种法律规范的总 称，主要包括电子商务合同违约行为的认定、电子商务合同的违约救 济方式和电子商务合同违约责任的承担等制度。电子商务合同的违约 行为以其成立生效为前提。由于电子商务合同订立的特殊性及订立过 程中双方当事人对对方当事人认定的困难，对其违约行为主体的认定 应有一些特殊规则。对电子商务合同的违约救济方式主要有电子自 助、民事诉讼方式、在线纠纷解决机制。法律应确定电子自助的合法 地位并对其作出限制；法院诉讼方式必须要解决法院司法管辖权的确 定问题，法律适用的确定问题以及电子记录的证据效力问题；在线纠 纷解决机制在电子商务合同纠纷的解决中具有重要的地位。在电子商 务合同的违约责任承担方面，传统的违约责任的归责原则仍然可以适 用，但出现了一些新的免责事由，如某些情况下的网络中断或障碍等， 承担违约责任的形式也出现了停止使用、终止访问等形式。我国应从 事先预防和事后救济两方面来完善电子商务合同的违约救济制度。 关键词：电子商务，电子商务合同，违约救济制度 a b s t r a c t t h ee l e c t r o n i cc o m m e r c ec o n t r a c t ( e cc o n t r a c t ) i sa l la g r e e m e m f o rf o r m i n g ，c h a n g i n g ，e n d i n gt h ep r o p e r t yr e l a t i o n s h i po fc i v i lf i g h t sa n d d u t i e so ft h ee q u a ls u b j e c t s ，w h i c hi sc o n c l u d e dt h r o u g ht h ei n t e m e t t h e o b v i o u sd i f f e r e n c eb e t w e e nt h ee cc o n t r a c ta n dt h et r a d i t i o n a lc o n t r a c ti s 豳a tt h ee cc o n t r a c ti sc o n c l u d e dt h r o u g ht h ei n t e m e t 乃es y s t e mo f r e m e d i e sf o rb r e a c ho ft h ee cc o n t r a c ti sas u mo fl e g a lr u l e sw h i c h p r o v i d et h ep a r t i e sc o n c e r n e dr e l i e f sw h e nt h e ye n c o u n t e rb r e a c h e s i t m a i n l yi n c l u d e st h es y s t e mo fr e c o g n i t i o no ft h eb r e a c h t h es y s t e mo f r e m e d i e sf o rt h eb r e a c ha n dt h es y s t e mo fu n d e r t a k i n go ft h el l a b i l i t y t h e b r e a c hh a p p e n sa f t e rt h ee cc o n t r a c tb e c o m e se f f e c t i v e b e c a u s eo fi t s p a r t i c u l a r i t yo fc o n c l u s i o na n dt h ed i f f i c u l t yo ft h ei d e n t i f i c a t i o no ft h e o t h e rp a r t y , s o m ep a r t i c u l a rr u l e ss h o u l db ef o r m u l a t e di nt h es y s t e mo f r e c o g n i t i o no ft h es u b j e c t s t h er e m e d i e sf o rb r e a c hi nt h ee cc o n t r a c t m a i n l yi n c l u d ee l e c t r o n i cs e l f - s e r v i c e ，c i v i la c t i o na n dt h eo n l i n e d i s p u t er e s o l u t i o n t h el a ws h o u l de s t a b l i s ht h el e g a lp o s i t i o no ft h e e l e c t r o n i cs e l f - s e r v i c ea n dr e s t r i c ti t sa p p l i c a t i o n t h er e m e d yo fc i v i l a c