（经济法学专业论文）“留守儿童”监护委托制度研究.pdf

i 摘 要 父母外出打工之后，孩子留在了家中（主要在农村） ，他们被称为“留守儿 童” 。据 2000 年五普资料显示，我国农村“留守儿童”近 2000 万人。其人身权、 发展权、受教育权等诸多权利得不到应有保护，已成为不可忽视的社会问题。 本文将研究对象“留守儿童”定义为：农村流动人口夫妻双方同时在户籍地 以外谋生半年以上时，被其留置在原籍的 16 周岁以下的未成年子女。在“留守 儿童”法定监护缺位，相应补救缺失的现状下，社会各界均做出了一些积极的探 索和实践。其中最典型的是“代理家长制” ，但它在作为替代监护制度的社会手 段时，不仅所取得的社会效果有局限性，而且其与监护制度的形似实非更容易导 致问题的产生。 本文认为， 监护委托才是解决 “留守儿童” 监护问题的应有之道。 民通意见第 22 条规定“监护人可以将监护职责部分或全部委托给他人”为 监护委托制度提供了充足的法律依据。 监护委托是指监护人通过委托合同为受托人设定了照管义务， 从而产生监护 职责的代为履行。它是一种委托合同关系的发生，并不发生监护资格的转移，因 而也不产生监护设立或监护变更的效力。它从广义上引发了一个关系群：基于委 托合同而产生的监护委托人和监护受托人关系，即狭义的监护委托关系；基于监 护关系对内效力而产生的事实监护人（监护受托人）与被监护人（留守儿童）关 系，即事实上的监督保护关系；基于监护关系对外效力而产生的事实监护人（监 护受托人）与第三人因被监护人的行为产生的关系；法律上监护（委托）人与第 三人因被监护人的行为产生的关系。在这个关系群中，监护人对被监护人的权利 义务均是法定的，而监护委托人与监护受托人之间则是依合同而产生权利义务。 法律允许监护人将监护职责委托给第三人，不仅有利于解决“留守儿童”的 监护难题，而且对于学校中的未成年学生、医疗机构中的精神病患等同类监护问 题，也发挥了补充延伸监护制度、促进监护制度目的和功能之实现的重要作用。 因而我们应将监护委托上升为法律，增强其规范性和约束力，并从监护委托关系 的发生；监护委托的法律关系；监护委托的监督；监护委托的变更和终止等方面 完善监护委托制度，实现对被监护人的深层监护。 关键词：留守儿童；监护；监护委托 ii abstract children whose parents are out for living are called left-behind children. according to the 5th census in 2000, the number of rural hometown-remained children has reached to 200million. their personal right, development right and the right to be educated can not be protected properly, which has been a non-negligible social problem. in this paper the left-behind children are defined as the impubenism under 16， who remain in the domicile when both of their parents are out there for living for half-year upwards. under the circumstance of the vacancy of legal guardianship and corresponding remedy method of them, social sectors have made great positive exploration and practice, the most typical method among which is parents-surrogate system. however, as a social method replaced by guardian system, the parent-surrogate system has its own limitation in social effect; furthermore, it may cause more problems in its formal resemblance with the guardian system. this paper holds the opinion that the guardianship-entrusted system is the key way to solve the problem of ward for left-behind children. according to the article 22nd of the supreme courts views on the implementation of civil law, “the