（经济法学专业论文）公司董事任免制度研究.pdf

摘要 董事会是公司的业务决策机关和业务执行机关，在形成公司意志和实施公司 行为的过程中，公司董事会无疑是最为重要的。董事作为其成员，是公司实际上 的经营者，董事的选任和罢免制度因此成为公司治理机制的重要组成部分。笔者 希望通过对公司董事任免制度的研习，将我国公司在董事会组成、董事选任问题 与其他国家的立法情况进行比较研究，相信对我国董事制度的完善会有一定的借 鉴意义。 论文除引言和结语部分共分为四个部分： 第一部分，公司董事任免制度理论基础，主要阐述董事任免制度在内对公司 股东的利益保障的功能，在外同时肩负着维护公司相关利益者，社会公共利益的 责任。以及董事任免制度的内容构成和基本框架。 第二部分，公司董事任职资格分析，本章系统讨论了担任公司董事所应具备 的积极资格和消极资格。在对中外的相关制度进行比较之后，本文认为当前中国 公司立法中有关一般董事消极资格的规定范围过窄，对不合格董事的威慑力过低， 而且规定的操作性较差，因此，笔者主张借鉴国外的立法例，完善我国的董事消 极资格制度。另外，独立董事的任职资格规则过于粗略，可以从明确具体专业范 围、规定行业性以及增设资本运作专家这几个方面进行完善。 第三部分，公司董事的选任程序，在比较中外选任程序上的差异之后，本文 认为，股东( 大) 会选举董事权力是与公司制度的建立相应而生的，但是面对现 代公司制度，董事选任制度的理念发生了很大的变化，董事选任权不应再局限于 股东，董事的选举目的应由原来的为实现股东利益最大化，转变为维护多方利益 之平衡和保护社会利益。另外，对于独立董事和职工董事的选任亦作了相应的研 究。 第四部分，公司董事的罢免制度，本章系统考察了国外董事罢免权提出的依 据以及行使程序，同时认为废除禁止股东会随时解任董事的规定已是世界性立法 趋势，与此同时进一步完善代表诉讼机制，使司法在必要时介入，以在中小股东 利益受损时予以救济。 关键词：公司董事任职资格选任程序罢免机制 a b s t r a c t b o a r do fd i r e c t o r si st h ec o m p a n y sb u s i n e s so p e r a t i o n sa n dd e c i s i o n - m a k i n g o ft h e e x e c u t i v eb o d i e s i nt h ef o r m a t i o na n di m p l e m e n t a t i o no ft h ec o m p a n y sc o n d u c t ，t h e b o 莉o fd i r e c t o r si st h ec o r eo fc o r p o r a t eg o v e r n a n c e ， a n dt h eb o a r dp e r f o r m a n c e r e s u i t si nt h ep e r f o r m a n c eo fc o r p o r a t eg o v e r n a n c e a sam e m b e ro fi t sd i r e c t o r s ，t h e c o m p a n yi st h ea c t u a lo p e r a t o r , a n dt h es e l e c t i o no fd i r e c t o r s t or e m o v et h es y s t e mo f c o r p o r a t eg o v e r n a n c eh a sb e c o m e a ni m p o r t a n tp a r to ft h em e c h a n i s m t h r o u g ht h es t u d yo ft h ea p p o i n t m e n ta n dr e m o v a ls y s t e mo f d i r e c t o r ss y s t e m ，a n d c o m p a r a t i v ew i t hl e g i s l a t i o ni no t h e rc o u n t r i e s ，t h e a u t h o rh o p e si tw i l lg o o df o rt h e s v s t e mo fc 1 1 i n a i sd i r e c t o r s ，a n db e l i e v e st h a tt h es y s t e mw i l lb eu s e df o rr e f e r e n c e p e r f e c ts e n s e t h et h e s i si sd i v i d e di n t of o u rc h a p t e r se x c e p tf o r e w o r da n dc o n c l u s i o n c h a p t e ro n ei s ，t h e o r e t i c a lf o u n d a t i o no ft h ea p p o i n t m