（宪法学与行政法学专业论文）关于我国行政许可制度的法律思考.pdf

除了 表或 任何 本论文使用授权说明 本人完全了解上海大学有关保留、使用学位论文的规定，即： 学校有权保留论文及送交论文复印件，允许论文被查阅和借阅；学 校可以公布论文的全部或部分内容。 ( 保密的论文在解密后应遵守此规定) i i 期：鬈一 学科专业：宪法学与行政法学 上海大学法学院 2 0 1 0 年4 月 向人学f i ! j ! i 。学位论义 ad i s s e r t a t i o ns u b m i t t e dt os h a n g h a iu n i v e r s i t yf o rt h e d e g r e eo fm a s t e ri nl a w t h e l e g i s l a t i v er e s e a r c ho fc h i n a ，s 1 - a d m i n i s t r a t i v e l i c e n s i n gs y s t e m m d c a n d i d a t e ： z h a n gx i a o l i s u p e r v i s o r ：x uj i n g l i n m a j o r ：c o n s t i t u t i o n a ll a wa n da d m i n i s t r a t i v el a w l a wc o l l e g e ，s h a n g h a iu n i v e r s i t y a p r i l ，2 0 1 0 i v 淘人学坝l 学位论义 摘要 行政许可是一项重要的行政权力，涉及政府与市场的关系、行政权力与公 民权利的关系，同时涉及到行政权力的运作方式，事关公民、法人和其他组织 合法权益的保护，事关政府职能的转变和社会主义市场经济的发展。由于我国 受长期计划经济体制的影响，行政系统以全面干预为行为取向，过度的许可管 制，加上极端的不规范，导致许可权被滥用，滋生严重的腐败，使得行政许可 在我国表现为泛化、不规则化。 为了规范政府权力，保障公民的合法权利，我国制定了中华人民共和囤 行政许可法( 以下简称行政许可法) ，对政府的权力作出规制。这是我国行 政法治建设中具有罩程碑意义的一件大事，揭丌了建立法治理念下行政许可制 度的序幕，标志着中国政府法治进程向纵深发展。 结合行政许可法对我国的行政许可制度进行研究，在理论和实践上均 具有一定的意义。首先，理论方面，为中国的行政许可制度改革和行政法治建 设中某些模糊不清的问题进行探讨，有助于对行政许可法的正确认识和理 解。其次，行政许可法具有极强的针对性和操作性，对其实施障碍进行研究， 更重要的是其实践意义，促使各级政府依法行政，转变政府职能，规范行政许 可行为，加快行政法治发展。 本文从四个部分展开介绍，第一部分对行政许可制度的理论基础作出阐述， 主要是介绍行政许可的概念界定、行政许可的性质、行政许可的原则等方面的 内容；第二部分对行政许可的历史沿革做了详细介绍，从西方国家早期的许可 证制度到我国的行政许可制度改革等角度进行阐述；第三部分结合我国现有的 行政许可法展开，包括行政许可法施行中的问题与困境；第四部分针对我 国的行政许可制度中的问题提出思考，包括行政许可制度建立中的法律制度的 继续完善、行政许可中的后续监管问题、行政许可的贯彻执行等方面的内容。 关键词：行政许可实施机关监管制度 v 母人学坝i j 学位论文 a b s t r a c t a d m i n i s t r a t i v el i c e n s ei sa ni m p o r t a n te x e c u t i v ep o w e r s ，i n v o l v i n gt h e r e l a t i o n s h i pb e t w e e nt h eg o v e r n m e n ta n dt h em a r k e t ，t h ee x e c u t i v ep o w e r a n dc i v i lr i g h t s ，r e l a t i o n s h i p sa n da d m i n i s t r a t i v ep o w e r sr e l a t e dt ot h em o d eo f o p e r a t i o ni sr e l a t e dt ot h ec i t i z e n s ，l e g a lp e r s o n sa n do t h e ro r g a n i z a t i o n st o p r o t e c tt h el e g i t i m a