guardian has the right to entrust his guardianship partly or wholly”, guardianship-entrusted system gets an abundant legal basis. this system declares an obligation for assignee through an entrusted contract between the guardian and assignee, which causes substituting-fulfilling of guardianship. it is a contractual relationship without any wardship transfer. naturally it has no effect on the establishment and alteration of ward. it includes a series of relationship group. one is the relation between guardian and assignee on the basis of entrusted contract also called guardianship-entrusted relation in narrow sense. the second is between the real guardian and the person under the guardianship (left-behind children) on the basis of inner effect, a protection relation in practice. the third one is between the real guardian and other party caused by action of the person under the guardianship (left-behind children), on the basis of outer effect. the last one is between the guardian and other party caused by action of the person under the guardianship (left-behind children). in this group, the rights and obligations from the guardian to the under-guardian are legal. on contrast, the rights and obligations between the guardian and assignee cause by contracts. iii since law allows the guardian to entrust guardianship to other party, itll be conducive not only to solve the problem of ward for left-behind children, but also to play an important role on complementary extension of guardian system, and prompting to accomplish its objective and function, toward the similar issues like difficult guardianship for students under age in schools and psychopaths in medical institutions. therefore, in order to achieve the deep-seated ward to person under guardianship, we should upgrade the law of guardianship-entrusted and intensify its normalization and sanction, and consummate the guardianship-entrusted system from several aspects including the occurrence of guardianship-entrusted, the legal relationships arose by guardianship-entrusted, the supervision to guardianship- entrusted, the alteration and termination of guardianship-entrusted, and others. keywords: left-behind children, guardian, guardianship-entrusted 湘潭大学湘潭大学 学位论文原创性声明学位论文原创性声明 本人郑重声明：所呈交的论文是本人在导师的指导下独立进行研究所 取得的研究成果。