e n ta n dr e m o v a ls y s t e mo f d i r e c t o r s ”t h ea u t h o rm a i n l yi n t r o d u c e si nt h i sc h a p t e rt h ef u n c t i o no ft h ea p p o i n t m e n t a n dr e m o v a ls y s t e mo fd i r e c t o r s ；i tc a np r o t e c tt h ei n t e r e s t s o ft h ec o m p a n y s s h a r e h o l d e r s a n da l s os a f e g u a r dt h ei n t e r e s t so ft h er e l e v a n tc o m p a n i e s ，p u b l i ci n t e r e s t s c h a p t e rt w oi sc t h ep o s th o l d i n gq u a l i f i c a t i o ns y s t e m o fd i r e c t o r s ”i nt h i sc h a p t e r , t h ea u t h o rm a k e sas v s t e m a t i cd i s c u s s i o no ft h ea c t i v ea n dp a s s i v eq u a l i f i c a t i o no fb e i n g t h ei n d e p e n d e n td i r e c t o r sf o rac o r p o r a t i o n a f t e rm a k i n gt h ec o m p a r i s o no f t h er e l e v a n t s v s t e ma th o m ea 1 1 da b r o a d ，t h ea u t h o rc o n c l u d e st h a tc h i n a sc u r r e n tl e g i s l a t i o nr e l a t i n g t ot h eg e n e r a ld i r e c t o ro ft h ee l i g i b i l i t yr e q u i r e m e n t si n t h en e g a t i v er a n g ei sv e 巧 n a r r o w a n dt h eo p e r a t i o n a lr e q u i r e m e n t sa r ev e r yp o o r t h ea u t h o r c l a i m st h a tl e a r n i n g o ft h ef o r e i g nl e g i s l a t i o n ；i m p r o v es y s t e mo fc h i n a sd i r e c t o r s a n di n d e p e n d e n t d i r e c t o r so ft h eq u a l i f i c a t i o nr u l e sa r et o or o u g h ；i tc a l lb ec a r r i e do u ti nm a n yw a y s t o i m p r o v e c h a p t e rt h r e ei s e l e c t i o np r o c e d u r eo fd i r e c t o r s a f t e rm a k i n gc o m p a r i s o ns t u d y o n 也ed i f f e r e n c eo fe l e c t i o np r o c e d u r eo fd i r e c t o r sb e t w e e nh o m ea n da b r o a d ，t h e a u t h o rc o n s i d e r st h a ts h a r e h o l d e r s ( 1 a r g e ) h a v ep o w e rt oe l e c td i r e c t o r s ，b u ti nm o d e m c o m p a n y ，t h er i g h to ft h es e l e c t i o no fd i r e c t o r ss h o u l dn o tb el i m i t e db ys h a r e h o l d e r s t h ep u r p o s eo ft h ee l e c t i o no fd i r e c t o r ss h o u l db ef r o mt h es h a r e h o l d e r st oa c h i e v e m a x i m u mb e n e f i t s ， c h a n g e