（诉讼法学专业论文）论gats框架下中国律师服务新秩序之建立.pdf

a b s t r a c t 111111 11 11i i i ii iiii1 1 11 1 1 1 1 1 1 1 i 17 3 3 910 l a w y e r ss e r v i c e ，i nb r i e f , i tm e a n sl e g a l s e r v i c ep r o v i d e d b yt h e l a w y e r s b e c a u s eo f t h ec o n d i t i o n so ft h ep o l i t i c a ls y s t e m st h el a n g u a g e sa n d t h ec u l t u r e s ，t r a d i t i o n a ll a w y e r ss e r v i c ei sl i m i t e di nt h ei n t e r n a la r e a h o w e v e ri nt h ew a k eo ft h e g l o b a l i z a t i o no fw o r l de c o n o m y , l a w y e r s s e r v i c eh a s g r a d u a l l yc h a n g e d i n t oa c o m m o d i t y ，t r a n s c e n d e d t h e g e o g r a p h i c a lr e s t r i c t i o na n dg o i n gg l o b a l a sar e s u l tt h et r a d ei nl a w y e r s s e r v i c ec o m e di n t ob e i n g g e n e r a la g r e e m e n to nt r a d ei ns e r v i c ei sa n i n t e r n a t i o n a ll e g a ld o c u m e n tw h i c hi su s e dt or e g u l a t ea l lk i n d so ft r a d ei n s e r v i c e i nt h i sa g r e e m e n ta c c o r d i n gt ot h er e a l i t yo fl a w y e r ss e r v i c ei nt h e i r o w nc o u n t r i e st h em e m b e rs t a t e sp r o m i s e dt oo p e nt h e i rl e g a ls e r v i c ei n v a r y i n gd e g r e e s a l o n gw i t h t h er a p i dg r o w t ho fe c o n o m ya n dt h ed e e p g o i n g o fr e f o r ma n d o p e n i n gu p i nc h i n am o r ea n dm o r em u l t i n a t i o n a l c o r p o r a t i o n sc o m et o i n v e s ta l s om a n yd o m e s t i ce n t e r p r i s e sj o i ni n t ot h e i n t e r n a t i o n a lm a r k e t a sar e s u l tal o to fr e q u i r e m e n t sa b o u tl a w y e r ss e r v i c e a r ep r o p o s e d t h e r e f o r ec h i n aa l s op r o m i s e dt oo p e nt h el a w y e r ss e r v i c eb u t w i t hs o m er e s t r i c t i o n sa b o u tt h ep r a c t i c eo ff o r e i g nl a w y e r s b u ti nt r u e b e c a u s eo fs o m ee c o n o m i ci n t e r e s t sp a n so ft h ef o r e i g nl a w y e r sb r e a k e dt h e l i m i t sa n dc r e a t e ds o m ec o n f l i c t sw i t hi n t e r n a ll a w y e r s i nm yo p i n i o n ，t h e l a w y e r ss e r v i c es y s t e mi no u rc o