除了文中特别加以标注引用的内容外，本论文不包含任 何其他个人或集体已经发表或撰写的成果作品。对本文的研究做出重要贡 献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本人完全意识到本声明的 法律后果由本人承担。 作者签名： 日期： 年 月 日 学位论文版权使用授权书学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解学校有关保留、使用学位论文的规定，同意 学校保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文 被查阅和借阅。本人授权湘潭大学可以将本学位论文的全部或部分内容编 入有关数据库进行检索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存和汇 编本学位论文。 涉密论文按学校规定处理。 作者签名： 日期： 年 月 日 导师签名： 日期： 年 月 日 1 引 言 在我国快速的社会转型和城市化过程中，人口迁移流动日益频繁，流动人口 不断增加，在很多流出人口比较集中的地区，普遍出现了人口结构的“386199” 现象，也就是“留守家庭”问题。 1目前，在与留守家庭有关的诸多问题中，最 突出的是“留守儿童”问题。自 20 世纪 80 年代初以来,随着我国现代化和城市 化进程的不断加快,农村的剩余劳动力开始大规模地向城市转移。 “留守儿童”就 是大规模的人口流动形成的一个特殊的弱势群体：父母外出打工后，孩子留在了 家中(主要在农村)，他们被称为“留守儿童” 。据 2000 年五普资料显示，我国农 村“留守儿童”近 2000 万人。其人身权、发展权、受教育权等诸多权利得不到 应有的保护，已经成为不可忽视的社会问题。 儿童（未成年人）的生存、保护与发展已成为一个全球性主题。坚持儿童优 先原则，充分保障儿童的生存、发展、受保护和参与权利，是我国的一贯政策； 爱护儿童，抚育儿童健康成长，是中华民族的优良美德。聚焦法律，未成年人的 保护只有建立在法律的框架体系之中，形成规范化、制度化的刚性约束，才能获 得稳定、 持续的保障。 监护是未成年人法律保护的基础性制度， 未成年人的生存、 教育、抚养和保护只有植入监护制度之中，形成权利、义务、责任定位清晰的监 护法律关系，以监护法律浓缩和强化未成年人的权利、利益及其保护，才能真正 获得可行性、现实性基础。 笔者正是在这样的指导思想下看到，目前，父母与“留守儿童”在时空上的 分离，致使监护职责的行使状态从事实上形成缺失，从而造成监护制度保护未成 年人的合法权益之目的的虚置。 监护职责的虚置是影响 “留守儿童” 生存、 发展、 受保护的最大负面因素；有效解决“留守儿童”的监护困境，是保护“留守儿童” 合法权益的当务之急，需要得到法律支持和制度保障。本文认为， “留守儿童” 因其法定监护人（父母）事实上缺位而需要建立一种新的监护职责之有效行使模 式，即监护委托。因此，健全我国的监护委托立法，将监护委托制度规范化、体 系化，使监护制度得以健全和完善，监护的功能真正得以发挥，实现临时监护人 对被监护人的深层监护，从而不仅科学、规范地保护“留守儿童”的合法权益， 同时也对在校学生、 精神病院之病患等被监护人类型的利益保护和规范监护有着 同样重大意义这是本文研究和探讨的主要方向和动因。 本文拟通过 “现状考察现存问题及现行解决途径之分析解决问题的 应有之道”之模式，以监护制度及法律关系为线索，来对“留守儿童”的监护委 托制度进行探讨。 1 从 20 世纪 80 年代开始大规模进入城市的农民工，已经成为城市建设和群众生活不可或缺的重要力量。 但受城乡二元结构及经济水平的制约，农民工缺乏社会保障、工资偏低与工伤疾病使他们的家庭生活相 对贫困，而 70%以上的农民工在进城时把父母、妻子和子女留在了农村，催生了留守儿童、留守老人和 留守妇女这一特殊社会群体，俗称“386199 部队”这一特殊社会群众。 见人口研究编辑部： 聚 焦“386199”现象 关注农村留守家庭 ，载人口研究 ，2004 年第 4 期。 2 第 1 章 “留守儿童”监护现状考察 1.1 “留守儿童”问题的表象及原因 自 20 世纪 80 年代中期我国流动人口开始大规模出现以来， “留守儿童”就 产生了。简单来说，父母外出打工之后，孩子留在了家中（主要在农村） ，他们 被称为“留守儿童”。 作为一个面临突出问题的弱势群体， “留守儿童”在 2002 年以后尤其是 2004 年以来才引起社会广泛的关注。 2002 年 4 月 9 日 光明日报 在题为农村“留守儿童”教育问题亟待解决的报道中指出：“这支规模庞大 的留守儿童队伍中的很多孩子，因为家庭生活和教育的缺陷，无法享受同龄 孩子的花季、雨季，生理和心理的成长都面临着问题。” 