st os a f e g u a r d t h ei n t e r e s t so ft h em u l t i - b a l a n c ea n d p r o t e c t i o no ft h ei n t e r e s t so ft h ec o m m u n i t y i na d d i t i o n ，t h ea u t h o ra l s oa n a l y s i st h e e l e c t i o no fi n d e p e n d e n td i r e c t o r sa n de m p l o y e e s 2 c h a p t e rf o u ri s “r e m o v a lm e c h a n i s mo fd i r e c t o r s ”i nt h i sc h a p t e r , t h ea u t h o r m a k e sas y s t e m a t i ci n v e s t i g a t i o no nt h er e a s o na n ds u b j e c tf o rt h ep r o p o s a lo fr e m o v a l r i g h to fd i r e c t o r si no t h e rc o u n t r i e sa sw e l la st h ep r o c e d u r eo np e r f o r m i n gr e m o v a l r i g h t a tt h es a m et i m e ，t h ea u t h o ra l s ob e l i e v e st h a tr e p e a lt h ep r o h i b i t i o no f s h a r e h o l d e r sw i l ln o th e s i t a t et od i s m i s sd i r e c t o r sh a sb e e np r o v i d e df o rt h el e g i s l a t i v e c o u n c i li saw o r l d w i d et r e n d t or e v i s ec o r p o r a t i o nl a wi na l l a p p r o p r i a t et i m e ；t o i n t r o d u c el i t i g a t i o nm e c h a n i s mo fs h a r e h o l d e rr e p r e s e n t a t i v e ss ot h a t ，i fn e c e s s a r y , t h e a d m i n i s t r a t i o no fj u s t i c ec o u l di n t e r v e n et om a k el e g a lr e m e d i e si ft h ei n t e r e s to fm i n o r s l a a r e l a o l d e r s1 sl m o m r e d -， k e yw o r d s ：d i r e c t o rq u a l i f i c a t i o ns y s t e mo fd i r e c t o r s e l e c t i o np r o c e d u r eo fd i r e c t o r s r e m o v a lm e c h a n i s mo fd i r e c t o r s 独创性声明 本人声明所呈交的论文是我个人在导师指导下进行的研究工 作及取得的研究成果。尽我所知，除了文中特别加以标注和致谢 的地方外，论文中不包含其他人已经发表或撰写的研究成果，也 不包含为获得江西财经大学或其他教育机构的学位或证书所使用 过的材料。与我一同工作的同志对本研究所做的任何贡献均已在 论文中作了明确的说明并表示了谢意。 关于论文使用授权的说明 本人完全了解江西财经大学有关保留、使用学位论文的规定， 即：学校有权保留送交论文的复印件，允许论文被查阅和借阅；。 学校可以公布论文的全部或部分内容，可以采用影印、缩印或其 他复制手段保存论文。 ( 保密的论文在解密后遵守此规定) 日期： 一、引言 一- 引言 ( 一) 研究背景与意义 从世界各国公司立法来看，2 0 世纪中期以来，普遍出现了由传统的“股东会 中心论”转向“董事会中心论的趋势。各国公司立法之所以出现这样的转变， 主要是基于公司理论和实践发展的需要。早期西方各国基本信奉公司的权力来源 于股东的资金投入的固有理念，公司的唯一目的就是为股东创造利润。 在“股东会中心主义”的观念指导下，股东( 大) 会包揽了公司一切事务管 理的最终决定权。然而进入2 0 世纪以后，在推动生产力发展的各种要素中，物质 资本的作用逐渐下降，而管理、技术等知识资本的价值和作用迅速上升。股东所 拥有的物质资本虽然是公司获利的一个因素，但已经不是关键因素，股东的重要 地位逐渐有所下降，取而代之的是可以对公司经营做出快速专业决策的董事会的 地位日渐上升。