t i o nn e e d st os o l v es o m ep r o b l e m s ，n a m e l yt h ed e f i n i t i o no ft h ec o u r t s i u r i s d i c t i o n ，t h ed e f i n i t i o no ft h es u i t a b l e1 a wa n dt h ep r o o fe f f e c to ft h e e l e c t r o n i cd a t u m t h eo n l i n ed i s p u t er e s o l u t i o ni s i m p o r t a n ti nt h e s o l u t i o no ft h ed i s p u t eo ft h ee cc o n t r a c t i nt h es y s t e mo ft h e u n d e r t a k i n go ft h el i a b i l i t y , t r a d i t i o n a lp r i n c i p l e sf o ri m p u t a t i o nc a nb e a p p l i e di nt h ee cc o n t r a c t b u tt h e r ea r es o m en e we x e m p t i o ne x c u s e s ， s u c ha st h ei n t e r r u p ta n db r e a k d o w no ft h ei n t e r n e t a n dt h e r ea r en e w w a y st ou n d e r t a k et h el i a b i l i t i e so fb r e a c h ，s u c ha ss t o p p i n gu s i n ga n d s u s p e n d i n gv i s i t i n g i no u rc o u n t r y , t h es y s t e mo f t h er e m e d i e sf o rb r e a c h s h o u l db ep e r f e c t e df r o mt h eb e f o r e h a n dp r e v e n t i o na n dt h ea f t e r w a r d r e m e d i e s k e yw o r d s ：e l e c t r o n i cc o m m e r c e ，e l e c t r o n i cc o m m e r c ec o n t r a c t ， t h es y s t e mo fr e m e d i e sf o rb r e a c h 原创性声明 本人声明，所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究 工作及取得的研究成果。尽我所知，除了论文中特别加以标注和致谢 的地方外，论文中不包含其他人已经发表或撰写过的研究成果，也不 包含为获得中南大学或其他单位的学位或证书而使用过的材料。与我 共同工作的同志对本研究所作的贡献均已在在论文中作了明确的说 明。 作者签名： 整逖兰轰：日期：珥年卫月兰日 关于学位论文使用授权说明 本人了解中南大学有关保留、使用学位论文的规定，即：学校 有权保留学位论文，允许学位论文被查阅和借阅；学校可以公布学位 论文的全部或部分内容，可以采用复印、缩印或其它手段保存学位论 文；学校可根据国家或湖南省有关部门规定送交学位论文。 作：她导师繇唑胁期婶必乡日 硕士学位论文 引言 0 1选题缘由 引言 随着科学技术的突飞猛进，计算机技术、信息技术、通讯技术得到了长足的 发展，电子商务成为席卷全球的一种经济模式，这种模式在给人们带来便捷性的 同时，也给传统法律规则的适用带来了诸多挑战。建设一个安全有效的电子商务 法律环境对规范和促进电子商务的发展至关重要。 电子商务合同是电子商务环境下当事人相互之间交易的基础，其成立生效、 履行、违约救济等均存在特殊性，不能完全照搬传统合同中的法律规则。为了保 护这种新兴的经济模式下人们的合法权益，合同法理论必须对电子商务合同的各 个环节作出审视，对其特殊性及在实践中遇到的障碍作出分析并予以回应。在电 子商务合同中，违约救济制度是十分重要的，不仅关系到电子商务合同当事人的 切身利益，而且关系到社会交易的安全和秩序的稳定，更关系到电子商务这种新 兴的经济模式的生命力。在电子商务这种环境下当事人遭受违约应该如何获取救 济，传统合同里的救济规则在电子商务环境下该如何来回应? 笔者在本文中试图 立足于传统的合同法理论，结合电子商务合同的特殊性，对电子商务合同的违约 救济制度进行系统的研究论述，以期对其立法完善提出一些有效的建议。 0 2 国内外研究现状 电子商务是世界性的，电子商务法律规则的探索也来自于国际社会的共同努 力。这首要地归功于联合国贸易法委员会的努力，在1 9 9 6 年和2 0 0 1 年分别发布 了电子商务示范法和电子签名示范法。