u n t r ys h o u l db ep r o p e r l ya d j u s t e d a n dw e s h o u l df u r t h e ro p e nu pt h el a w y e r ss e r v i c et oc o n s i s t e n tw i t ht h ee c o n o m i c l e v e l k e yw o r d s ：g e n e r a la g r e e m e n to nt r a d ei ns e r v i c e ；g a t s ；l a w y e r ss e r v i c e ； m a r k e to p e n i n g 目录 弓i 言1 第一章律师服务与律师服务贸易l 第一节律师服务概述1 第二节律师服务贸易概述4 第二章g a t s 框架下律师服务贸易相关规则7 第一节服务贸易总协定概述7 第二节g a t s 框架下的服务贸易规则8 第三节g a t s 框架下的的律师服务贸易规则9 第三章我国律师服务贸易相关规则1 1 第一节加入w t o 前我国律师服务贸易概况l l 第二节我国对律师服务市场开放的具体承诺1 2 第三节加入w t o 后我国律师服务贸易相关规则1 3 第四节我国涉外律师服务贸易现状1 8 第四章国外主要国家律师服务贸易制度概述2 0 第一节英美法系国家律师服务贸易概述2 0 第二节大陆法系国家法律服务贸易概述2 3 第五章我国涉外律师服务制度之改善2 7 第一节关于我国律师服务市场开放的丰要观点2 7 第二节我国涉外律师服务制度改革的必要性与可行性2 8 第三节我国律师服务市场开放应坚持的原则3 l 第四节我国律师服务市场进一步开放的措施3 2 结语3 3 参考文献3 4 攻读学位期间的研究成果3 5 学位论文独创性声明、学位论文知识产权权属声明3 6 引言 引言：本文从律师服务及律师服务贸易的基本概念入手，通过对g a t s 相关规则、 我国的具体承诺及世界主要国家法律服务市场开放状况的介绍，阐释我国律师服务 市场进一步开放的必要性、可行性及律师服务制度进一步完善的具体措施。全文共 分以下五个部分： 第一章，律师服务与律师服务贸易。该部分主要阐述律师服务的基本概念，律 师服务与法律服务的关系，律师服务的特征和内容等律师服务的基本问题，以及律 师服务贸易的概念、特征，提供方式和律师服务贸易的历史沿革等律师服务贸易的 基本问题。 第二章，g a t s 框架下律师服务贸易相关规则。该部分主要阐述服务贸易总协 定的由来，g a t s 框架下的服务贸易规则及相关律师服务贸易规则。 第三章，我国律师服务贸易相关规则。该部分主要阐述加入w t o 前我国的律师 服务贸易概况及有关法规，我国在g a t s 框架下对律师服务市场开放的具体承诺，加 入w t o 后我国新制定的律师服务贸易相关法规以及我国涉外律师服务贸易的发展现 状。 第四章，国外主要国家律师服务贸易制度概述。该部分主要阐述以美国和英国 为代表的英美法系国家的法律服务市场开放状况，以及以法国、日本、韩国为代表 的大陆法系国家的法律服务市场开放状况。 第五章，我国涉外律师服务制度之改善。该部分主要阐述关于我国律师服务市 场开放的主要观点，我国进一步开放律师服务市场的必要性与可行性，我国律师服 务市场开放应坚持的原则，以及我国律师服务市场进一步开放的具体措施。 第一章律师服务与律师服务贸易 第一节律师服务概述 一、律师服务的概念及其与法律服务的关系 ( 一) 律师服务概念 律师服务，顾名思义，是指由律师提供的专业化服务，即以律师为主体，依据 需求方的要求和委托，借助其专业法律知识和业务技能，根据事实和法律向需求方 提供的能够满足其需要的专业化服务活动。 ( 二) g a t s 框架下律师服务与法律服务的关系 在w t o 国际服务贸易分类表中，由律师所提供的专业服务被表述为l e g a l s e r v i c e s ( 即法律服务) ，属于第一大类商业服务中的专业服务，由服务贸易总协 定调整。然而根据各国的法律制度的不同，律师服务和法律服务，在有的国家是 1 青岛大学硕士学位论文 可以互换的概念( 如美国) ，而在另外一些国家，二者则有所不同( 如我国) 。 在美国，只有律师被允许开业从事法律服务，法律服务行业被律师所垄断， 其他人一般不得提供法律服务。因此，法律服务和律师服务的提供主体是一致的， 二者的概念实质上也是一样的。 然而，在另外一些国家，并非只有律师才能提供法律服务，普通公民只要具有 法律知识，也可以提供一定范围内的法律服务，有的国家还将特定种类的法律服务 授权给其他专门人员，在这些国家，法律服务同律师服务的内涵和外延都有所差别。 如在法国，只有公证员才能提供公证法律服务，此时，法律服务的外延就大于律师 服务心1 。在我国，律师、公证员、基层法律工作者所提供的专业化服务都属于法律 服务的范畴，此外，普通公民经过司法行政部门和工商行政部门的批准，也可成立 法律服务咨询机构，提供法律咨询服务。口1 可见，在我国，法律服务的内容不仅限 于律师服务，其提供主体和服务范围都要大于律师服务。