由于科学技术的巨大进步，生产力水平的迅速提高，公司规模的 日益扩大，公司的经营活动变得高度专门化和专业化，一方面股东在经营管理能 力上的限制很难对公司业务做出卓有成效的决策，另一方面由于股权的日益分散 使得单个股东对公司的影响力逐渐减弱，股东的积极兴趣明显降低。在这样的情 况下，股东( 大) 会不再能够妥善的管理公司事务了。重新定位公司的分配格局 的理念应运而生，董事会作为公司的常设机构，是拥有经营决策、业务执行和对 外代表的权力的实权机构。由此，董事会便成为是由股东( 大) 会选任，主要进 行公司经营决策、业务执行并对外代表公司的法定常设机关。 各国的公司法几乎无一例外的都设专章专节对董事会做出具体的规定。根据 传统的理论，公司股东有权决定由其选任的任何人担任公司董事。但是这一理论 的背景是，公司股东的人数较少，规模较小，几乎所有股东都有权在董事的人选 上发表有相当影响的意见。而且相同背景下的法律制度也认为董事只对公司股东 负有义务，这样，如果选任董事不当，受损的只有股东，行为人与风险承担人相 一致。而在现代的大公司中，特别是股权高度分散的股份公司，中小股东在董事 的选举中作用甚微，债权人、公司雇员的利益与董事的能力与品德息息相关，如 果任何人都可以被选举成为公司董事，则一旦不道德的人掌权，中小股东、债权 人、雇员等利益相关者都将遭受损害。为了保护这些利益相关者，降低谈判成本， 从法律的角度对担任董事所应具备或不具备的条件做出规定是非常必要的。在现 代社会中，加强董事会建设是增强公司竞争实力的必备条件。而如何完善董事会 聘任和罢免制度，使得公司董事会在经营运作业务时发挥的效用最大就成为构建 公司董事产生机制的重要内容。 公司董事任免制度研究 本文将采用比较的研究方法，借鉴英、美、日、韩、法、德及我国台湾地区 的立法经验及公司董事任免过程中实践经验，分析我国公司法在董事任免制度的 设计上的利弊。以为我国今后的相关立法规定的完善提出建议。 ( 二) 文献综述 全球化时代的经济竞争，将集中表现为企业的竞争和企业的优胜劣汰。个 国家的整体经济质量及其市场的质量，将高度依赖于企业的治理机制。单个公司 的治理质量，完全取决于公司董事会。董事会的权利支配以及在公司诸机构中的 地位和实际发挥作用决定的董事会的经营管理公司的直接效果。在现在企业公司 中，董事会是企业的核心主力军，公司的发展方向和机遇的把握都要依靠董事会 成员的专业化素质和知识。只有按照合理的标准去任用人才，才有可能确保公司 董事会能够进行富有成效的讨论，做出科学、迅速和谨慎的决策。首先认定“董 事”的意义是研究公司董事的任免制度的关键基础。 目前学术上，关于董事的定义主要有以下几种，第一种是来自韩国的李哲松 的观点，董事是处于公司的受任者地位，并作为董事会的成员，持有执行公司业 务等法定权限的股份公司的必要的常设机关。第二种是来自于梅镇实的观点，他 在现代公司机关权力构造论中指出：“董事是有股东( 大) 会选举产生的，管 理和督察公司事务的董事会必要成员之个别机关。它是有权出席董事会、参与公 司重大经营事务决策、可对外代表公司的负责人。第三种是来自武忆舟的公司 法论中定义的董事为由股东( 大) 会中，就有行为能力之股东中所选出，为参 与组织董事会之必要之构成员，并执行公司业务之个别机关。第四种说法是由郑 玉波提倡的董事者乃董事会之组成份子而为股份有限公司所必设之执行机关。 在公司中董事又因各职责不同而被分门别类，比如美国学者习惯性将公司的 董事分成“内部董事”和“外部董事 ，内部董事指的是那种同时被公司雇佣、为 公司提供高级管理工作的董事或是股东董事。外部董事是指非本企业职工、管理 人员或者股东而受聘担任公司董事的人员。相似地，在英国和英联邦国家，学者 们一般把公司董事分成“执行董事 和“非执行董事 ，执行董事是同时执行公司 业务，负责公司经营的董事。非执行董事是指虽不是公司职员却是公司董事会成 员者。然而我国的公司法并未对董事的概念做出界定。实际上，在国外的公司的 法中也鲜有明确规定。英国法1 9 8 年公司法虽未给董事下定义，但却指出，董 事的法律界定应是强调他的职能，而非他的头衔。将董事根据其各自不同的职务 分类对董事会的治理是有益的。比如，我国新公司法中引进独立董事制度可 以更好的保证公司董事会做出的决策的公平性和正确性。然而，关于独立董事的 任免资格的规定，则必须从一个新的角度去考虑。从董事职能的角度对董事的任 2 一、引言 免设计不尽相同的程序是必要的，这样不仅可以保证董事任免制度的实际可行性， 还能加强完善董事会的建构，有利于从管理上提高公司的绩效。 国外对公司法中董事的任免制度的相关规定以及诸学者的研究，从历史上来 看，英美公司法往往对董事的资格做了诸多限制，例如董事的资格股份、董事的 国籍以及董事的年龄等。在现代的英美公司法基本都废除了董事资格股的要件， 尽管公司章程往往还以此种条件作为公司董事职位取得的要件：由于董事在公司 中所处地位的重要性，人们在选择公司董事时往往会考虑各种各样的因素。在英 美法美国家，虽然要求公司董事在有关商事领域具备一般能力和经验是非常重要 的，但是，董事的人格品质和与其他人合作共事的能力等也都十分重要。董事资 格是指担任公司董事应符合的条件，一般分为积极资格和消极资格。