22004 年春季 新学期开学之际,国内各大媒体开始大规模地报道“留守儿童”在学业、生活及 性格培养等方面面临的困难和问题。2004 年 5 月 31 日,教育部专门召开的研究 农村留守儿童问题的“中国农村留守儿童问题研究”座谈会指出:党中央、国务 院领导非常关注农村留守儿童问题,教育部将加大研究力度,广泛听取专家的意 见,共同努力做好留守儿童的教育工作。2004 年 6 月 9 日至 11 日,由中国人口学 会和中国人民大学人口与发展研究中心联合组织召开的“现代化进程中的人口 迁移流动与城市化研讨会”也专门研讨了“留守儿童”问题。2005 年 5 月 21 至 22 日,全国妇联和中国家庭文化研究会召开了“中国农村留守儿童社会支援行 动研讨会”。研讨会认为:农村留守儿童问题是中国当今农村劳动力转移过程中 带来的问题之一,也将是一个在较长时期内存在的问题,必须纳入到社会经济发 展的总体规划中加以解决。这表明，“留守儿童”问题已经成为我国政府乃至全 社会高度关心和重视的问题。 自“留守儿童”现象引起关注以来，在较长时间里对于该群体缺少权威、统 一的定义。各地各方对“留守儿童”的概念认识不一致，称谓上先后有“留守儿 童”、“留守学生” 3、“留守少年”4、“空巢儿童”5等等不一而足。但是共通 点在于： 父母外出打工后留守家中的儿童。 分歧主要在于： （1） 外出父母的数量。 父母双方均外出打工；还是父母双方或任何一方外出打工；抑或父母双方或父亲 单方外出打工？（2）父母外出的时间长度。是一年以上；还是半年以上；或者 3 个月以上；或者其他时间长度标准？（3）儿童的年龄界定。是 18 周岁以下； 还是 16 周岁以下；或是 14 周岁以下？严格定义“留守儿童”，需要确定以上三 2 李陈续： 农村“留守儿童”教育问题亟待解决 ，载光明日报 ，2002-04-09。 3 荀世跟： 要重视留守学生的教育 ，/readtxt.asp?txtid=1088。 4 罗定、周德群： 关爱留守少年 ，载青少年犯罪问题 ，2001 年第 3 期。 5 宋文娟： 关于留守儿童的问题与思考来自南陵县的调查报告 ，载安徽教育学院学报 ，2006 年第 4 期。 3 个基本的要素。 本文在此从法律上的监护问题之意义出发，将文中所称“留守儿童”定义 为：农村流动人口夫妻双方同时在户籍地以外谋生半年以上时，被其留置在原籍 的 16 周岁以下的未成年子女。 理由如下： 第一，当前我国人口流动的主要流向是由乡村到城市的流动。与此相对应， 留守儿童也绝大多数分布在农村地区。作为权益得不到保障的弱势群体，农村留 守儿童应该成为关注的重点。所以本文将研究对象的户籍所在地定为农村地区， 彰显这一群体的特殊性与其问题的亟待解决性。 第二，笔者认为，若只有父或母一方外出，由此而形成的单亲监护家庭不具 备作为单独研究对象的特殊性。 因为类比因父母离异或者父母一方死亡而形成的 事实上的单亲家庭，该类单亲监护并没有法律上的特殊成因和后果。因此，为了 与之区分，本文中所定义的“留守儿童”必存在于父母双方均外出的家庭。 第三，关于父母外出的时间长度，由于 2000 年人口普查及此后的有关调查 都基本采用了半年为界定流动人口的时间参考长度，因此，本文对“留守儿童” 的研究亦以半年作为时间参考长度。 第四，对于“儿童”的年龄标准，联合国儿童权利公约规定“儿童系指 18 岁以下的任何人，除非对其适用之法律规定成年年龄低于 18 岁”。该定义与 我国未成年人保护法规定“未成年人是指未满十八周岁的公民”相一致。但 在我国，儿童却没有一个明确的法律定义。从我国现行法律规定的民事行为能力 （ 民法通则规定 16 周岁以下为绝对非完全民事行为能力人）和九年制义务教 育阶段的在校学生年龄（ 义务教育法规定“国家实行九年义务教育制度”， “凡年满六周岁的儿童， 其父母或者其他法定监护人应当送其入学接受并完成义 务教育；条件不具备的地区的儿童，可以推迟到七周岁”。按此推算，九年制义 务教育阶段的在校学生绝大多数年龄应在 16 周岁以下。 ） ，以及结合我国农村地 区普遍实际监护情况，将此处“留守儿童”定义为 16 周岁以下。 “留守儿童”处于人格形成和发展的关键时期，父母的关爱、良好的教育氛 围对其身心发展具有重要的影响。当家庭教育、学校教育、社会教育不能对他们 的成长产生积极作用时，他们的德、智、体的健康发展就容易遇到各种障碍，因 而产生了一系列统称为“留守儿童问题”的情况。 “留守儿童问题”是一个涉及 劳动、用工、“三农”、教育、监护制度与户籍制度等方面的综合性问题。 未成年人的生存、保护和发展是一个确定无疑的优先主题，而“留守儿童问 题”究其根源在于未成年人的权益没有得到应有的保障。 监护作为未成年人法律 保护的基础性制度，是从根本上解决问题的重要环节。诚然，监护问题只是“留 4 守儿童”这一综合议题的组成部分之一。从社会进步与和谐稳定的大局影响来 看， “农民工的经济权利”及“国家政策与制度限制”更是“留守儿童”作为社 会问题的经济根源和成因。“留守儿童”的监护只是问题的一个方面。但是，未 成年人的生存、教育、抚养和保护只有植入监护制度之中，形成权利、义务、责 任定位清晰的监护法律关系，以监护法律浓缩和强化未成年人的权利、利益及其 保护，才能真正获得可行性、现实性基础。