因此，服务贸易总协定 中所表述的法律服务，在我国应特指律师服务。 二、律师服务的特征 ( 一) 服务业的一般特征 根据w t o 国际服务贸易分类表，律师服务属于商业服务中的专业服务，律 师服务是服务业的重要组成部分，因此，律师服务具有服务业的共同属性。 1 、有偿性。律师以提供法律服务为职业，像体力劳动者出卖体力一样，律师接 受服务需求方的委托，为达到其要求的结果，而投入自己的的时间和精力，付出劳 动成本。由此而产生的智力成果生成了一定的价值和使用价值，服务需求方获得了 服务，理应支付相应的报酬以换取律师劳动所产生的智力成果。因此，笔者认为， 如同其他的服务行业一样，律师服务也是一种商品，具有有偿性。 2 、契约性。在承认律师服务是一种无形商品的前提下，此种商品的买卖便可归 入民事关系的范畴。服务需求方有权自主地选择服务提供者，根据自己的意愿向其 提出明确的要求；服务提供方也有权自主地选择服务对象，根据自己的具体情况向 其表明可提供的服务及收取的费用。服务的供需双方在自愿、平等的基础上，达成 协议，各取所需。因此，律师服务这一特殊商品的买卖，也像其他的服务商品一样， 具有契约性。 3 、竞争性。如前所述，律师服务可以像商品一样进行自愿、平等的买卖，则 律师服务市场必然会依市场规律产生竞争。基于律师服务的有偿性特征，服务从业 者为追求利润最大化，会采取根据市场状况调整服务价格、开拓新的服务领域，不 断提高服务质量等措施，与同类服务主体争夺市场份额，展开竞争。 ( 二) 有别于一般服务业的特殊性 律师服务制度是国家法制的组成部分，而法制又是国家上层建筑的重要组成部 2 第一章律师服务与律师服务贸易 分。因此，律师服务往往涉及一个国家的政治、经济和社会生活的各个方面，与一 个国家的立法、执法、司法活动密切相关。所以，律师服务并不是一项简单的商业 服务，具有不同于一般服务商品的特殊属性。 1 、高度专业性。由于律师服务要求律师运用抽象的法律规范解决具体的法律事 务，这就需要服务从业者具备专门的法律知识、接受过相应的执业训练，遵守共同 的执业操守和职业道德，因而律师服务是一种专门化的服务商品。律师执业资格是 普通公民从事律师职业所应具备的基本条件和身份特征，是从事律师职业的前提。 由于律师是提供专业法律服务的职业，律师的服务质量与当事人的利益密切相关， 律师如果没有良好的业务素质，就很难为当事人提供有效的、高质量的服务。凶此， 律师制度从产生到现在，无论实行何种社会制度，凡是有律师的国家，对于律师资 格的取得都有较为严格的规定。纵观各国的法律规定，提供律师服务者一般须具有 法学专业学历并通过国家的律师资格考试或统一司法考试才能获得进入服务市场的 资格。这是律师服务业中早己形成的国际惯例，我国律师法对此也有相关规定。 2 、地域制约性。由于与当事人所在国的政治、经济、文化、及法律制度密切 相关，故律师服务具有鲜明的地域化的特征，不同困家的法律制度往往具有不同的 社会性质，甚至分属于不同的法系，在法律的结构、适用、实施等诸多方面也相去 甚远。凶此，对于外国律师来说，要求其提供涉及东道国或第三国法律适用问题的 服务，显然是十分困难的。放而，形成了跨国律师服务的无形屏障。 三、律师服务的内容 律师服务的内容，概括起来，主要包括诉讼和非诉讼业务两大类。诉讼服务主 要是刑事辩护和民事、行政代理服务；非诉讼服务主要是担任法律顾问、起草法律 文书等。 ( 一) 联合国有关文件的规定 联合国1 9 9 7 年公布的产品总分类( c p c ) 将律师服务的内容概括为以下几 类： 1 、不同法律领域的法律咨询和法定代理服务。包括刑法的法律咨询和法定代 理服务，其他法律领域的司法程序方面的法律咨询和法定代理服务。 2 、准司法法庭、机构等的法定程序方面的法律咨询和法定代理服务。 3 、法律文件和证明服务。 4 、其他法律服务。包括仲裁和调解服务，其他未另列明的法律服务。h 1 ( 二) 我国法律的规定 我国律师法第2 5 条规定，律师可以从事以下业务：( 1 ) 接受公民、法人和 其他组织的聘请，担任法律顾问；( 2 ) 接受民事案件、行政案件当事人的委托，担任 代理人，参加诉讼；( 3 ) 接受刑事案件犯罪嫌疑人的聘请，为其提供法律咨询，代理 二l 青岛大学硕士学位论文 申诉、控告，申请取保候审，接受犯罪嫌疑人、被告人的委托或者人民法院的指定， 担任辩护人，接受自诉案件自诉人、公诉案件被害人或者其他亲属的委托，担任代 理人，参加诉讼；( 4 ) 代理各类申诉案件的申诉：( 5 ) 接受当事人的委托，参加调解、 仲裁活动；( 6 ) 接受非诉讼法律事务当事人的委托，提供法律服务；( 7 ) 解答有关法 律的询问，代写诉讼文书和有关法律事务的其他文书。 ( 三) 国外主要国家的规定 各国法律制度、律师业产生及发展的传统均有所不同，这就导致了对律师服务 范罔界定的差异。德国律师服务的范围除了传统业务外，还可包括审计服务、公证 服务；哺。英国的律师分为出庭律师和事务律师，出庭律师的业务是出庭辩护或代理， 而事务律师主要是从事担任法律顾问、起草法律文书等非诉讼服务，也可在较低级 别法院出庭辩护或代理。