积极资格是 指担任董事所必须具备的条件，如必须具有完全民事行为能力等，它是从积极的 方面要求担任董事所必须具备的条件；消极资格是指一旦具备就不能担任公司董 事的情况，如国家公务员、负有巨额债务者、犯罪人等，它是从消极方面要求担 任董事所不能具备的情况。国外公司制定法对公司董事的资格做出了许多规定， 这是确保公司董事诚实地、勤勉地和全心全意地为公司服务的关键。这些规定不 仅可以降低公司地营运成本，在保护公司和股东利益不受损害具有十分重要地意 义。 各国公司法在董事资格方面都有着一定的规定，但各国的规定又不尽相同。 有的国家既制定了积极资格又制定了消极资格，有的国家只规定了积极资格，如 美国公司法。有的国家只规定了消极资格，如英国对董事的消极资格一直都有强 制性的规定。英国1 9 8 6 年公司董事消极资格法详细列举的不具备担任公司董 事资格的情况，其大致的根据主要有：实施犯罪行为之情形；持续违反义务之情 形；欺诈之情形；不适为董事之情形；非法交易和欺诈性交易之情形。 由于历史原因，我国公司中有许多是国有制或属于国有改制的企业，这部分 公司的存在是中国公司制的特色之一。我国的公司法也必须对现实的情况做出积 极回应，对国有企业的董事任免也做出一系列的特殊规定。我国公司法中有 规定，如国有公司的董事会必须选举一定比例的职工代表等。另外，我国公司 法对于董事的消极资格做出了明确的规定。而对董事的国籍、是否为股东、是 否必须是自然人等没有做出限制。因此，在我国公司制的环境中设计董事的任免 制度，不仅要多加借鉴国外的先进研究成果，更加因注重结合我国的实际情况。 通过对相关文献的参考，笔者将集百家观点对公司董事的任职资格进行全方位的 讨论研究。 设定合理、科学的董事资格是完善公司董事会建设的准入标准，而公司董事 任免制度中的任免程序则是保证公司选任优秀合格的董事的关键步骤。根据多数 公司董事任免制度研究 国家公司法的规定，选举董事的机关主要是有股东( 大) 会与监事会两种。无论 选举的程序的差异，不可否认的一点是，股东对选任的总是具有很大的甚至全部 的发言权。但是现代的公司逐渐从传统的“股东会中心论”走出来，与公司利益 息息相关的不再只有股东，另外，公司的中小股东，债权人、雇员、甚至公司所 在的社区、客户等均是公司的利益相关者。如何让他们的力量同时参入董事会， 如何让董事会的决策也能够体现出他们的利益? 笔者认为这就需要从董事的任免 程序出发，让公司利益相关的弱者参与到董事的任免制度中。 ( 三) 写作思路及研究方法 本文将采用历史的分析方法全面考察各国公司法发展史。根据经济全球化的 发展原理，将各国的公司法进行比较分析，无论是英美法系，还是大陆法系，相 互借鉴才有可能将制度日臻完善。因此本文既有“超法系”的比较研究，也有“超 国家”的借鉴分析。同时本文还将采用实证研究方法，归纳整理诸家学说的理论 研究，结合我国目前的公司董事任免的实例，对存在的问题进行具体剖析。 4 二、公司董事任免机制的基础理论 二、公司董事任免制度的基础理论 ( 一) 公司董事任免制度的功能 董事制度是公司法理论和公司实践的核心问题，如何使董事视公司利益为自 己利益、永远站在公司的立场上，已经成为公司和股东多年为之奋斗并仍然遥不 可及的美好愿望。在公司企业中，董事会是由全体董事组成的公司经营决策和业 务执行机关。董事会被赋予了公司领导机关的地位，是一个拥有经营决策实权的 公司机构，在公司的发展道路上起着至关重要的作用。选任合格的董事自然成为 了决定公司发展方向，改善公司治理绩效的关键所在。在公司董事的选任过程中， 提名权，选举权和任命权是三项决定董事会利益导向的航舵。欲让公司的各利益 方制衡化，就势必将董事的选任程序合理化。公司董事的罢免机制又在另一方面 制约董事会权力的无限扩大化，如何善用董事的罢免权，保护股东会的最终利益， 并且让公司内部各利益方趋近理想化的制衡和谐的状态? 这就取决董事罢免机制 的建立。很显然，只有公司内部股东和董事达到了平衡合作的状态，公司才能稳 步飞跃的发展，才有可能创造更多的社会财富。笔者认为，公司的任免制度一方 面体现公司各相关利益方之间的一种博弈，另一方面则是在进一步完善公司治理 结构。 ( 二) 公司董事任免制度的目标 现代社会，商品生产的社会化、专业化程度不断提高，企业相互依赖的程度 越来越强，企业已经不再是以前那样个体行为模式，其每一个行为、每一个举动 都可能对社会、对整体经济体产生影响，正如金泽良雄所说，“今天的企业已经摆 脱了单纯淳朴的私有领域，而作为社会制度有力的一环，其经营不仅受到资本提 供者的委托，而且也受到了包括提供者在内的全社会的委托。”同时，“在当代， 企业已被作为社会的重要构成部分看待，企业的行为也被当作社会行为来认识， 企业及其行为的价值已不仅仅体现为增进微观利益，其经济价值只有在符合或有 益于社会整体功利的前提下才能得到肯定性的评价。 乜1 由此可见，企业赖以生存 的客观条件要求企业承担一定的社会责任，仅以追求利润最大化作为终极目标， 在现代社会显得过于狭隘和自私，因此，董事选任制度的理念发生了很大的变化， 董事不应再局限于股东，董事的选举权也不应该再仅控制于大股东手中，董事的 选举由原来的为实现股东利益最大化，试图转变为维护多方利益之平衡和保护社 会利益。