t er i g h t sa n di n t e r e s t s ，r e l a t e dt ot h eg o v e r n m e n tf u n c t i o n c h a n g e sa n dt h ed e v e l o p m e n to fs o c i a l i s tm a r k e te c o n o m y a st h ep l a n n e d e c o n o m ys y s t e mi nc h i n ab yt h el o n g t e r m e f f e c t so fac o m p r e h e n s i v e a d m i n i s t r a t i v es y s t e mo fb e h a v i o ri n t e r v e n t i o n ，e x c e s s i v el i c e n s i n gc o n t r o l ， c o u p l e dw i t he x t r e m en o n s t a n d a r d ，l e a d i n g t oa b u s i n gl i s c e n s i n g ，t h e b r e e d i n go fs e r i o u sc o r r u p t i o n ，s ot h ep e r f o r m a n c eo fa d m i n i s t r a t i v el i c e n s ei n c h i n aw a se x t e n s i v e sa n di r r e g u l a r i no r d e rt or e g u l a t et h eg o v e r n m e n tp o w e ra n ds a f e g u a r dt h el e g i t i m a t e r i g h t so fc i t i z e n s ，c h i n af o r m u l a t e dt h e ”t h ep e o p l e sr e p u b l i co f c h i n a a d m i n i s t r a t i v el i c e n s i n gl a w ( h e r e i n a f t e rr e f e r r e dt oa s ”a d m i n i s t r a t i v e l i c e n s i n gl a w ”) ，i no r d e rt or e g u l a t et h ep o w e ro fg o v e r n m e n t t h i si s a l a n d m a r ke v e n to fa d m i n i s t r a t i v el a w , i tw a st h es t a r to fe s t a b l i s h i n gt h er u l eo f l a wu n d e rt h ec o n c e p to fap r e l u d et ot h ea d m i n i s t r a t i v el i c e n s i n gs y s t e m ，i t m a r k e dt h er u l eo fl a wi nt h ep r o c e s st h ec h i n e s eg o v e r n m e n tt od e v e l o pi n d e p t h c o m b i n a t i n go f ”a d m i n i s t r a t i v el i c e n s i n g l a w “o nt h ea d m i n i s t r a t i v e l i c e n s i n gs y s t e m ，i ti ss i g n i f i c a n c ef o rs t u d y i n gb o t hi nt h e o r ya n dp r a c t i c e f r s t ，t h et h e o r y , c h i n a 。