【6 1 第二节律师服务贸易概述 一、律师服务贸易的内涵与外延 ( 一) 律师服务贸易的概念 律师服务贸易属于服务贸易，因此，在定义律师服务贸易前需先了解什么是服 务贸易。服务贸易是相对于货物贸易而言的，但至今尚没有统一、公认的定义。h 1 联 合国贸易与发展会议规定，服务贸易是指货物的加工、装配、维修以及以货币、人员、 信息等生产要素为非本国居民提供服务并取得收入的活动，是国与他国进行服务 交换的行为。湖美加自由贸易协定( c u s f t a ) 第1 4 0 1 条规定，服务贸易指缔约 方的一个人在其境内或进入另一缔约方提供该协定包含的一项服务。虽然表述各不 相同，但不难看出，以上概念都强调了以下要点：其一，服务贸易都含有涉外因素， 涉及两个或两个以上的国家；其二，服务贸易不仅是服务供需双方问简单的买卖关 系，而是涉及到了服务的产生和流通的各个环节。综合以上概念，笔者将广义的服 务贸易分为国内与国际两类：服务供需双方分属于不同的国家且服务的产生和流通 在两个或两个以上国家之间进行的，是国际服务贸易，即本文所指狭义的服务贸易； 相应的，服务供需双方属于相同的国家且服务的产生和流通仅在一国内进行的，是 国内服务贸易。 根据对以上服务贸易的分类，律师服务贸易按其是否具有涉外因素，也可区分 为国内律师服务贸易和国际律师服务贸易。国内律师服务贸易发生在本国境内，律 师及其当事人属于同一国且律师服务的产生和流通在一国内完成；国际律师服务贸 易，即本文所指狭义的律师服务贸易，是指律师与其当事人分属于不同的国家且律 师服务的产生和流通发生在两个或两个以上的国家。 4 第一章律师服务与律师服务贸易 ( - - ) 律师服务贸易的特征 律师服务贸易具有区别于其他服务贸易的特征，主要体现在： 1 、律师服务贸易由专业人员提供。各国对律师服务从业者都有着严格的要求， 一般来说，必须具备规定的学历和专业要求，具有法律专业知识和良好的道德品质， 并且通过考试或考核取得律师资格，经过一段时间的实习或培训，才能取得资格， 正式执业。 2 、律师服务贸易以民商活动为主要业务领域。受政治、文化等方面的制约， 律师服务贸易的业务范围主要限定在民商活动之中，内容主要是在国际经济交往中 运用有关的国际商法、国际经济法和国际惯例为商事活动及商事组织提供法律服务 和帮助。随着经济全球化的深入，这种服务需求正在逐步增大。 3 、律师服务贸易具有一定的政治特性。法律是对一国政治、经济和文化等各 个领域进行规范和调整的强制性规则。律师依据、运用法律提供服务，通过服务维 护法律的权威，促进司法的公正，正是律师政治特性的集中体现。凶此，律师服务 贸易虽是服务贸易的一种，但由于其涉及一国的司法制度，使其义不同于一般的涉 外服务贸易。现实中，虽然各国根据本国国情，对律师服务贸易作出了各不相同的 规定，但大都对律师服务市场的开放持谨慎态度，对外国律师在本国的执业活动给 于比较严格的监督和管理，这也在一定程度上影响甚至限制了律师服务市场在全球 范罔内的开放。 4 、律师服务贸易的规范性。与其他涉外服务贸易的多元化不同，律师服务的 产生和流通都要严格依照实体法和程序法的规定进行。世界各国对律师执业行为均 制定了严格的行为准则，律师的服务行为不仅要遵守东道国的律师执业行为规则， 还要遵守其资格授予国的相关规则。因此，对于从事涉外律师服务贸易的律师，其 执业行为存在着二重的行为规则和道德标准，对其执业行为的监督和管理，也需要 东道国或资格授予国的协调、配合。 ( 三) 律师服务贸易的提供方式 如前所述，目前对于服务贸易尚无统一的概念，服务贸易总协定在论及该问 题时，也未给出明确的界定，仅描述了服务贸易存在的四种方式。即： 1 、跨境提供。指从一国或地区境内向另一国或地区提供的，没有实际的人员流 动，仅通过电信、网络等手段实现的服务提供方式。跨境提供强调买方和卖方的不 动性，跨越国境或边界的只是服务本身。具体到律师服务贸易而言，外国律师和律 师事务所并不进入本土，本土律师和律师事务所也不进入外国。 由于外国服务提供者不进入本国领土，仅以通讯、网络等信息化手段提供服务， 很难进行限制和监管，因此，大多数w t o 成员国对这一方式采取开放政策，使其成 为自由化程度最高的一种服务提供方式。但由于律师服务的专业性和特殊性，大多 5 ， 0-r ， 青岛大学硕士学位论文 数律师服务的需求是建立在对服务提供者的信赖程度之上的，因此，在涉外律师服 务贸易中，跨境提供的方式并不占据主要位置。 2 、境外消费。指服务需求方走出国门，在境外获得外国律师提供的服务，或是 外国的服务需求方进入本国，由本国律师为其提供服务。如中国公民在某外国发生 诉讼或非诉讼纠纷，聘请该外国律师提供服务；又如某外国公司到中国来开办分公 司，聘请中国律师作为法律顾问，便属此类。 境外消费的情形下，服务的消费地国不承担允许服务提供者进入其境内的义务， 发生转移的只是服务需求者，故其与跨境提供一样，是一种简单的律师服务贸易提 供方式。同样的，服务需求方的所属国对此也很难管制，而服务提供方的所属国对 此则是积极鼓励。所以，针对境外消费的方式，各国普遍采取开放的政策，自由化 程度也很高。 