在这个层面上来说，董事的选任就不仅仅是公司个体的行为，而具有了 某种程度的社会意义。 【1 1 同1 金泽良雄：经济法概论，满达人译，甘肃人民 l ：版社1 9 8 5 年版，第1 4 9 页。 e e l 卢代富、吴春茂：企业运行中的国家干预法律制度研究，现代法学1 9 9 8 年第6 期。 5 公司董事任免制度研究 另外，公司法明确规定了公司董事的法定任职资格，其立法目的一是为了对 内保护公司财产的安全和股东权益，更重要的也是体现了对股东以外的社会利益 的保障。 法律规范的强制性来源于法律关系的涉他性，如果董事任职资格只是股东委 任人员时需要考虑的因素，则股东自可自由选任认为合适的人员，即使旁人认为 股东确定的人选不足以保证公司财产安全和股东利益，也不应干涉股东的意思自 治，但立法之所以对董事的任职资格进行限制，更多的是为了公共利益的目的， 即对外保障债权人利益和交易安全，防止不适合的人担任公司重要职务，造成社 会经济秩序的不稳定，同时也体现对商事违规行为者的处罚，是不允许股东自由 改变这些法定任职条件的。如公司法第1 4 7 条规定即更多的是从公共利益的 角度出发，对一些立法者认为出任公司董事等职务可能会对市场交易秩序造成不 良影响的人员进行限制。当然，这一规定也可以同时达到一定的对内保护公司财 产安全性和股东利益的目的。【3 】 ( 三) 公司董事任免制度的基本框架 董事的任免制度从内容上看，主要包括任命和免职两个部分。其中任命又包 括董事的提名和选举，免职又包括董事解任程序的启动及解任议案的表决。因此， 具体来说，董事的任免制度由董事的提名制度、选举制度、解任程序、解任议案 表决制度四部分构成。 公司要任命某人担任董事时，在程序上的第一步即是提出董事的候选人。对 董事候选人进行提名是一种权利，即提名权。提名董事候选人虽不同于任命董事， 它不能最终决定董事的聘任，但提名权是一项重要的权利。在某种意义上说( 尤其 是在提名权与决定权或选举权由不同人或不同类人行使的时候) ，其甚至具有与决 定权或选举权相抗衡的作用，其地位一点也不亚于决定权或选举权。 在提出董事候选人后，下一步即是通过法定程序在董事候选人中选举产生公 司的董事。此即董事的选举。董事的选举涉及两个问题：一是由谁选举? 二是按 何种方式选举? 从公司法理看，股东整体将资产交给董事会经营，股东保留对董 事的选任权和解任权是股东对董事会最有效的监督手段，保留组织和解散董事会 的权力使股东保持对公司的控制权。这也是大陆法系国家公司法的一般规定。但 在英美国家公司法中，除非公司章程禁止，董事会有在股东年会之间增加公司董 事人数的权力，只要这种增加没有超出公司章程规定的董事人数的最大限制，但 通过董事会选任的董事必须在下一年度的股东大会上退职。 d i 时敏：公司藿事法定任职资格研究，法学2 0 0 6 年第3 期。 6 二、公司董事任免机制的基础理论 在董事的选举方式方面，最重要的问题是董事的选举，是采直接选举方式， 还是采累积投票制? 所谓直接选举( s t r a i g h tv o t i n g ) ，是指股东大会选举董事时， 每个股东对每个董事候选人可以投的总票数等于其股份数。在采这种投票制的公 司中，如果选举董事依简单多数原则，那么持有公司5 0 以上股票的股东或股东集 团便可完全控制每次董事会的所有人选。“这显然对少数派股东不利 。所谓累积 投票制( c u m u l a t i v ev o t i n g ) ，是指在股东大会选举董事时，一个股东可以投的总 票数，等于他所持有的股份数乘以待选董事人数，股东既可将其所有的投票权投 给一个候选人，也可以分散投给数个候选人，最后按得票数之多少决定当选董事。 公司董事的退任是任免制度的二个重要部分。公司董事的退任包括正常任期 届满、董事辞职和被动的被解任罢免职位。其中董事的罢免机制是防范由于董事 违反义务而导致公司风险的重要手段。公司董事在公司中是拥有经营决策，业务 执行和对外代表的权力，但是在法律上是不具有人格，不具有承担责任的能力， 如此看来强大的权力没有重大的义务来对应，必将设置一个监督机构来控制董事 权力的滥用以及不合理的扩张。对于公司董事拥有罢免提请权一般有股东( 大) 会行使，而对董事行使罢免的权力是股东( 大) 会的固有权利，但在特殊的情况 下也可有董事会临时行使，另外，法院对公司董事的罢免是通过判决的形式来强 制性解除的。综上所述，合理的使用罢免权利可以保护公司股东的整体利益，同 时也可以使用罢免权来保护中小股东以及非公司股东的利益相关者的利益。因此， 合理的设计公司董事的罢免程序是维护公司平衡发展的重要保障。 7 公司董事任免制度研究 三、公司董事的任职资格制度分析 董事在公司处于重要地位，由此决定了公司在选任董事时，必须考虑各种各 样的因素，即董事任职资格方面的规定；董事的选任，往往与公司中各种利益集 团存在一定的联系，因此，也是各利益集团争夺的焦点之一。 董事资格是指担任公司董事应符合的条件，一般分为积极资格和消极资格。 积极资格是指担任董事所必须具备的条件，如必须具有完全民事行为能力等，它 是从积极的方面要求担任董事所必须具备的条件；消极资格是指一旦具备就不能 担任公司董事的情况，如国家公务员、负有巨额债务者、犯罪人等，它是从消极 方面要求担任董事所不能具备的情况。