sa d m i n i s t r a t i v el i c e n s i n gs y s t e m r e f o r ma n d a d m i n i s t r a t i o no fs o m eo b s c u r er u l eo fl a wi s s u e si nt h es t u d y , c o n t r i b u t et o t h e “a d m i n i s t r a t i v el i c e n s i n gl a w , ”t h ec o r r e c tu n d e r s t a n d i n g s e c o n d l y , t h e “a d m i n i s t r a t i v el i c e n s i n gl a w ”i sh i g h l yt a r g e t e da n do p e r a t i o n a l 。t os t u d y o b s t a c l e st oi t si m p l e m e n t a t i o n ，m o r ei m p o r t a n t l y , i t sp r a c t i c a l s i g n i f i c a n c e ， v l c o m b i n a t i o no fo u r e x i s t i n g “a d m i n i s t r a t i v el i c e n s i n gl a w ，”l a u n c h e d ， i n c l u d i n g t h ea d m i n i s t r a t i v e l i c e n s i n gl a we n f o r c e m e n tp r o b l e m sa n d d i f f i c u l t i e s ；f o u r t hp a r to ft h ea d m i n i s t r a t i v el i c e n s i n gs y s t e mf o rc h i n e s e q u e s t i o n i n t h i n k i n g ，i n c l u d i n g t h ea d m i n i s t r a t i v el i c e n s i n g s y s t e mw a s e s t a b l i s h e di nt h el e g a ls y s t e mc o n t i n u et oi m p r o v et h ea d m i n i s t r a t i v el i c e n s e i nt h ef o l l o w u pr e g u l a t o r yi s s u e s ，i m p l e m e n t a t i o no fa d m i n i s t r a t i v el i c e n s i n g a n do t h e ra s p e c t s k e y w o r d s ： a d m i n i s t r a t i v e l i c e n s i n gi m p l e m e n t a t i o n o ft h e a u t h o r i t y r e g u l a t o r ys y s t e m v i l 琦人学f i ! j ! 卜学化论文 目录 导论1 第一章行政许可制度的理论基础2 一、行政许可的内涵界定2 ( 一) 国外对行政许可的界定2 ( _ 二) 我国对行政许可的界定。3 ( 三) 行政许可与相关概念的区别7 二、行政许可的性质9 ( 一) 国内外学说观点9 ( - 二) 行政许可性质认定1 2 二、行政许可的分类1 3 ( 一) 国外行政许可的分类1 3 ( - 二) 我国行政许可的种类1 5 三、行政许可的基本原则1 6 ( 一) 行政许可的一般原则1 7 ( 二) 行政许可的特殊原则2 1 四、行政许可的功能和作用2 3 ( 一) 行政许可的功能2 3 ( 二) 行政许可的作用2 3 第二章行政许可制度的历史演变一2 5 一、两方国家行政许可制度的发展2 5 ( 一) 西方行政许可的初期2 5 ( 二) 西方行政许可的发展期2 6 ( 三) 西方行政许可的完善期2 7 二、我国行政许可制度的发展2 7 ( 一) 我国行政许可的初始期2 7 ( 二) 我国行政许可的发展期2 9 ( 三) 我国行政许可的改革期3 0 第三章我国行政许可的现状3 2 一、行政许可法的制定背景一3 2 v i i i 幻人学f i j j ! i “学位论义 ( 一) 内外冈舣重作川3 3 ( 2 _ 2 ) 舣重改革的推动3 4 ( 三) 理论和实践的推动3 4 _ 二、行政许可法白身的缺憾3 5 ( 一) 凋整范围狭窄3 5 ( 二) 分类不合理3 6 ( 三) 程序上的缺陷3 7 三、行政许可法实施中的问题3 8 ( 一) 滥没行政许可3 8 ( 二) 许可实施机构的被动性4 