3 、商业存在。指一国的服务提供者到另一国境内建立、运营公司或分支机构， 并向该国公民、法人或其他组织提供律师服务的一种方式。就律师服务而言，多表 现为外国跨国律师机构在另一国境内设立分支机构。 外国法律服务提供者直接进入本国提供服务，对本国律师服务市场会造成较大 的冲击，因此，大多数w t o 成员国对这种方式采取较多限制甚至不做开放承诺。如限 制律师事务所的组织形式( 我国就规定外国律师事务所只能在华设立代表机构；嘲) 或要求设立前先获得当地律师协会的同意( 韩国就规定需经过法务部认可和律师协 会登记后，才能在当地设立法律咨询事务所n 町) ，此外还有限定外国律师执业范围、 n 限制律师事务所地域分布和分支机构的设立n 2 1 等。 4 、自然人流动。指一国的自然人在其他国家境内提供服务的方式，即一国的自 然人到外国境内，以私人名义或者受雇于外国公司或机构，向外国的服务需求者提 供服务。例如国外律师以个人身份到中国提供法律服务或者中国律师以个人身份到 外国提供法律服务。这类法律服务是服务提供者的流动，通常分为常驻性和临时性 两种情况，其中，临时性执业更为常见，也更难监管，所以w t o 各成员国对临时性 执业的限制较为严格。 与商业存在一样，律师服务提供者以个人名义进入东道国后，也会对当地的服 务市场造成一定影响，因此，在g a t s 谈判中，各w t o 成员国对于专业服务人员流动 的承诺是比较有限的，即使作出了承诺，也会加上不少的限制，如停留期限、人数 的限制，资格承认的限制，劳动就业方面的限制，投资方面的限制等。 二、律师服务贸易的沿革 ( 一) 律师服务贸易的产生 经济全球化的繁荣和发展，促使人员、资金以及技术等要素的跨国转移愈发频 繁，逐步形成了对跨国律师服务的需求，也推动了律师服务贸易的国际化。原因在 6 1，1 第二章g a t s 框架下律师服务贸易相关规则 于，国际经济交往中的任何一方，都需要考虑和解决交易涉及的法律问题，而寻求 律师的专业化服务，就成为国际经济活动主体取得成功的客观需要。 最初，律师服务是基于国内市场的，然而伴随着经济的全球化，律师们也开始 在全球市场内追逐利益，越来越多的律师事务开始所走向全球化。在国际贸易活动 中，律师可以为当事人起草国际贸易合同，参与国际贸易合同的谈判、签订和履行， 凭借其专业知识，为当事人提供辅助决策的法律意见。当发生纠纷时，也需要律师 参与协助解决。可见，律师的专业服务融入到了跨国经济交易的各个方面。 如今，世界各国的经济越来越密切的联系在了一起，互相依赖性也越来越强， 经济全球化已经成为不可阻挡的趋势。而经济全球化的发展，也进一步推动了律师 服务贸易国际开放化程度的加深，使其向全球市场一体化方向又迈进了一步。 ( 二) 律师服务贸易的发展趋势 随着律师服务贸易国际开放化程度的不断加深，自由化发展的趋势也越发显 现。所谓自由化发展是指管理者对律师服务贸易的国际开放采取较为积极、乐观的 态度，一般是相对于贸易管制和贸易保护而言的。具体而言，是指通过国内立法或 签订国际协议，逐步减少对律师服务从业者、资金等要素国际间转移的干预，放松 管制。随着律师服务贸易重要性的提升，越来越多的区域性或全球多边性国际条约 将其纳入了规范调整的范围。律师服务贸易的自由化发展也将随之逐渐深化和发展。 第二章g a t s 框架下律师服务贸易相关规则 第一节服务贸易总协定概述 服务贸易总协定( g a t s ) 是第一个调整、规范国际服务贸易的具有法律强制 力的多边性规则。该协定的达成，是美国等w t 0 发达成员国积极倡导和推动的结果。 第二次世界大战结束后，服务贸易飞速发展，上升成为衡量国家经济实力的重 要指标。1 9 9 4 年，发达国家服务贸易出口额占世界服务出口额总值的百分之七十五， 比其货物贸易的比重高出百分之五点五。n 3 1 由于美国在货物贸易方面的逆差已经很 难扭转，而其服务业的发展领先优势明显，因此，美国便成了服务贸易谈判最积极 的推动者，欧洲国家对此也积极响。然而，发展中国家的服务业和服务贸易相对落 后，很难实现服务贸易的自由化。因此，发展中国家最初反对在关贸总协定的多边 框架内讨论服务贸易问题。但随着世界经济结构的不断调整，发展中国家的服务业 也逐步得到发展，加之在谈判过程中发达国家作出了一定的妥协与让步，使得发展 中国家最终同意将服务贸易谈判纳入乌拉圭回合谈判。最终，谈判各方于1 9 9 4 年4 月正式签署了服务贸易总协定( g e n e r a la g r e eo nt r a d ei ns e r v i e e s ，简称g a t s ) ， 该协定于1 9 9 5 年1 月1 日与世界贸易组织同时生效。 7 青岛大学硕士学位论文 服务贸易总协定在市场准入、国民待遇、最惠国待遇等方面，做出了更为 明确的规定，为国际服务贸易的进一步自由化作出了突出贡献。它的达成表明服务 贸易已成为世界经济发展的有力助推器，国际服务贸易的自由化又向前迈进了一步， 成为世界服务贸易发展的一大趋势。