国外公司制定法对公司董事的资格做出了 许多规定，这是确保公司董事诚实地、勤勉地和全心全意地为公司服务的关键。 这些规定不仅可以降低公司的营运成本，在保护公司和股东利益不受损害具有十 分重要地意义。各国公司法在董事资格方面都有着一定的规定，但各国的规定又 不尽相同。有的国家既制定了积极资格又制定了消极资格，有的国家只规定了积 极资格，如美国公司法。有的国家只规定了消极资格，如英国对董事的消极资格 一直都有强制性的规定。在上市公司的董事会建构中，法律规定独立董事是必设 机关，独立董事作为董事的一种，作为独立董事的任职资格，除了必须具备一般 董事的任职资格以外，还要具备它自己本身应有的独立性特征。 ( 一) 公司董事任职之积极资格 1 、董事国籍之限制 董事是否必须具有本国国藉? 这一问题随着公司的跨国经营投资者的全世界 投资而变的现实起来。从立法的角度来看，学者将其分为三种情况，即必须具有 本国国籍、不必具有本国国籍和必须部分董事( 至少一名) 具有本国国籍。 出于公司跨国经营的需要和投资者全球投资的现实，法律应当允许不具有本 国国籍的自然人担任公司董事，以利于公司的经营和股东利益的实现。因此可得， 立法要求公司全部董事必须具有本国国籍的思路并不适合当今公司跨国经营。随 着现代全球经济的发展步伐，投资者越国投资的需要，应当予以一定的支持。但 是这是否意味着公司董事会中，无须任何一名董事具备本国国籍昵? 显然并不能 如此理解，因为这将紧密关系到法院对公司所属国籍的确认以及进行司法管辖和 法律适用的关键所在。 公司的国籍是法院对公司进行司法管辖和法律适用的重要因素之一。如果公 司为本国公司，则应当由本国法院管辖并且适用本国的法律。公司国籍的确定， 8 三、公司董事的任职资格制度分析 各国遵循的原则不一，在判断公司的国籍时，主要有以下几种学说：( 1 ) 住所 说( s e a td o c t r i n e ) 也称本座说该学说其实有很多的变种，例如总部( h e a do f f i c e ) 所在地标准、实际管理地标准等。该学说就是不考虑公司在哪个国家设立，而是 只看公司的总部或者实际管理机构所在地，然后以此地国家的法律作为公司身份 法。h 1 ( 2 ) 设立说( i n c o r p o r a t i o nd o c t r i n e ) 也称为成立地说，国内也称为注册 登记地说。按该学说，公司成立地所在国家的法律就是公司身份的准据法，这不 仅意味着它具有这个国家的国籍，而且还意味着在公司的内部组织关系上，也将 适用该国的法律。( 3 ) 资本控制国籍说，以公司过半数的资本出资者所属国为其国 籍。美国以英国立法为模式，在1 9 1 6 年和1 9 1 8 年的船运法中即采用了资本 控制标准。二战期间，瑞士、瑞典等国也采用了这一标准，一些国际条约，如凡 尔赛和约、圣日耳曼条约、特里亚农条约均有接受资本控制标准的规定。 由此可见，董事是否具有本国国籍或者说至少一名董事具有本国国籍，有时可以 成为国内法院对公司进行司法管辖的依据。因为董事可以被看作是公司的控制者， 依确定公司国籍时的“资本控制标准 ，只要有一名董事具有本国国籍，国内法院 就有权管辖。也就是说，公司法是否要求部分董事具有本国国籍，有时可能会 涉及到一国法院对公司是否享有司法管辖权的问题。 除此之外，在国籍要求上，要求董事具有本国国籍不仅便于在其失职时追究 其法律责任，也有利于本国经济独立性和经营人才的培养，尤其是在某些国民经 济重要领域，保持高管人员的本土化有利于保护本土知识产权和经济发展命脉， 因此，笔者建议，公司法规定公司董事、监事、高级管理人员一般应具有中国国 籍，或至少以专门的行政法规等形式在某些国民经济重要领域限制非中国国籍董 事、监事、高级管理人员的人数比例，但中外合资企业和中外合作企业可以例外。 2 、董事为自然人之限制 作为公司的董事必须符合自然人的属性吗? 对于法人是否能够具备资格成为 公司董事，各国的法律的规定不尽相同。德国民法典、法国民法典、意大利 民法典、奥地利股份公司法、瑞士债务法、瑞典公司法均不允许法人担 任董事；而英国公司法、美国示范公司法、日本商法典、比利时的判例法 均允许法人担任董事。美国许多州公司法都明确规定，董事必须由“个人 或是 “人”担任，不得由持有公司股票的其他公司或企业来担任，美国示范公司法， 第8 0 3 条规定，只有个人才能担任董事。更深层次的剖析这个问题，实际上，这 涉及到法人是否与自然人享有同样的民事行为能力的问题。由于我国许多大型非 【卅那力：论确定法人国籍的法律原则及对我国有关立法的借鉴意义，吉林大学社会科学学报1 9 9 6 年第 3 期。 9 公司董事任免制度研究 上市公司和上市公司中，国有股、法人股占较大比重，法人董事的事实性存在已 是不争的事实。从理论上来说，法人可以成为其他公司的股东，也应该可以成为 其他公司的董事。但从董事会产生的角度来分析，公司作为一个法人组织体，不 具备有意思表示的能力，于是这就是需要有代表机关代其进行意思表示和执行意 思表示，董事会便是其意思表示和执行机关。如果公司董事再允许由法人出任， 也将必然需要委托自然人来代其进行意思表示。