1 ( 二) 监督机制上的缺火4 4 第四章完善我国的行政许可制度4 4 一、法律制度上4 5 ( 一) 对现有的有关法律进行清理4 5 ( - 二) 通过部i j 法弥补缺陷4 5 ( 二) 明确界定行政许可的范围4 6 ( 四) 遵循法定的权限和程序4 8 二、配套制度上4 9 ( 一) 完善行政审批制度4 9 ( 二) 完善行政许可的约束机制5 0 ( 三) 培育社会中介组织5 0 ( 四) 完善信息披露机制5 1 三、监管机制上5 2 ( 一) 确立依法监管的理念5 2 ( 二) 完善监管机构的职能配置5 3 ( 三) 建立监管评价机制5 4 结 仑5 6 参考文献5 7 作者在攻读硕士学位期间公开发表的论文6 0 致j 射6 1 i x 向人学坝i 学位论文 导论 计划与市场是两种不同的资源配置形式。纯粹的计划体制缺乏运行的动力， 同时因决策信息的不足而呈现出相对较低的效率，而市场制度则是在人类追求 高效率、满足自身需要的经济活动中自然发生、演化而成的，因此拥有强大的 运行动力及更高的效率。在现有生产力条件下，市场体制比计划体制更有利于 社会经济的发展，能产生更高的效率。因此，近几百年来，市场逐渐成为世界 各国资源配置的主要形式。但是，随着市场的不断发展，市场的弊端也不断暴 露出来，即在市场调节资源配置过程中会出现“市场失灵”。 为了有效调节市场的运作，就需要国家运用行政的手段进行适当干预，这 就通过行政许可的方式进行。行政许可有利于加强国家对社会经济活动的宏观 管理，使政府从无所不包的微观管理逐渐转变为宏观调控。从宏观上控制产业 结构不合理、自然资源使用不合理、经济发展不平衡等现象，缓解市场失灵。 虽然行政许可在宏观调控中发挥了重要的作用，但是在权力行使的过程中出现 了大量的问题，如我国郑州地区出现的的“馒头办”到“西瓜办”再到“养犬 办”，无不折射出政府权力滥用、人民权利受侵犯的事实，于是为了更好地规范 权力、保护权利，就需要需要通过法律的形式来规制，对此，我国通过行政 许可法来规范国家行政中的行政权力。 行政许可法对于规范政府权力运作起到了积极的作用，同时也有效保 障了公民的合法权利，但是，法律实施之后，行政许可权力行使中仍有一些不 合理的现象出现，因此值得关注和探讨。 海人学 制，其 或者间 政府依 主体为了维护公共利益和社会秩序而对行政相对人的活动进行法律控制的重要 手段。行政许可作为一种法律制度，对经济生活有着重要影响。所以，需要对 其界定进行研究，明确行政许可的概念以及与相关概念的区别。 ( 一) 国外对行政许可的界定 目前，世界上极少有国家专门立法对行政许可予以规范，不过一些国家的 行政程序法及单行法律对行政许可均作了规定。对于行政许可的概念，各国学 者们的认识不尽相同。国外有关国家、地区关于行政许可的概念主要有： 1 、英美法系国家对行政许可的定义 美国：该国没有制定行政许可法，但该国的程序法中有关于行政许可的 内容。1 9 4 7 年通过的联邦行政程序法( a d m i n i s t r a t i v ep r o c e d u r ea c t ) 第5 5 1 条对行政许可从形式、行为特征上加以界定：许可证包括机关的执照、证书、 批准、登记、特许状、成员资格、法定豁免或其他形式的许可的全部或部； 核发许可证行为包括机关对许可证的允许、延长、拒绝、撤消、暂停、废除、 1 汀水清土编：中f 仁人民共和罔行政许日n 左释义，中围法制版补2 0 0 年版，笫6 、2 2 负 2 中困人订科伞书法学卷，中困人百科伞书版 l ：1 9 8 4 年版，第6 7 1 贝 2 坷人学坝i j 学位论文 撤凹、限制、修改、变更、附加条件等行为。3 该条较完整地概括了许可的具体 表现。 英国：英国的行政许可源于英王的特许权，后来随着英王行政权力的逐步 缩小，特许权也不断减少，但政府在行政管理中却广泛地借鉴了这种管理方式。 在英国，行政许可被当作是对被限制、禁止或者非法的事情的一种允许。牛津 法律大词典把许可、特许、许可证、执照等统称为l i c e n s e ，有两层含义：( 1 ) 可以做某件事的j 下式许可，没有这一许可而做该事，就是非法的；( 2 ) ( 在土地 法中) 为约定目的进入或占有他人的土地的许可证。4 2 、大陆法系国家对行政许可的定义 同本：行政许可是一种行政行为，指行政机关在具备特定的法定要件的情 况下产生解除由法律、法规设定的一般性禁止( 不作为义务) 的法律效果的行 为。同本行政程序法第2 条从相对人申请的角度概括了行政许可：申请是指 基于法令，请求行政厅作出许可、认可、执照和其他对自己赋予一定利益的处 分的行为，行政厅应对此作出是否批准的行为。5 德国：行政许可属于行政行为的一种方式，在行政行为分类中没有独立的 地位。