这是本文的指导思想和研究基础。 1.2 “留守儿童”监护之现状 儿童时期是人格形成和发展的关键时期，父母的关爱、良好的家庭环境和教 育对儿童（未成年人）的个性健康发展具有重要的影响，而家庭教育和家庭环境 与儿童（未成年人）的监护人密不可分。与父母共同生活是大多数儿童（未成年 人）的成长方式，这样的环境能够促进儿童（未成年人）的健康成长。 但是“留守儿童”却失去了这一成长环境父母离家后， 对其未成年子女 的监护即形成虚置。 1.2.1 法定监护的缺位 根据民法通则第十六条规定：“未成年人的父母是未成年人的监护人。 未成年人的父母已经死亡或者没有监护能力的”， 才发生其他的监护关系。 据此， 只要父母生存且拥有法律上的监护能力，父母即为未成年人的法定监护人。“留 守儿童”的父母只是外出，而并未死亡或丧失法律上的监护能力，父母仍然是其 未成年子女法定监护人。 然而随着越来越多的农民夫妇成为流动人口， 其自身的不稳定性决定了“留 守儿童”产生的必然性。一方面，城市的生活、教育以及医疗卫生等方面的成本 与农村相比要高，所以在收益与成本的博弈中，把孩子留在农村其经济效益要优 化的多。另一方面，农民工虽然进入了城市，但由于户籍制度、土地制度、就业 制度、社会保障制度、教育制度等诸多制度障碍，阻碍了农民工在农民变市民过 程中的进程。他们仍然是城市里的低收入群体，以其自身的实力很难弥合与城市 儿童育养条件之间的巨大差异，农民工在城市的边缘化的待遇，成为农民工被迫 把其子女留在原籍留守的无奈选择。 6 外出打工农民夫妇与子女生活于异地， 这使得其对子女的监护职责无论是在 距离上还是在精力上都成为一种不可能。 作为法定监护人的父母监护职位因此而 产生事实上的缺失。监护职责的虚置，使得“留守儿童”处于无监护状态或者弱 监护状态。这对于未成年人的发展是极为不利的。 6 何晓红： 农民工留守子女成长障碍对策分析 ，载求索 ，2006 年第 2 期。 5 1.2.2 相应补救的缺失 在现实中，父母双方外出后，由于法定监护缺位从而自发形成三种事实监护 方式： 第一， 隔代监护。 父母双方均外出后， 儿童由祖父母或者外祖父母进行监护。 在“留守儿童”家庭中，基本上采取这种方式。在这种监护类型中，祖孙两代人 存在着较大的代际差异。 祖辈们在思想上比较保守， 难以接受新鲜事物与之相反， 儿童在思想上更加开放，容易受到新兴事物的影响。这样两代人在思想观念上产 生了冲突和矛盾，当祖辈们运用陈旧的观念对孩子施加影响的时候，往往会适得 其反，加重儿童的逆反心理。另一方面，祖辈们普遍文化水平较低，精力有限， 本身就是弱势群体，对孩子的培养基本上停留在管穿管吃的层面上，难以对孩子 学习上的问题给予帮助。 第二，上代监护。父母双方外出后，儿童由父母的同辈人（亲属或朋友）进 行监护。在这种监护类型下，“留守儿童”在亲属或朋友家中难以产生归属感。 一方面，亲戚朋友精力有限，尤其是多个孩子生活在一起时，更是疏于管教；另 一方面，一些代管的亲戚朋友往往缺乏责任感，对孩子冷漠、放任、打骂甚至虐 待。 这样， “留守儿童”在心理上会有一种寄人篱下的感觉， 不愿与代管人交流， 而宁愿采取写日记和与同龄人交流的方式。久而久之，在他们的心理成长上留下 后遗症，性格往往会变得孤僻内向，对以后各阶段的社会化产生不良的影响。 第三，自由监护。父母双方外出后，儿童由家中的哥哥、姐姐等进行监护或 者自我监护（即儿童自己管理自己） 。这种监护类型在农村中是比较少见的，但 生活在这种类型下的“留守儿童”生活压力及负担也是最大的。 这种情况一般是 父母在金钱上会尽力满足孩子的需要，但容易使孩子养成奢侈、浪费、不知勤俭 的不良行为习惯，自律能力较弱。同时，生活在此种状态下的儿童往往会具有较 强的独立性，但由于无法享受到正常的家庭教育和关怀，他们性格和心理上也极 易出现偏差。 笔者在查阅的资料中了解到：四川省对当地农村留守学生调查时发现，在被 调查的 3118 名留守学生中，有 2526 名是托付给祖父母、外祖父母照管的，占 81%；其他有的托付给亲朋好友照管，有的没有临时监护人，独自一人生活。留 守学生中家长一年回家一次的 3023 人，占 50.7%；两年回家一次的 1042 人，占 17.5%；三年以上未回家的 756 人，占 12.7%。 7 不难发现，目前农村“留守儿童”的监护严重不足。在法定监护缺位的情况 下，自发形成的监护方式作为补救亦有严重缺失，从而导致监护职责浅层化，儿 7 阮积嵩： 对农村留守儿童权利保障的法律司考 ， 9280/node29284/node29297/userobject1ai1597104.html。 6 童的权益得不到保障。 儿童应该和父母在一起生活， 这种共同生活能够为儿童的健康成长和发育提 供比较理想的环境。而“留守儿童”的父母双方恰恰不能够与这些儿童一起生活。 这是“留守儿童”受到关注的根本原因。 1.3 “留守儿童”监护问题之分析 儿童（未成年人）一旦出现问题，首先受到伤害的是其自身。这决定了监护 的首要性和必要性。对“留守儿童”监护问题的分析，同样须以“监护”的基本 原理分析为前提。 