实质上，世界各国在电子商务立 法上也大致采取了两种立法模式。一种是颁布电子商务法或电子交易法，采用这 一模式的国家有美国、新加坡、哥伦比亚、韩国、澳大利亚、加拿大、突尼斯、 菲律宾、泰国、罗马尼亚等。另一种是制定电子签名法，采用这一模式的国家有 美国、俄罗斯、马来西亚、德国、奥地利、爱沙尼亚、法国、捷克、斯罗文尼 亚、波兰、比利时、以色列、挪威、阿根廷等。i l 】这两种立法模式的目的和所解 决的问题大致相同。从内容上来看，电子商务法或电子交易法主要解决数据电文 或电子记录等同于纸面功能的法律要件；同时还规范因使用电子手段订约在要约 和承诺等方面引起的一些特殊规则。电子签名法则解决电子签名的效力问题以及 美国是联邦制国家，实行二元制法律体系，在州一级有统一电子交易法，而联邦又统一制定了全 球和全国商务电子签名法。 i 硕士学位论文引言 电子签名安全的认证问题。国际社会和各国的探索已经确立了解决电子商务的核 心问题电子商务合同的基本规则。 我国关于电子商务合同方面的立法主要有中华人民共和国合同法和中 华人民共和国电子签名法。我国的合同法，在合同形式方面大胆地吸收了数 据电文形式，是世界上第一部采纳电子合同形式的合同法，这为电子商务合同的 推广应用以及为今后的电子商务立法奠定了基础。中华人民共和国电子签名法 解决了电子签名的效力问题以及电子签名安全的认证问题。 虽然电子商务合同的基本规则如等同于纸面功能、要约承诺方面的特殊规 则、电子签名的效力以及安全认证问题已经确立，但是在电子商务合同中还存在 着一些目前难以解决的问题，如在电子商务环境下法院的司法管辖权如何确立的 问题，这便是一个国际性的难题，出现了两种否认国家管辖权的理论，即新主权 论和管辖权相对论，同时，在以传统的管辖权理论为基础的前提下，还出现了确 立法院司法管辖权的新的连结因素。在我国，系统地从电子商务合同的违约救济 制度的角度来研究的论文和专著几乎没有，但是，学者们从其他角度来对电子商 务合同进行研究的过程中也涉及到对法院司法管辖权的确立问题、电子记录的证 据效力问题、在线纠纷解决机制等问题的研究。同样地，在我国，法院司法管辖 权的确立问题亦是一个难题，在电子商务环境下如何确定传统合同中的连结因素 以及如何利用新的连结因素来确定法院司法管辖权的问题成为很多学者探究的 对象；电子记录的证据效力问题主要地表现在如何让电子记录作为有效的证据来 使用以及如何来平衡实体法与程序法之间的脱节问题；在线纠纷解决机制主要面 临的问题是实际的构建问题。我国研究电子商务合同的学者主要有高富平教授、 齐爱民教授、魏士廪律师等。 0 3 研究的意义和目的 科学技术的发展对法律的发展起着巨大的推动作用。电子商务合同作为科学 技术的产物，带来了许多传统合同法理论不能解决的问题，而电子商务在全球的 发展已呈不可逆转之势，电子商务的发展要求法律规范的保障。因此，我们必须 完善相关的法律规则，来适应时代的发展。同时，电子商务合同的违约救济制度 关系着合同双方当事人的合法权益，关系着社会交易秩序的稳定，关系着电子商 务的进一步发展。所以，研究电子商务合同的违约救济制度具有重要的理论意义 和现实意义。 本文期望能够从实际中存在的问题出发，以传统合同法理论为基础，对相关 的问题进行法律上的探讨，并结合国外的一些具体法律规定来对我国电子商务合 2 硕士学位论文 引言 同违约救济制度的完善提出立法建议。 0 4 研究的方法、内容与结构 本文采用的研究方法有案例分析法、历史考察法、理论联系实际的方法。 本文在对电子商务合同的违约主体以及对电子自助的探讨中运用了案例分析的 方法：在介绍在线纠纷解决机制的时候运用了历史考察的方法；在对电子商务合 同的违约行为、违约救济方式、违约责任的承担的论述方面，以实际中遇到的问 题为基础，进行理论上的探讨。 本文的主体内容共分为五章。 第一章为“电子商务合同及其违约救济制度的界定，对电子商务、电子商 务合同、电子商务合同的违约救济制度作出了一个界定。 第二章为“电子商务合同的违约行为 ，介绍了电子商务合同的违约行为存 在的前提，即电子商务合同的成立生效的规则，并对电子商务合同违约行为的主 体及电子商务合同违约行为的形态作出了论述。 第三章为“电子商务合同的违约救济方式 ，论述了电子商务合同的特殊救 济方式，即电子自助方式和在线纠纷解决机制，并探讨了传统的民事诉讼方式在 救济电子商务合同当事人时遇到的障碍，即法院司法管辖权的确定问题、法律的 适用问题及电子记录的证据效力问题。 第四章为“电子商务合同的违约责任承担，以传统合同的归责原则、免责 事由、承担违约责任的形式为基础，对电子商务合同的归责原则、免责事由、承 担违约责任的形式作出论述。 第五章为“我国电子商务合同违约救济制度的立法完善 ，对电子商务合同 立法的价值取向作出探讨，并对我国电子商务合同违约救济制度的完善提出了一 些立法建议。 3 硕士学位论文第一章电子商务合同及其违约救济制度的界定 第一章电子商务合同及其违约救济制度的界定 1 1 电子商务合同的界定 1 1 1电子商务的概念 电子商务是现代信息技术高度发展的产物，现在，电子商务已经深入到社会 经济和人们工作、学习、生活的方方面面。对许多人而言，在网上买卖商品和服 务就叫做电子商务。 