g a t s 为国际服务贸易的开展制定了一个多边框 架，旨在不断提高的透明度和自由化条件下拓展国际服务贸易，并使其成为一种促 进全体成员方经济增长和发展中国家经济发展的手段。n 们 第二节g a t s 框架下的服务贸易规则 服务贸易总协定共分六部分，二十九条。其内容包括服务贸易的范围与定义、 一般义务和纪律、具体承诺、逐步自由化、机构条款和最后条款等。 一、一般义务和纪律概述 ( 一) 最惠国待遇义务 g a t s 第2 条规定了最惠国待遇义务。该义务是指一成员国给予任何其他国家( 既 包括w t o 成员，又包括非w t o 成员) 的服务业或服务从业者的待遇，应当立即、无 条件的给予另一成员国的类似服务业或服务从业者。即一成员国给予另一成员国的 待遇，不得低于其给予任何第三方的类似服务业或服务从业者的待遇。因此，该义 务反对传统的对等互惠原则。但也允许例外：其一，由于各成员国服务贸易的开放 程度不一，为了避免某些成员作出的承诺水平低，给予其他成员的好处少，但却可 以利用最惠国待遇原则享受其他成员的优惠，g a t s 设计了一个清单，对清单中列入 的服务，不适用最惠国待遇原则，即免除了成员国提供最惠国待遇的义务；其二， 成员之间因地域毗连，为促进双方的交往，对在相邻的边境地区产生和流通的服务， 相互给予的优惠，不适用最惠国待遇原则；其三，政府采购或基于保障国际收支平 衡目的，不适用最惠国待遇原则。 ( 二) 透明度义务 g a t s 第3 条规定了透明度义务。该义务是指成员国应及时公布在其本国普遍 适用的、可能影响服务贸易总协定实施的法律、法规以及该成员国参加的国际 协议。在成员国制定或修改与服务贸易有关的法律、法规后，如果它们会对该成员 国在g a t s 中所作的承诺产生影响，则当事国应当及时通报服务贸易理事会。此外， 各成员国应设立服务贸易咨询点，以方便其他成员国获取该国与服务贸易相关的信 息。如果一成员国要求另一成员国提供有关信息，被请求国应及时给予答复。 ( 三) 国内管理义务 g a t s 第6 条规定了国内管理义务。该义务是指各成员国应在具体承诺的范围内， 以合理、公正的方式施行有关服务贸易的各项措施。对其他成员国服务从业者提出 的服务从业申请，应在合理的时间内作出决定并通知申请人，如果申请人要求提供 8 i；，、(j，二=p，、，f 第二章g a t s 框架下律师服务 有关申请事项的情况或信息，应予以提供，且不 建立相应的司法、仲裁或行政裁决机构和程序， 为寻求法律救济。 ( 四) 逐步自由化 逐步自由化不属于一般性义务，但为服务贸易的长期发展提出了指导原则，即 最终实现全球贸易的高度自由化，这与w t o 的宗旨是相一致的，g a t s 的最终目标就是 力求实现服务贸易的高度自由化。目前，由于各国服务贸易发展水平不均衡，并且 服务行业种类众多，情况复杂，不可能要求在一次谈判中解决各成员国的所有服务 贸易问题。因此，在充分考虑发展中国家和最不发达国家的具体国情的情况下，g a t s 对服务贸易逐步自由化问题作了规定：为逐步实现更高水平的自由化，i ! i w t o 协议生 效之日起不迟于5 年，各成员国应进行连续回合的谈判，并在以后定期举行。尤其 是发展中国家和地区，根据其发展情况，逐步扩大市场准入程度，并对各方面灵活 考虑，以逐步提高其服务贸易的竞争能力和效率。u 司 二、具体承诺概述 服务贸易总协定中的具体承诺是一种义务性承诺，表明了各成员国在服务 贸易各行业的最低开放程度。对于各成员国允许其他成员国的服务业或服务从业者 进入本国市场，以及同意给予其国民待遇的行业，g a t s 将其列入具体承诺表中，各 成! j 国给予其他成员国的服务业或服务从业者的待遇，不得低于具体承诺表中所列 的待遇。 ( 一) 市场准入 各成员国应当根据其作出的具体承诺，允许其他成员国的服务业或服务从业者进 入本国市场。除非已在具体承诺表中作出明确列举，否则各成员国不得采取以下限 制件措施：限制服务提供者的数量、限制服务交易或资产总额、限制服务业务的总 量、限制雇佣人数、限制或要求某一服务提供者通过特定类型的法律实体或合营企 业提供服务、限制外资持股比例或投资金额。u 础 ( 二) 国民待遇 指在列入具体承诺表的部门中，在遵照其中所列条件的前提下，每个成员国在 所有影响服务提供的政策方面，给予任何其他成员国的服务和服务提供者的待遇不 得低于其给予本国相同服务和服务提供者的待遇。一成员国给予其他成员国的服务 或服务提供者的待遇，与给予本国相同服务或服务提供者的待遇即使在形式上有所 不同，只要来构成实质差异，也符合国民待遇要求。u 7 1 第三节g a t s 框架下的的律师服务贸易规则 作为国际服务贸易项下第一大类商业服务中的专_ q k , q t 务之一，律师服务贸易自然 9 l、广。忱-ii，【， 仆01l【 青岛大学硕士学位论文 要受到服务贸易总协定的调整。律师服务贸易规则主要包括一般性义务和具体 承诺两部分内容。 一、一般性义务 服务贸易规则中的最惠国待遇义务、透明度义务、国内管理义务等同样适用于 律服务贸易领域，是普遍规则在具体行业中的适用，并无本质不同。以最惠国待遇 义务为例，指一成员国给予另一成员国律师服务业或服务提供者的待遇，不得低于 其给予任何第三国律师服务业或服务提供者的待遇。