1.3.1 监护的基本原理 监护是一种对缺乏自我保护和自我生活能力的人的监督或照顾。 从法律意义 上说，所谓监护就是指依照法律规定，对特定自然人的人身权益和财产权益进行 监督和保护的法律制度。 8监护制度起源于罗马法。罗马法上，对于未成年人所 设的监护人，称为保护人；对于精神病人所设的监护人，称为照管人。现代民法 监护制度，无保护人与照管人之分，而统称监护人，但仍因被监护对象不同而分 为未成年人的监护及精神病人的监护。 因为本文是对“留守儿童”即未成年人的 监护问题进行探讨，故对成年人的监护所涉及的问题，除为了概念表述之完整的 需要外，不再阐述。 根据监护范围的宽窄，民法学界对监护的概念认识素有争议，主要有以下两 种观点：第一种观点认为，监护是指对一切未成年人的人身、财产及其他合法权 益进行监督和保护的法律制度。第二种观点认为，监护是对不能得到亲权保护的 未成年人的人身、财产及其他合法权益进行监督和保护的法律制度。后一概念中 排除了父母对未成年子女的人身和财产上的监督和保护的权利和义务内容， 对此 种权利义务另设亲权制度加以规定。这两种观点的分歧在于监护与亲权是否区 分。第一种观点采取监护吸收亲权说，第二种观点采取监护与亲权分立说。由此 可见，欲把握监护的概念，首先需要认清监护与亲权的关系。 亲权是指父母对未成年子女在人身和财产方面的管教和保护的权利义务。 从 国外的立法看， 大陆法系一般设亲权制度， 对有亲权保护的未成年人不设监护人； 而英美法系在概念上并不严格区分亲权与监护，统称监护，父母为当然监护人， 父母在子女未成年时对子女享有父母的权利（parental authority）和监护义务 （custodial obligations） 。 我国立法未明确将监护和亲权区分开来， 采取的是监护吸收亲权的大监护制 8 王洪： 婚姻家庭法 ，法律出版社 2002 年版，第 314 页。 7 度。 “所谓监护，是指由一定范围内的公民或有关单位对无民事行为能力人和限 制行为能力人的人身权益、 财产权益及其他合法权益进行监督保护的法律制度。 ” 9这是一种广义上的监护概念，笔者认为该观点与我国现行法律法规内容相一致。 监护制度的目的有两点：一是保护民事行为能力欠缺者的人身、财产等合法 权益。被监护人的权利能力之实现因民事行为能力不足而受影响，监护人代替或 者协助被监护人进行民事活动，可以补充被监护人行为能力的不足，满足其物质 和精神生活的需要，有效的保护其合法权益。二是约束被监护人的行为，通过对 被监护人的管教和约束，防止和避免其实施不法行为，来维护社会的正常秩序。 被监护人由于缺乏对自身行为社会后果和法律意义的正确认识， 可能实施不法行 为，给他人的合法权益造成损害，从而影响社会的正常秩序。监护制度要求监护 人对被监护人加以监督和管束，防止他们实施违法行为，一旦被监护人实施违法 行为造成他人利益的损害，监护人对此承担民事责任，这样就有利于社会秩序的 稳定。 关于监护的性质，学理上主要有三种看法： 第一，监护是一种权利，将监护称为监护权，并归入身份权一类，其内容为 对作为客体的自然人人身的支配。如罗马法上的家父权，凡家庭成员包括奴隶、 妻、子女等，均为家父权之客体，受家父一人之支配。 10 第二，监护是一种职责，或者说是法律课加给监护人的片面义务，而非民事 权利。 如王利明教授认为， 监护人可以依法行使一定的保护被监护人利益的权利， 但是这并不意味着监护在性质上就是权利， 因为监护制度的目的在于保护被监护 人的合法权益，监护人不能基于自身的利益考虑而决定是否履行其监护之责，它 不附带任何条件，只要监护人不履行其监护之责，就要承担相应的责任。 11 第三，监护是权利义务的统一，监护人既享有权利又负有义务。这种观点一 般认为监护在本质上是一种权利，但要以履行一定的义务为前提，监护是“对于 法律上的那些由于年龄或精神健康等原因而不能自我保护的人给予监护和保护、 由民法所赋予的必要的权利和义务” 12。 笔者认为，监护应是权利与义务紧密联系、不可分离，以义务为主要内容的 一种具有人身性的社会职务。首先，若对监护的概念进行分析，可以看出，监护 承担着监督和保护被监护人的责任，因此应该承认，为完成监护的责任，监护人 是享有一定权利的。但是此权利正是履行监护责任的一部分内容。其次，从我国 的大监护制度来看，我国采取监护吸收亲权的监护制度，由此决定了我国的法律 9 郭明瑞： 民商法原理,中国人民大学出版社 1999 年版，第 549 页。 10 梁慧星： 民法总论 ，法律出版社 2004 年版，第 256 页。 11 王利明： 民法总则研究 ，中国人民大学出版社 2003 年版，第 430 页。 12 龙卫球： 民法总论 ，中国法制出版社 2002 年版，第 489 页。 8 制度中的监护既具有“亲权”的权利性质，又具有“监护”的义务性质，是权利 义务双重性的。但是，从监护的目的来看，监护制度的目的决定了监护的性质是 以尽义务为中心内容的。不管监护人代理被监护人进行各种民事活动，行使各种 权利，还是对被监护人进行监督和管束，其目的都在于保护被监护人的人身和财 产，而不是对被监护人人身的支配。