2 1 然而，电子商务这一概念自产生起，就没有一个统一的定 义，国际组织、各国政府、企业、学者根据自己所处的地位和对电子商务参与程 度的不同，从各自的角度提出了对电子商务的认识，因而今天我们可以看到关于 电子商务的各种阐述。 1 9 9 7 年在法国首都巴黎举行的世界电子商务会议认为，电子商务是指对整 个贸易活动实现电子化。从涵盖范围方面可以定义为：交易各方以电子交易方式 而不是通过当面交换或直接面谈方式进行的任何形式的商业交易；从技术方面可 以定义为：电子商务是一种多技术的集合体，包括交换数据( 如电子数据交换、 电子邮件) 、获得数据( 共享数据库、电子公告牌) 以及自动捕获数据( 条形码) 等。电子商务涵盖的业务包括：信息交换、售前售后服务( 提供产品和服务的细 节、产品使用技术指南、回答顾客意见) 、销售、电子支付( 使用电子资金转帐、 信用卡、电子支票、电子现金) 、运输( 包括商品的发送管理和运输跟踪，以及 可以电子化传送的产品的实际发送) 、组建虚拟企业( 组建一个物理上不存在的 企业，集中一批独立的中小公司的权限，提供比任何单独公司多得多的产品和服 务) 、公司和贸易伙伴可以共同拥有和运营共享的商业办法等。p j 美国政府在其全球电子商务纲要中指出，电子商务是指通过i n t e m e t 进 行的各项商务活动，包括广告、交易、支付、服务等活动。 i b m 公司认为：电子商务是在i n t e r n e t 的广阔联系与传统信息技术系统的丰 富资源相结合的背景下应运而生的一种相互关联的动态商务活动。狭义的电子商 务指电子交易，而广义的电子商务是包括电子交易在内的，利用w e b 进行的全 面商业活动，如市场调查分析、财务核算、生产计划安排、客户联系、资源调配 等，所有这些活动都涉及企业的内外。 4 1 我国台湾学者黄三荣认为，电子商务指由于电脑科技与通信技术之结合，当 事人间通过电脑与电脑之连线，以电子化方式，藉由网路所从事之商业活动。【5 】 我国也有学者将电子商务从广义和狭义两个层面上来理解。广义的电子商务 是指切以电子技术手段进行的与商业有关的活动；狭义的电子商务则是指以互 4 硕士学位论文 第一章电子商务合同及其违约救济制度的界定 联网为平台的商事交易活动。1 6 j 需要指出的是，国际组织和各国在制定电子商务法律的过程中，为了涵盖未 来可能出现的新技术发展，大多都注意避免轻易给电子商务下一个明确定义，如 联合国电子商务示范法及其颁布指南中并没有确切地给电子商务下一个 定义，而只是分别对“电子 和“商务一两个词作出了解释。电子商务示范法 中通过对数据电文的解释表现出对“电子 的解释，该法认为数据电文是指由电 子手段、光学手段或类似手段生成、储存或传递的信息，这些手段包括但不限于 电子数据交换( e d i ) 、电子邮件、电报、电传或传真；【7 】而对“商务一一词做了 广义理解，使其涵盖了契约型或非契约型的一切商务性质关系所引起的种种事 项。【8 】 我们可以看到，以上列举的各种对电子商务的不同理解，并不是互相矛盾的， 而只是在理解的深度和广度上有所不同，可以分为广义的和狭义的两种理解角 度。广义的电子商务将“电子理解为包括了互联网、电报、电传、传真等在内 的电子信息技术；将“商务”理解为所有经营性活动和非经营性活动，契约性活 动和非契约性活动，包括所有生产、销售、服务和从事这些活动所涉及的其他环 节，包括了企业内部的管理活动和企业外部的商务活动。而狭义的电子商务则将 “电子一仅仅限于互联网这一种技术形式；将“商务理解为不同主体之间的交 易活动。 然而不管人们在理论上如何界定电子商务，现在最有意义、人们最关注的电 子商务即是以互联网为平台的交易，也即狭义的电子商务，这也是广义的电子商 务的核心部分。人们谈论和研究电子商务，大多数也是以互联网的交易为模型的， 因为只有互联网交易才真正标志着传统经济模式的改变。 而本文对电子商务亦采取了狭义的理解角度，即立足于互联网交易的角度来 进行研究。故笔者这样来定义电子商务：电子商务是平等主体之间通过网络来进 行的交换商品、劳务或者其他标的的活动。这种互联网交易具有这样三个特征： 一是借助互联网这种平台；二是在平等主体之间进行；三是以电子商务合同为基 础。 1 1 2 电子商务合同的概念 正如人们对电子商务没有一个统一的概念一样，对于电子商务合同，各国亦 没有一个为人们所普遍接受的定义。而我国学者基于对电子商务的广义和狭义的 理解，对电子商务合同也作出了广义和狭义的理解。“所谓电子合同，就广义而 言，乃指一切以电子化格式( 数位化资料) 所缔约的合同，即合同的当事人以可 显示出各种令人了解信息( 如文字、符号、图片、数字等) 的设备，例如以传呼 电子商务合同，有学者称之为电子合同，也有学者称之为数据电文合同。 5 硕士学位论文第一章电子商务合同及其违约救济制度的界定 机、手机或电脑、数位电视、翻译机等足以发送或接收信息的电子机器所订立的 合同。而狭义的电子合同，则指通过网络所进行交易的合同。 【9 】“从目前的情 况来看，电子合同有广义和狭义之分。