如此一来便产生了重重代理以及 该代理人的意思表示是否还需要经由法人批准的问题，从而引起逻辑上的混乱和 适用上的不方便，因此一般认为公司实践中不鼓励法人充当公司的董事。同时， 从我国公司法第九章的规定来看，虽然并无明文规定法人不能担任公司董事， 但是法律关于公司负责人的资格规定、义务和责任的规定都是针对自然人来设定 的。 3 、董事为股东之限制 公司董事选任时是否要求候选人持有一定数量或一定比例的股份? 要求公司 董事持有一定数量或一定比例的股份称为资格股。在早期的公司法中，大多数要 求公司的董事必须具有资格股。因为那时还未出现股东过于分散的状态，公司所 有权与公司经营权分离并不彻底，要求公司董事具有资格股，柯芳枝称之原因为： “董事与公司立于利害相关、休戚与共之地位，与执行业务时，较能期望其尽注 意义务，以谋公司利益。”如果董事持有该公司一定数量或是一定比例的股份，意 味着董事与公司的利益关系紧密相关，公司董事将有足够的理由去关注公司发展 情况，有利于公司董事自觉的尽其注意义务，有利于公司的长远发展。因此有必 要规定董事的资格股。另外还有规定，即使在缺乏资格股的情况下被任命为董事， 那么，在被任命为董事以后一定时期内也应该取得资格股，否则有可能构成犯罪。 例如，根据英国1 9 4 8 年公司法第1 8 2 条规定，除非他在被任命为董事以后的 2 个月内或在公司章程的规定的更短期限内取得所要求的资格股份，否则，他不再 为公司董事。如果在此情况下他继续以公司董事的身份行为，则构成犯罪行为。 现代公司立法对资格股作强行性要求则越来越少。对于是否要求资格股，或 者授权由公司章程决定。例如，德国股份法并未要求董事必须具备资格股， 但是也不禁止公司章程关于董事必须具备资格股的规定；美国许多州公司法 已无董事资格股的限制，或者在立法中明确禁止公司章程做出“董事必须是公司 股东”的规定，例如，日本商法典第2 5 4 条第二款就规定：公司不得以章程 规定董事必须是股东。应当说，不要求资格股是董事任职资格的发展方向，我国 台湾2 0 0 1 年公司法所做出的修订，即为适例。但是，日本的做法未免有些绝 对。日本商法典第2 5 4 条第二款明文规定，公司不得以章程做出董事必须是 1 0 三、公司董事的任职资格制度分析 股东的规定。难脱国家过分干预之嫌疑。公司本为私法上的组织，依私权自治原 理，只要行为不危及社会利益和公序良俗，法律一般不应禁止。公司章程规定董 事必须由公司股东担任，哪怕只有一股，即可满足这种要求，并不致产生太大影 响，并不会给社会利益和公序良俗带来任何危害，其立法禁止明显缺乏正当性依 据。此种立法不值得我们借鉴。 ： 我国现行公司法对于董事是否必须持有资格股没有做出规定。学界通常 认为：“董事是否必须是股东，公司法没有作出具体规定，应理解为允许非股东担 任董事。从各国公司发展的所有权与经营权分离的总体趋势来看，我国公司法 不要求董事的股东身份是符合时代要求的，也对独立董事等新引进制度具有更强 的包容性。【5 】 4 、董事年龄之限制 在世界范围内，各国公司立法对于公司董事的任职资格均有共同的遵循标准， 担任公司董事，应是具有完全民事行为能力。这点很容易理解，董事是公司内部 重要的领导机构，对内董事负有管理责任，对外董事又代表着公司进行业务活动， 而这一切都要以董事的意思表示为基础。从民法原理上来说，意思表示生效的条 件包括行为人有民事行为能力，意思表示真实和不违反法律规定三要件，其中行 为人具有民事行为能力为其首要条件。世界各国关于自然人民事行为能力的规定 一般与其年龄有关，特殊情况下，还考虑行为人的精神状态。根据年龄，将自然 人的民事行为能力分为完全民事行为能力、限制民事行为能力和无民事行为能力 三类。具备完全民事行为能力的最低年龄，各国规定并不相同，例如，法国、德 国、意大利规定2 1 岁为成年；瑞士、日本规定2 0 岁为成年。根据我国民法通 则第1 l 条第一款的规定：1 8 周岁以上的公民为成年人，具有完全民事行为能力， 可以独立进行民事活动，是完全民事行为能力人。 规定董事必须具备完全的民事行为能力是十分必要的，因为在一些家族性公 司和一些以家族资本为主的公司中，可能有人在相当小的年龄时就被任命为董事， 领取董事薪酬，从而损害公司股东，特别是中小股东的利益。根据资料介绍，英 美法国家判例显示，有被告自年龄为6 个月时就担任董事，另一起案件中，公司 创立人的女儿在1 1 岁时就获得任命成为公司董事。根据我国公司法第1 4 7 条 第1 款第一项明确规定，无民事行为能力或者限制民事行为能力的人，不得担任 董事，这种限制时完全必要的。 从另一个方面来讲，应否规定董事年龄的上限? 即董事在达到一定年龄以后， 应否强制退休? 从人的生理特点来看，到了一定年龄，人的精力和体力就会迅速 1 5 叶敏：公司董事法定任职资格问题研究，法学2 0 0 6 年第3 期。 1 1 公司董事任免制度研究 下降，较难担任繁重的工作。但是，随着年龄的增长，人的洞察力和经验逐步增 加，而且冒险精神越来越小。这将抑制公司冒险，虽然不利于公司业务的开拓与 发展，但换个角度说，是有利于公司的保持稳健的经营模式，也就是说，较大年 龄的董事并非对公司没有一点利处。从国外的实践来看，立法上的态度一般表现 为在规定退休年龄的同时，允许公司章程予以排除，从而在