可见，该义务不是建立在对方 是否给予本国对等待遇的基础上的，而是以第三国享受的待遇为基准。因此，只要 没有最惠国待遇原则的例外，两个w t o 成员国之间在律师服务市场准入谈判方面取 得的任何新的进展，或者作出的任何新的承诺，都将适用于所有w t o 成员国。可见， 该原则形成了一个发散性、辐射性的机制，在此机制的推动下，随着w t 0 成员国之 问律师服务贸易谈判的推进，国际律师服务贸易的自由化水平也将得到大幅提高。 然而，律师服务的最惠国待遇义务并不是绝对的、毫无例外的适用于所有w t o 成员国，最惠国待遇原则的例外清单同样适用于律师服务行业。如果某一成员国不 愿将该原则适用于律师服务行业，可以要求将其列入例外清单，从而免除该国提供 最惠国待遇的义务。不过，列入清单能否获得通过，还要取决于该成员国的律师服 务市场对其他成员国是否具有吸引力。 二、具体承诺 ( 一) 市场准入 律师服务的市场准入以各国的具体承诺为依据。各成员国是否允许外国律师及 律师服务进入本国，以及准入的条件，都列举在具体列表中。所列内容，仅是该成 员国允许其他成员国律师服务进入的最低标准，在对外律师服务贸易管理实践中还 可以适用更为开放的准入条件。 ( - - ) 国民待遇 指一成员国对另一成员国的律师服务或服务提供者，给予与本国律师服务或服 务提供者相同的待遇。g a t s 并不要求各成员国对来自其他成员国的律师服务及其提 供者都给予国民待遇，每一成员国提供国民待遇的范围，由各成员国在具体承诺表 中所作出的承诺决定，即i r i o 成员国只在承诺的范围内，给予其他成员国律师服务 或服务提供者相应的国民待遇。该原则并不要求成员国给予其他成员国律师服务或 服务提供者的待遇同本国律师服务或服务提供者的待遇在形式上完全一样，只要实 质上相同即可。 三、g a t s 框架下国际律师服务贸易规范体系 基于g a t s 的一般规则和各国作出的具体承诺，在g a t s 框架下，形成了一个多 层级的国际律师服务贸易体系。 | 0 第三章我国律师服务贸易相关规则 ( 一) 对于负有提供最惠国待遇义务的成员国，以具体承诺为标准，可以分为两 类：其一，对律师服务作出了具体承诺的成员国，在律师服务贸易方面不仅要承担 最惠国待遇义务，而且要遵循其在市场准入和国民待遇方面的具体承诺；其二，未 对律师服务作出具体承诺的成员国，在对外律师服务贸易管理中仅需承担最惠国待 遇义务。 ( 二) 对于因提交了例外清单而不承担最惠国待遇义务的成员国，以具体承诺为 标准，也可分为两类：其一，对律师服务作出了具体承诺的成员国，无需承担最惠 国待遇义务，可以在对等互惠的基础上自由决定将其律师服务的具体承诺适用于哪 些国家或地区；其二，未对律师服务作出具体承诺的成员国，无需承担最惠围待遇 义务，且可以自由决定其对外法律服务贸易的政策。 第三章我国律! j 币服务贸易相关规则 第一节加入w t o 前我国律! j 币服务贸易概况 改革开放以来，外资不断大量涌入，我国的对外贸易迅猛增长，与国外的各种 经济交往与合作也越来越频繁，中国对世界经济的影响力也与日俱增。同时，随着 国际经济活动的频繁开展，中国对跨国或跨境律师服务的需求也日益增长。 改革开放初期，国内大多数律师不熟悉国际条约和国际惯例，也很少有律师能 够熟练地运用外语，能够处理涉外服务的律师寥寥无几。此外，许多跨国企业对中 国律师的服务能力不予信任，宁肯支付高额的费用，聘请其本国律师到中国服务。 然而1 9 9 2 年以前，我国是不允许外国律师或律师事务所在中国提供服务的。因此， 许多外国律师或律师事务所只能以隐蔽的形式在中国开展业务。正如有学者指出的 一样，律师服务跨国贸易的发展与跨国公司投资的发展是形影相随的。u 引我国吸引 外资的过程，实际上也是吸引和推动涉外律师服务发展的过程。在这个背景下，司 法部、国家工商行政管理局发布了一些列文件，在有限的范围内允许境外律师在中 国合法执业。 一、关于律师事务所与外国律师事务所建立业务协作关系有关问题的通知 我国第一个具有普遍适用性的、有关涉外律师服务的规范性法律文件是1 9 9 2 年 2 月司法部发布的关于律师事务所与外国律师事务所建立业务协作关系有关问题 的通知。该通知规定，律师事务所根据工作需要可以与外国律师事务所建立业 务上的联系，可以与外国律师事务所协作办理或委托办理涉外法律事务。合作可以 是个案性质的，也可以是较长期的业务合作。不过，该通知只是简单的对中外 律师事务所的业务协作关系进行了规定，并未涉及外国律师和外国律师事务所在华 执业的问题。 l 1 青岛大学硕士学位论文 二、关于外国律师事务所在中国境内设立办事处的暂行规定 1 9 9 2 年5 月，司法部、国家工商行政管理局联合发布了关于外国律师事务所 在中国境内设立办事处的暂行规定，对外国律师事务所在中国设立办事处的条件、 程序以及业务范围等进行了规定，开始有限制地开放中国律师服务市场。根据暂 行规定，外国律师事务所经中华人民共和国司法部批准，经国家工商行政管理局登 记注册，可以在中国境内的某一个试点城市设立一个办事处。 ( 一) 外国律师执业的组织形式 外国律师事务所在中国只能设立办事处开展业务，不得以咨询公司、商务公司 或其他名义从事法律服务活动，外国律师只能在办事处工作，该办事处不得聘任中 国律师。【l 町 ( 二) 外国律师的业务范围 外国律师只能提供以下范围内的业务：向当事人提供该律师事务所律师已获准 从事律师业务的国家的法律和有关国际条约、国际商事法律和国际惯例的咨询；接 受当事人和中国律师事务所的委托，办理在该律师事务所律师已获准从事律师业务 的国家的法律事务；代理外国当事人，委托中国律师事务所办理在中国境内的法律 事务。同时，外国律师禁止从事以下业务：代理中国法律事务；向当事人解释中国 法律；中国法律不允许外国人从事的其他业务活动。啪1 ( 三) 对等互惠要求 该暂行规定规定，允许中国律师或律师事务所在其境内设立服务机构，中 国才会允许该外国律师事务所在中国设立办事处。心妇 第二节我国对律师服务市场开放的具体承诺 我国服务贸易具体承诺的法律文件是中华人民共和国加入世界贸易组织议定 书附件9 即中华人民共和国服务贸易具体承诺减让表，其中就包含了律师服务 的相关内容。中国按照跨境提供、境外消费、商业存在和自然人流动的四种方式， 对律师服务的市场准入和国民待遇问题作出了具体承诺。 一、跨境提供 我国在市场准入和国民待遇卜都没有对跨境提供加以限制。对于某一成员国律 师在本国境内通过信件、网络或其他通讯手段向我国公民、法人、社会团体或其他 组织提供中国法律以外的其他法律服务的行为，我国在承诺中没有作出限制。 二、境外消费 我国对境外消费在市场准入和国民待遇方面也都没有限制。因为境外消费是指 律师服务提供者在本国境内，向其他成员国的律师服务需求者提供服务。此种情况 下，服务提供者并未转移，而是律师服务需求者前往国外接受服务。 1 2 第三章我国律师服务贸易相关规则 三、商业存在 对于商业存在的服务方式，中国同众多w t o 成员国一样，作出了比较严格的限 制。 ( 一) 外国律师执业的组织形式 我国只允许外国律师事务所以代表处的形式在华开展业务。 ( - - ) 代表处的数量限制和地域限制 在中国加入w t o 后的第一年内，即2 0 0 1 年1 2 月至2 0 0 2 年1 2 月，外国律师事 务所仅可在北京、上海、广州等1 9 个城市设立代表处，且一家外国律师事务所只能 设立一处代表处。该限制自中国加入w t o 一年后，即自2 0 0 2 年1 2 月被取消，外国 律师事务所可根据需要在中国任何地方设立代表处，代表处数量不再受限。 ( - - ) 代表处的业务范围 外国律师事务所代表处及其代表可以从事以下五类业务：就该律师事务所律师 允许从事律师业务的国家或地区的法律及国际公约和惯例向客户提供咨询；应客户 或中国律师事务所的委托，处理该律师事务所律师允许从事律师业务的国家或地区 的法律事务；代表外国客户，委托中国律师事务所处理中国法律事务；订立合同以 保持同中国律师事务所有关法律事务的长期委托关系；提供有关中国法律环境影响 的信息。代表机构按照与中国律师事务所达成的协议约定，可以直接向受委托的中 国律师事务所的律师提出要求。 ( 四) 代表处的代表 中国在律师服务的具体承诺中对代表处的代表作出了明确规定。所有的代表必 须为执业律师，是某w t o 成员国律师协会的会员，且在中国境外执业不少于两年。 代表处的首席代表应为某w t o 成员国的律师事务所的合伙人或相当职位的人员，且 在中国境外执业不少于三年。所有代表在华居留的时间每年不少于6 个月。代表处 不得雇佣中国执业律师。 四、自然人流动 该种服务提供方式是指，外国律师以个人名义，作为私人律师而非外国律师事 务所代表处的代表在中国提供律师服务。中国只在水平承诺的范围内允许外国律师 以自然人流动的方式在华提供服务。按照中国在g a t s 中作出的水平承诺，外国律师 可以作为服务销售人员，在中国为其委托人服务。这种服务销售人员必须符合以下 条件：该外国律师是作为其委托人的代表，在中国参与服务销售的谈判，而不是直 接提供服务：该外国律师不得面向公众服务；其报酬来源不发生在中国境内；该外 国律师在中国境内居留的时间不得超过9 0 天。 第三节加入w t o 后我国律师服务贸易相关规则 1 3 此，执行规定第2 条作出明确规定：外国律师事务所是指在我国境外合法设立、 由外国执业律师组成、从事中国法律事务以外的法律服务活动，并对外独立由其全 部成员或部分成员承担民事责任的律师执业机构。 ( 二) 代表处的设立 管理条例第7 条规定，外国律师事务所在华设立代表机构，必须具备以下 条件：在其母国合法执业，没有因为违反职业道德和执业纪律而受过处罚；拥有足 够的符合一般代表和首席代表条件的律师；有在中国设立代表处提供律师服务的实 际需要。根据执行规定第4 条“是否有设立代表处的实际需要”取决于四个因 素：拟设立代表处住所地的社会经济发展状况；拟设代表处住所地律师服务的发展 需要；申请人的规模、成立时间、主要业务领域和专业特长、对拟设代表处业务前 1 4 第三章我国律师服务贸易相关规则 景的分析、未来业务发展规划；中国法律、法规对从事特定