从广义上说，电子合同包括通过电子数据 交换( e l e c t r o n i cd a t ai n t e r c h a n g e ，e d i ) 、电子邮件、电报、电传或传真等电子方 式订立的合同；从狭义上说，电子合同是指通过e d i 、电子邮件等方式借助互联 网订立的合同。也就是说，电子合同即是通过计算机网络缔结和表现的合同。 e 1 1 ) 本文对电子商务合同概念的理解立足于狭义的角度，即电子商务合同是平等 主体的当事人之间通过计算机网络达成的设立、变更、终止财产性民事权利义务 关系的协议。 电子商务合同在本质上还是合同，其特殊性主要在于记载当事人意思表示内 容的方式或形式发生了变化，即使用了数据电文这种表现形式。所以电子商务合 同能否为合同所包容，首先遇到的问题便是其形式问题。现在国际上比较通用的 方法是采用“功能等同法”将数据电文纳入到合同的书面形式之中。所谓“功能 等同法”就是研究传统法律制度要求合同需采用书面形式的目的是什么以及作为 电子商务合同是否能够满足这种要求。根据联合国国际贸易法委员会的学者研究 表明，传统法律对合同书面形式的要求，无非是要实现如下功能：( 1 ) 提供的文 件大家均可识读；( 2 ) 提供的文件在长时间内可以保持不变；( 3 ) 可复制文件以 便每一当事人均掌握同一形式内容的副本；( 4 ) 可通过签名核证内容；( 5 ) 提供 的文件是公共当局和法院可以接受的形式。【i i 】对于上述功能，电子商务合同在一 定程度上是可以满足的，尤其是作为主要功能的可识读性及长久保存性，电子商 务合同应当说是完全符合要求的，而其他的功能，结合电子签名的内容，也是可 以满足的。正因为如此，联合国电子商务示范法第6 条( 1 ) 款规定，如果 法律要求信息须采用书面形式，则假若一项数据电文所含信息可调取备日后查 用，即满足了该项要求。美国统一电子交易法第8 条( 1 ) 款规定，如果当 事人同意以电子手段进行交易，并且某一法律要求一方应以书面形式向另一方提 供、发送或送达信息，那么若此信息依其情形是由在接收器接受信息时有接收保 持信息能力的电子记录来提供、发送或送达的，则上述该法律的要求即被满足。 我国合同法对电子商务合同的形式规定并不是采用“功能等同法 ，而 是扩大了书面形式的外延，把数据电文直接纳入到书面形式当中，这在合同法 第1 l 条得到体现：书面形式是指合同书、信件和数据电文( 包括电报、电传、 传真、电子数据交换和电子邮件) 等可以有形地表现所载内容的形式。我国在 2 0 0 5 年颁布的电子签名法中则采用了“功能等同法，在第4 条中明确规定， 能够有形地表现所载内容，并可以随时调取查用的数据，视为符合法律、法规要 6 硕士学位论文第一章电子商务合同及其违约救济制度的界定 求的书面形式。应该说，我国电子签名法对数据电文的表述比合同法更 加规范化、准确化，进一步朝电子商务国际准则靠拢了。 1 1 3 电子商务合同的类型 电子商务合同有各种类型，目前还尚未规范化，对之有较多的分类标准。 根据合同主体的不同，可以将电子商务合同分为b 2 b ( b u s i n e s s - t o b u s i n e s s ) 、 b 2 c ( b u s i n e s s t o c u s t o m e r ) 、c 2 c ( c u s t o m e r - t o c u s t o m e r ) 合同。其中，b 代 表的是商业机构，而c 代表的是消费者。 根据合同标的物的不同，可以将电子商务合同分为在线买卖合同和在线服务 合同，在线买卖合同是指转移财产权利的电子商务合同，而这种财产包括了有形 货物和无形信息产品；在线服务合同不转移任何财产，是一种只提供某种设施、 因特网平台、信息传输等服务的合同。有学者将之迸一步细分，分为实物商品交 易合同、信息商品交易合同、信息技术合同、网站合作协议与商务开发合同。【l 刁 根据电子化运用程度的不同，可以将电子商务合同分为完全电子商务合同和 不完全电子商务合同。完全电子商务合同是指整个合同的订立和履行都是通过网 络形式来完成的合同；不完全电子商务合同是指在网上订立，但其履行还需借助 传统方式来完成的合同。 1 2电子商务合同违约救济制度的界定 1 2 1 电子商务合同违约救济制度的概念 违约是指合同当事人没有按照合同的规定全面地适当地履行合同义务。【1 3 j 当事人违约，必须要承担相应的责任，从而使受违约方的损害得到救助和补偿， 使其权利得到救济。对于“制度，辞海上是这样来解释的：“1 要求成员共 同遵守的按一定程序办事的规程；2 在一定的历史条件下形成的政治、经济、文 化等各方面的体系；3 旧指政治上的规模法度。刀【1 4 】笔者认为违约救济制度里的 “制度”可取第二种解释，故笔者对违约救济制度是这样来理解的：违约救济制 度是指对受违约方的权利进行救助和补偿的各种法律规范所构成的体系。 电子商务合同的违约救济制度是指对电子商务合同履行过程中因对方当事 人违约而受到损害的当事人进行救济的各种法律规范的总称。它具有三个方面的 基本含义：第一，违约救济制度是由法律规定的；第二，违约救济制度是一个法 律规范的体系；第三，违约救济制度的目的是规范救济行为，保障因违约而受到 损害的当事人，使之能够获得相应的救助和补偿。 