监护人利用、处分被监护人的财产，或者代 为参加民事诉讼活动，不仅是行使权利，更重要的是履行监护职责的表现；而且 监护人履行监护职责是无条件的，须以有利于被监护人的原则来进行；监护人履 行监护职责后的利益归属于被监护人。最后，监护的人身性体现在，并非任何人 都可以担任监护人，要担任监护人的人必须与被监护人具有特定的人身关系，而 且其身份还必须满足法定的顺序和条件， 并经过法定的程序， 才可以担任监护人。 1.3.2 “留守儿童”的监护之特殊性 现实生活中由于种种原因，监护人不能时时处于监护的状态，一旦监护缺失 时，就无法实现监护的目的。最典型的例子莫过于“留守儿童” 。 “留守儿童”的监护问题之所以作为特殊问题单独优先提出，在于以下特殊 性： 第一， 父母监护缺失， 监护职责无法落实， 儿童的权利得不到及时有效保护。 根据民法通则第十六条规定，监护权主要是由父母来行使的。未成年人 监护关系的变更只存在两种情况，一是原监护人死亡或丧失监护能力，二是监护 人不履行监护职责或者侵害未成年人合法权益。 “留守儿童”的法定监护人仍然 是其父母双方，但其法定监护人均长期外出。在父母与子女分离的状态下，父母 的监护基本上沦为一句空话。无论是对“留守儿童”的监督和管束，还是对其人 身、财产的保护，长期在外的父母都不能有效的履行。各方面监护职责的落空， 使得“留守儿童”长期处于监护缺失或监护不力的状态，其作为未成年人最基本 的权利无法得到保障。新修订的未成年人保护法 （2006 年 12 月 29 日十届全 国人大常委会第五次会议表决通过） 明确规定了未成年人享有 “生存权、 发展权、 受保护权和参与权”四项基本权利，这是对联合国儿童权利公约中儿童应享 有的各种权利的高度概括，很好地体现了与国际公约接轨的立法思想。而目前影 响我国“留守儿童”生存发展最大的负面因素即是父母监护责任的缺失。 第二，现有的监护方式存在极大弊端。 “留守儿童”的父母双方外出后，事实的监护方式主要有隔代监护、上代监 护、自由监护三种类型（见上文） 。首先从法律性质来说，三种“事实监护人” 均非“留守儿童”法律意义上的监护人。其身份和职责的履行不符合监护的性质 和特征，他们大多将其责任理解为让孩子吃饱穿暖，不发生安全事故，局限于对 9 未成年人吃饭穿衣之类的浅层关怀而无法尽到对其的教育和约束之职责； 尤其在 “自由监护”方式下被监护人的浅层关怀都无法实现。其次， “事实监护人”对 “留守儿童”不负有法律上的权利和义务。在权利和义务无法确定应对指向的情 况下， “事实监护人”与“留守儿童”之间没有规范的约束，二者之间的法律关 系无法判断，不利于各自利益的维护和救济；而其对外之法律关系的混乱更是不 利于社会秩序的稳定运行。再次，这三种迫于事实情况而自发形成的监护方式， 其产生根源上的自发性决定了它们的不稳定性，因此它们的存在无法替代“留守 儿童”在法定监护制度下应受之监护，导致监护仍然落空。 第三，监护的目的因此而虚置。 从监护制度的目的来看，无论是保护民事行为能力欠缺者（ “留守儿童” ）的 人身、财产等合法权益，还是代替或者协助被监护人进行民事活动以补充被监护 人行为能力的不足，满足其物质和精神生活的需要；或者约束被监护人的行为， 通过对被监护人的管教和约束，防止和避免其实施不法行为，维护社会的正常秩 序；在“留守儿童”的现存监护状态下，很显然这些目的都是无法达到的。 综上所述，不难见出，监护现状对“留守儿童”自身的危害进而引致对社会 秩序的影响，是绝不容忽视，亟待解决的。 10 第 2 章 “代理家长制”“留守儿童”监护模式之检讨 鉴于这样的现状，为解决“留守儿童”的监护困境，社会各界均做出了一些 积极的探索和实践。 例如， 江西省新余市渝水区启动“留守儿童社会干预工程”， 积极构建社会、学校、家庭共同参与的支持网络,为广大留守儿童的健康成长撑 起一片“蓝天” 13；成都建立儿童托管机构14；河南推广全日制寄宿学校15；安徽 建立留守儿童档案 16等。 在各种针对“留守儿童”监护问题的解决办法的社会实践中，最典型的是 “代理家长制”。 2.1 “代理家长制”的起源及意义 2.1.1 “代理家长制”的产生及特点 “代理家长制”简单来说是指通过基层组织建立起来的由关心“留守儿童” 的热心人组成关爱队伍，与“留守儿童”建立学习、生活上的帮扶关系，由此解 决家长长期不在家导致亲情缺失、学习生活无人关照从而形成的问题。 “代理家长制”最初的原型是学校对“留守学生”的一种救援管理办法。据 最早探索实践“留守学生”代理家长制的贵州省黔南布依族苗族自治州都匀市沙 寨乡中学负责人介绍:起初该校主要是对寄宿在校的“留守学生”实行经济上救 助,后来学校发现对其进行教育管理更为重要,因此提出了“代理家长制”,并把 这项工作写入教学计划。首先由学校进行统计并核实学生的父母务工的联系地 址、电话,然后由学校教师分别担任“代理家长”,教师和“留守学生”结对,负 责学生心理辅导和在校教育管理等工作,并通过电话、信件等方式与学生的父母 联系沟通,将学生的在校情况告知父母,交换意见。 