1 2 2 电子商务合同违约救济制度的内容 电子商务合同的违约救济制度是一个体系，其功能就是使一方当事人在其权 7 硕士学位论文 第一章电子商务合同及其违约救济制度的界定 利遭受另一方当事人违约损害时获得救济，它必须包含以下三个方面的内容：第 一，哪些情况下需要对当事人的权利进行违约救济，即违约行为的认定制度；第 二，在当事人遭受违约侵害时，应该通过何种途径来获取救济，即违约救济方式 制度；第三，违约方应承担怎样的责任，即违约责任承担制度。 电子商务合同作为合同的一种特殊形式，其违约救济制度的具体内容与传统 合同存在一些差别，笔者在下面几章将分别来对这几个方面的内容作出详细的论 述。 硕士学位论文第二章电子商务合同的违约行为 第二章电子商务合同的违约行为 违约行为是指合同当事人违反合同义务的行为，电子商务合同的违约行为亦 指电子商务合同的当事人违反其合同义务的行为。笔者在这一章中将介绍电子商 务合同违约行为的前提，即电子商务合同的成立生效，并对电子商务合同的主体 认定以及电子商务合同违约行为的形态作出探讨。 2 1电子商务合同违约行为的前提 “违约行为以有效的合同存在为前提，无效合同因无履行合同的义务，因此 亦无违约行为。”【1 5 】从中我们可以知道，违约行为是以一个成立并生效的合同为 其前提的，合同生效之前当事人的违法行为一律不能认定为是违约行为。笔者在 此将对电子商务合同的生效时间作出论述。 根据我国合同法第4 4 、4 5 、4 6 条的规定，合同的生效时间存在以下几 种模式：( 1 ) 合同成立时生效；( 2 ) 自批准、登记时生效；( 3 ) 条件成就时生效； ( 4 ) 期限届至时生效。电子商务合同的生效时间与一般合同无异，也包括这几 种模式。但是因为电子商务合同缔结方式的特殊性，使得电子商务合同成立的时 间与一般合同相比具有特殊性。下面将着重论述电子商务合同的成立时间。 在电子商务合同的成立中，合同的承诺是其关键，像我国合同法第2 5 条就规定，承诺生效时合同成立。在电子商务合同中亦跟传统合同一样，承诺生 效时电子商务合同成立。 关于承诺生效的时间，存在两种传统规则：一种是送达主义，即信件到达接 收人处生效，为大多数大陆法系国家所采纳；另一种是发送主义( 亦称投邮主义、 邮箱规则) ，即只要发送人将信件投邮就立即生效，为英美法系国家所采纳。这 两种规则侧重点不同，送达主义更注重保护交易安全，而发送主义更注重保护交 易效率。 现在国际上比较通行的规则是送达主义。就连美国，也在1 9 9 9 年的统一 计算机信息交易法( u c i t a ) 里对电子信息的生效时间采用了送达主义，而放 弃了普通法的发送主义。【1 6 】美国统一州法委员会对此举的评论是：“之所以放弃 邮箱规则是为了避免界定收到的不确定性，采用送达主义是考虑到电子信息 传输的迅捷性，而把没有收到的风险置于发送人。 【1 7 】应当说，电子交易本身具 有无法比拟的迅捷性，因而交易安全是每个国家立法者必须要考虑的因素，而送 达主义则符合了这个要求。我国合同法第1 6 条第2 款亦明确规定了采取数 9 硕士学位论文第二章电子商务合同的违约行为 据电文形式的意思表示采取送达主义。 在送达主义的原则之下，送达到何处才构成送达又是我们需要考虑的问题， 往往有四种可供选择的标准：( 1 ) 承诺信息进入并被要约人计算机系统加以记录 之时；( 2 ) 要约人的计算机系统能转换和运行承诺信息之时：( 3 ) 由要约人直接 控制的计算机系统为便于检索而作出关于承诺信息之记录之时；( 4 ) 要约人收到 承诺信息之时。对此，我国电子签名法第1 1 条规定：“数据电文进入发件人 控制之外的某个信息系统的时间，视为该数据电文的发送时间。收件人指定特定 系统接收数据电文的，数据电文进入该特定系统的时间，视为该数据电文的接收 时间；未指定特定系统的，数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为该 数据电文的接收时间。当事人对数据电文的发送时间、接收时间另有约定的，从 其约定。 联合国电子商务示范法第1 5 条第2 款规定：“除非发端人与收件 人另有协议，数据电文的收到时间按下述办法确定：( a ) 如收件人为接收数据电 文而指定了某一信息系统：( 一) 以数据电文进入该指定信息系统的时间为收到 时间；或( 二) 如数据电文发给了收件人的一个信息系统但不是指定的信息系统， 则以收件人检索到该数据电文的时间为收到时间；( b ) 如收件人并未指定某一信 息系统，则以数据电文进入收件人的任一信息系统的时间为收到时间。 笔者认为，电子商务示范法的规定更为全面，规定了数据电文发送的三 种情况及该三种情况下的时间确认：( 1 ) 数据电文进入收件人指定的某一信息系 统：( 2 ) 数据电文进入收件人的一个信息系统但不是指定的信息系统：( 3 ) 收件 人未指定信息系统。而我国法律没有规定第( 2 ) 种情况，即收件人指定了某一 信息系统但发端人将数据电文发给了收件人的另一个信息系统的情况。而对于这 一种情况，电子商务示范法规定亦比较合理科学，既平衡了双方当事人之间 的权利义务，又具有较强的可操作性，值得我国立法借鉴。 