2005 年 4 月，重庆南川市鸣玉镇启动“代理家长”关爱机制，所做第一步 是全面摸查建立留守儿童信息库，每学期开展一次调查，及时更新各方面情况， 建立成长记录形成全面系统档案。机制核心是在此基础上推出的“代理家长”， 即让 30 至 50 岁的镇机关事业单位干部职工、 村社干部和有帮扶能力的共产党员 以及社会有识之士，自愿与留守儿童组成代理家庭，做他们生活知情人、学习引 13 卢冬根、王绍雄： 留守儿童社会干预工程在江西新余启动 ， 06/t20061106_9298023.shtml。 14 刘建国、宋林风、彭江： 成都市计划投资 10 亿呵护留守儿童 ， 568871610s.shtml。 15 程红根： 河南农村建寄宿学校接管“留守儿童” ， html。 16 蔡竹青、夏晟： 安徽省和县建立“留守儿童”托管机制 ， 2456s.shtml。 11 路人和成长保护人。代理家长须每学期制订帮扶计划书和撰写情况总结，每月有 工作月报表，做到定期与留守儿童、家长和老师沟通走访，并每学期接受两次心 理教育专家的专题培训。 据报导： “南川对留守儿童教育的成功，引起了市文明办的高度重视。市文 明办要求各地于明年（2007 年）在农村全面推行代理家长制：首先，于年初进 行一次留守儿童情况普查，建立留守儿童信息库；其次，在学年初，组织机关事 业单位干部职工、村社干部、有能力的党员和社会有识之士，采取组织协调和自 愿认领相结合，与留守儿童结成帮扶对子；第三，代理家长严格做到规定的相关 职责；第四，建立健全留守儿童和代理家长变化报告制度，进行动态管理。 为共同搞好代理家长制，昨日参会（2006 年 11 月 21 日南川召开的全市农 村留守儿童教育工作经验交流会暨文明办主任座谈会）的市教委有关负责人表 示，将在学校为农村留守儿童开设生存教育、心理健康教育等课程，推进农村寄 宿学校的建设；市妇联有关负责人则指出，各级妇联要依托在各级各类中小学、 幼儿园建立的家庭教育指导服务中心等， 加强对留守儿童监护人科学家教知识和 家教方法的宣传；市关工委和团市委的有关负责人则表示，将广泛开展活动，充 实留守儿童的课余生活。 ” 17 之后，四川、浙江、湖南等地都纷纷启动相类似的“代管家长制” 、 “德育监 护人委托制度”等模式，其形式内容与鸣玉镇的“代理家长制”大同小异。 从各地“代理家长制”启动程序、形式与内容等实践做法，所取得的效果、 影响以及社会各界评价来看， “代理家长制”主要有如下特点： 第一， “代理家长制”是一个社会学的提法和实践。无论是从最初的学校救 援管理，到后来的镇机关组织帮扶， “代理家长制”始终不是一项具有法律意义 的制度。党政机关的“组织” ， “热心人士”的“自愿” ，这都决定了“代理家长 制”的非强制性和社会自发性，但又具有一定的行政色彩。 第二， “代理家长制”具有政府倡导性，但没有制度规定的约束。最初重庆 市鸣玉镇通过行政命令，要求党员干部把留守孩子“管”起来，这是一种政府倡 导性的操作。后来随着“爱心的传递” ，行政命令变成了大家的自觉行为，这一 经验逐渐被大家所熟知，这时候已经成为一种民间自发行为，基本上没有制度规 定的约束。 第三， “代理家长制”具有补充性和综合性。在形式上弱于“隔代监护”和 “上代监护”类型，在内容上兼具对“留守儿童”的生活照顾、心理交流和学习 辅导以及与法定监护人的沟通。 “代理家长”与“留守儿童”并没有生活在一起， 而是通过一种“关爱”的方式来进行“监护” （非法律上的监护） 。因此， “代理 17 雷莉： 重庆：农村推行代理家长制填补“爱之洞” ， 12 家长制”在形式上弱于“隔代监护”和“上代监护”的类型。 “代理家长”与“留 守儿童”在时空上的非完全同步性，使其并不能及时有效的对“留守儿童”进行 监督和保护，更不能替代法定监护人的监护，从而决定了“代理家长制”只能作 为一种特定条件下的补充办法。但是从“代理家长制”的内容来看，其包含了对 “留守儿童”的生活照顾、心理沟通和学习辅导，以及与“留守儿童”的法定监 护人之交流，这说明它的目的是建立一项全面的、综合的解决办法。 第四， “代理家长制” 具有因地制宜的特点， 因而具有操作性。 “代理家长制” 之所以能在多省的多个地区得到推广，取得较大范围的一定程度的“成功” ，在 于其最大特点是因地制宜，即依靠孩子身边人组成关爱队伍，而且投入较少，操 作简易方便。 第五， “代理家长制”处于探索阶段，不成熟阶段。 “代理家长制”产生时间 并不长，作为一个实验性的办法，其自身一直处在探索阶段。研究者及相关人士 均认为：需通过制度建立“代理家长”准入退出机制、 “留守、代理”跟踪机制， 使之更加完善。 2.1.2 “代理家长制”的意义 “代理家长制”是在对“留守儿童”问题尤其是其监护缺陷的研究基础上所 做出的一种积极的探索。它突破了理论研究的层面而走向实践，利用起“留守儿 童”身边的有效资源，通过政府的倡导与督促，依靠群众的参与，因地制宜，整 合社会资源，使“留守儿童”的学习生活开始有了新的依靠，成为目前国内解决 “留守儿童”监护问题最有效的办法之一。 第一， “代理家长制”为解决“留守儿童”的监护困境走出了实践的第一步 并取得了初步成效。据各地相关报道，目前已有相当数量的“代理家长”