2 2 电子商务合同的违约行为探讨 2 2 1 电子商务合同违约行为的主体认定 违约行为是合同当事入不按照合同约定或者法律规定来履行合同义务的行 为，其主体只能是合同的当事人，当事人必须具有相应的缔约能力，即当事人必 须具有能够通过自己的行为缔结合同并享有合同权利、承担合同义务的资格，才 能成为合同的有效当事人。当事人的缔约能力，对自然人而言一般是与其民事行 为能力相适应的，完全民事行为能力人除法律有特别限制外，具有完全的缔约能 力；限制民事行为能力人只能进行与其年龄、智力或精神健康状况相适应的民事 活动，其它民事活动由他的法定代理人代理或需征得其法定代理人的同意；无民 l o 硕士学位论文第二章电子商务合同的违约行为 事行为能力人只有在纯获利益的情况下才具有缔约能力，其它民事活动也由其法 定代理人代理。对法人而言，其缔约能力与其民事行为能力是一致的。 我们先来看这样一个案例：一个8 岁的男孩经常上网，某日竟在一购物网站 以其父亲的身份证号注册，并订购了一台小型打印机，结果货送到家后，才发现 是他订购的，男孩的父母表示很抱歉但拒绝买下此打印机，购物网站虽然不高兴， 但是也没办法。【1 8 】这个案例给我们的启示是，在传统的纸面交易中，我们可以 通过查验身份证、鉴别营业执照、核对授权委托书以及谈话来判断对方当事人是 否具有相应的缔约能力，但是在电子商务交易中，人们订立合同是通过网络，并 不是采取面对面的形式，这种网络交易具有虚拟性，很难判定对方是否具有缔约 能力，相较传统合同人们往往承担了更大的风险，那么，人们在订立电子商务合 同之后，在履行的过程中才发现对方当事人不具有相应的缔约能力，在这种情况 下，合同是否有效，合同违约行为主体的确定是否仍应参照传统合同法理论的规 定呢? 在法人为电子商务合同的当事人时，如传统合同一样，可能会出现主体不适 格的情况，如某些商品为国家特许经营，有严格的经营准入制度，而法人可能并 不具备这种特许经营权。再如，有些国家，对进出口实行审批制度，只有经审批 后法人才能从事进出口业务，而法人也可能并无进出口权。此外，还存在着法人 的高级管理人员和相关业务人员的代理权问题，在传统合同中，通过这些人员出 示的企业法律文件、印章等可以来确定有关人员是否有权代表企业，但在网络这 种环境下，代理权的确证也存在一些困难。这些情况在传统合同下也可能存在， 只是在网络这种环境下，电子商务合同当事人对法人主体的不确定性所需承担的 风险更大。那么，在这种情况下，有无必要对其主体认定作出一些不同于传统合 同的规定呢? 笔者认为在这种情况下，无需对传统的合同法理论作出创新，但是 应该在合同订立的过程中引进一些制度来消隐当事人在网络这种环境下相对而 言比较大的风险。有学者主张，在电子商务领域内应建立一种电子商务市场的准 入机制，“在我国，我们认为宜建立一个由官方管理的因特网认证机构，在用户 进入电子商务市场时，由认证机构按网上交易的要求核实该用户的真实身份，签 发一份电子证书，其中包括身份证明、网上交易种类、支付能力证明等，以 后该用户在网上进行任何交易行为都要附带这份电子证书，用来说明他作为电子 商务主体的合法性。同时，也把交易对方是否认真核对电子证书作为其主观是否 善意或者说是否已尽必要的注意义务的判断因素之一。【1 9 】也有学者对此持反对 意见，认为电子商务资格的准入制从根本上违反了网络的全民原则和自由原则， 也违反了民事主体平等原则。笔者认为，电子商务是一个全新的领域，虚拟化是 其重要特征，具有高效便捷性，但其高效便捷性不能以牺牲交易安全为代价，笔 硕士学位论文 第二章电子商务合同的违约行为 者认为这可以从两个方面来着手。一方面要建立完善的法人电子商务主体认证制 度，事实上，我国在2 0 0 5 年开始实施的电子签名法中亦肯定了电子签名和 电子认证 的效力，但是，短期之内，电子签名和电子认证技术还没有得到普遍 的运用，这还需要各方面的共同努力；另一方面要建立完善的法人信用体系，对 法人身份、守法情况、经营情况、产品质量和服务情况、银行信用情况等内容进 行公示。应该说，这两方面的制度设计对保障电子商务交易的安全是大有裨益的， 在这种制度的保障之下法人作为电子商务合同违约主体的认定可以参照传统合 同法理论的具体规则。 在自然人为电子商务合同的当事人时，人们在订立合同的时候对其缔约能力 的认定就更加困难了，在网络交易过程中很难判断作为当事人的自然人真正的性 别、年龄、身份以及智力状况。对法人我们尚且可以通过认证制度和信用体系来 判定其有无缔约能力，而在实际中电子签名和认证离自然人很遥远，而且事实上 也不可能建立一个完善的自然人信用体系。对此学者主要有两种不同的观点。一 种观点认为，传统合同对于缔约能力的规定，在电子商务环境下，仍然应当适用， 根据行为人的行为能力的不同，将不符合缔约能力的当事人签订的合同分为两种 类型：效力待定合同与无效合同。【2 0 】另一种观点认为，由于网络交易具有特殊 性，交易相对人无法查定交易相对人的实际年龄，应该大胆地跳出传统的思维方 式，转而顾及在网上交易过程中，意思表示大多都属于双方当事人在未曾谋面的 情况下所做出的，因此，应考虑：在网络交易中彻底推翻行为能力的理论基础， 不论当事人是否系无行为能力或限制行为能力人，均应认定合同关系因要约和承 诺的作出而成立。【2 l 】其实这里涉及到了对限制行为能力和无行为能力人的保护 与对交易安全的保障的平衡问题。如果确认这种合同的效力，虽然维护了交易的 安全，却不利于对限制以及无行为能力人的保护，且对传统合同的基础产生了较 大的颠覆；如果否认其效力，则不利于交易的安全，必然会影响到电子商务的健 康发展。针对这种情况，有学者【2 2 】提出，卖方应该设计一些阻止未成年人参加 交易的程序障碍，如果当事人能够独立地完成交易行为，说明当事人的智力状况 已经达到了订立合同的智力要求，这种情况下并不能因为当事人是未成年人而使 合同一概无效，如果卖方并没有设计相关的程序障碍，则应自行承担合同无效造 成的损失。笔者认为这种程序障碍的标准难以把握，并可能会使相当一部分具有 缔约能力的人不再选择电子商务的交易方式，所以可行性并不强。对于这个问题， 日本法认为，若有此种情况时，若欲将无行为能力人或限制行为能力人视为有行 电子签名，是指数据电文中以电子形式所含、所附用于识别签名人身份并表明签名人认可其中内容的数 据，可参见中华人民共和国电子签名法第2 条第l 款。 电子认证，是指为电子签名相关各方提供真实性、可靠性验证的公众服务活动，可参见我国信息产业部 办法的电子认证服务管理办法第2 条第l 款。 1 2 硕士学位论文 第二章电子商务合同的违约行为 为能力入，须有其限制：( 1 ) 须利用人为多数；( 2 ) 须有一符合合同( 定型化) 的制度；( 3 ) 利用人负担轻且具有利用上之利益；( 4 ) 利用关系有暂时性。【2 3 j 笔者认为，在自然人为电子商务合同的当事入时，若因当事人一方是无行为能力 人或限制行为能力人而使合同一概无效，那么，在网络的环境下，一方当事人无 法像在传统的面对面交易中那样直观地获得对另一方当事人的判断，其必然承担 了比传统合同当事人更大的风险，其权益无法得到有效的保障。所以，笔者认为 在某些特定的条件下应该赋予这种合同以成立的效力，将无行为能力或限制行为 能力人视为合同的有效当事人，从而更好地平衡保护无行为能力人和限制行为能 力人与维护交易安全之间的关系，而这种条件可以从交易对未成年人的监护人的 经济负担以及利用效益等方面来考虑，如果该交易对其监护人的负担轻且具有利 用上的价值，应该赋予该交易合同以成立的效力。 2 2 2 电子商务合同违约行为的形态 违约行为的形态，是根据违约行为违反义务的性质和特点而对违约行为所作 的分类。在传统合同中，当事人违约行为的形态主要有预期违约和实际违约。预 期违约，是指合同一方在合同规定的履行时间到来之前否认合同的有效性或明确 表示不履行自己承诺的合同义务。瞄】实际违约又包括不履行、迟延履行、不适 当履行。不履行又包括履行不能和拒绝履行。履行不能是指债务人无法定原因在 客观上已无履行能力；拒绝履行是指债务人无法定原因能够履行而故意不履行。 2 5 1 迟延履行是指当事人违反了合同规定的履行期限，在履行期限到来时，不作 出履行或不接受履行。【2 6 】不适当履行，是指债务人虽然履行了债务，但不完全 符合合同的约定。【2 刀 电子商务合同虽是合同的一种特殊形式，但其本质亦是合同。电子商务合同 的违约行为亦是没有按照法律的规定或者电子商务合同的约定来履行合同义务 的行为，其违反义务的特点和性质与传统合同是没有区别的，故电子商务合同违 约行为的形态与传统合同违约行为的形态并无二致，亦包括了预期违约和实际违 约两种违约行为形态，同样地，实际违约这种违约形态中又包括了不履行、迟延 履行和不适当履行三种形态。 硕士学位论文 第三章电子商务合同的违约救济方式 第三章电子商务合同的违约救济方式 电子商务合同的违约救济是指对非违约方应当享有的合同权利因遭受违约 方违约侵害而进行的救助和补偿。私力救济和公力救济一直是民事权利救济方式 的两大基本形态，也有学者将权利的救济方式分为公力救济、私力救济和社会救 济。公力救济，是指国家权力机关运用公权力对被侵害权利予以救济，1 2 8 】反映 在合同领域的典型方式是民事诉讼，因权利受到侵害的当事人的申请而启动，以 国家强制性为保障，并有严格的程序规范。私力救济，也称自力救济，是指当事 人认定权利遭受侵害，在没有第三者以中立名义介入纠纷解决的情形下，不通过 国家机关和法定程序，而依靠自身或私人力量，解决纠纷，救济权利。私力救济 的典型形式是私下和解，当事人双方在没有第三方介入的情况下通过相互交涉、 沟通，彼此互相作出让步，进而最终达成合意，解决纠纷。【2 9 】社会救济，是指 依靠社会权力来对被侵害权利进行救济，主要包括仲裁和部分调解( 包括民间组 织调解、行政调解、律师调解) 。 3 0 l 应该说，电子商务合同的违约救济方式不外乎也是这几种。笔者在此并不对 电子商务合同这几种救济方式里的一般理论作论述，而是对其特殊性进行探讨， 包括自力救济中的电子自助，公力救济中的民事诉讼方面的特殊规则，以及电子 商务合同的特有违约救济方式川d r 方式。 3 1电子自助 在实践中，电子自助行为只在标的物是计算机软件的电子商务合同中出现 过，故笔者亦在此视角内来探讨电子自助方式。 3 1 1 电子自助的内涵 所谓电子自助，是在因用户或被许可方违约而使电子合同被取消后，法律赋 予许可方利用电子的方式进行自我救济的权利，它不适用于依据合同本身条款的 规定而到期或其他没有