德国的行政法学者常把行政许可与其他一般行政行为联系起来进行讨论。 3 、w t o 对行政许可的定义 w t o 进口许可程序协定第1 条第1 款规定：“就本协定而言，进口许 可定义为用以实施进口许可制度的行政程序，该制度要求向有关行政机关提交 申请或其他文件( 报关所需文件外) ，以作为货物进入进口成员关税领土的先决 条件。6 该协定在脚注中指明，上述规定中的“用以实施进口许可制度的行政 程序”，“包括被称为许可的程序及其他类似的程序”。 ( 二) 我国对行政许可的界定 行政许可的界定关系着行政许可法的实施范围。尽管行政许可法有专条对 3 一j ：名扬管：荚固行政法，中圈法制 | j 版社1 9 9 5 年版，第1 1 1 0 页 4 张兴祥著：中国行政许口，法的理论和实务，北京人学版 l ：2 0 0 3 年版 5 芝池义一管：行政法总论讲义，存笠阁1 9 9 4 年，第1 2 9 灭，转，i 白张兴祥著：中困行政许可法的理 论和实务，北京人学版十i ：2 0 0 3 年版，第5 贝 6 进l i 许口j 程序协定，h t t p ：w w w s u - l i a o c o m n e w s w a i m a o 3 3 6 7 9 h t m l ，2 0 1 0 年4 门3 0i i 访问。 3 幻人学坝l ：q 2 位论文 行政许可作出界定，但对于行政许可的界定在学术界及行政实务中仍存在着不 小的争论。 1 行政许可的学术界定 在我国的学术界，对行政许可的认识，国内代表性的观点主要有如下几种： 行政许可是行政机关根据相对人的申请，作出决定允许相对人做某种事， 行使某种权利，获得某种资格和能力的行为。行政许可的内容是国家一般禁止 的活动。许可行为是对符合条件的特定对象解除禁止，允许其从事某种活动， 享有权利的行为。7 许可是行政机关根据个人、组织的申请，依法准许个人、组织从事某种活 动的行政行为，通常是通过授予书面证书形式赋予个人、组织以某种能力，或 确认具备某种资格。许可的反面是禁止，对一般人禁止的行为，对特定人解除 禁止就是许可。8 行政许可，是指在法律一般禁止的情况下，行政主体根据行政相对人的中 请，通过颁发许可证或执照等形式，依法赋予特定的行政相对人从事某种活动 或实施对人予以一般禁止的解除：二是行政相对人因此获得了从事某种活动或 实施某种行为的资格或权利。9 许可是行政主体准许、变更和终止公民、法人或者其他组织从事特定领域 活动的具体行政行为。1 0 综上可以看出，在我国的行政法学界，对行政许可有广义和狭义两种理解， 狭义的行政许可是国家行政机关对一般禁止的行为，对于特定人或关于特定事 项解除其禁止的行为。广义的行政许可不仅指对禁止的解除，还包括使管理相 对人获得某种资格，行使某项权利等广泛的内容。在较长的时期内，学者们主 要使用狭义的行政许可概念，将行政许可与法律对被许可行为的普遍禁止联系 在一起，即行政许可是行政主体根据行政相对人的申请，依法赋予特定的行政 相对人从事法律一般禁止事项的权利和资格的行政行为。由于狭义的行政许可 以法律对被许可行为的普遍禁止为前提，于是获得行政许可往往成为少数人才 7 膨松年主编：行政行为法，人民版 f ：1 9 9 3 年版，第4 1 8 灭 8 罗豪才主编：行政法学( 修i r 奉) ，中国政泫人学版 i ：1 9 9 9 年版，第2 0 8 页 9 姜i y j 安：t 编：行政法j 行政诉讼法，北京人学版礼1 9 9 9 年版，第1 8 2 灭 1 0 杨海坤主编：行政法j 行政诉讼法，法律版 f ：1 9 9 2 年版，第1 1 0 贝 4 海人孚坝i j 学位论殳 能享有的特权。这种狭义的行政许可概念与西方国家早期的行政许可观念基本 上一脉相承。 在西方国家，随着国家权力对社会经济生活的干预程度越来越深，行政许 可的适用范围也由早期的专营领域及含有一定社会危害性的互动领域扩大到人 们同常生活的方方面面，行政许可也丌始逐渐进入寻常百姓的生活，行政许可 由早期主要由少数人爿能获得的“特许”扩大为公民、法人及其他组织都可能 得到的一项权利。在此背景下，西方发达国家的行政许可概念逐渐开始抛弃“许 可须以法律对被许可行为的普遍禁止为前提”这一传统观念，从而催生出广义 的行政许可概念。行政许可的外延也由“特别许可”扩展到“控制许可 。1 1 “广义的行政许可不仅指对禁止的解除，还包括使管理相对人获得某种资 格，行使某项权利等广泛的内容。因此现在行政法学所研究的行政许可是指， 行政机关根据行政管理相对人的申请，依据法律、法规的规定，通过证明或批 准、登记、认可等方式，允许其从事某项活动，行使某项权利，获得某种资格 和能力的具体行政行为。”1 2 在此意义上，“行政许可是对法律规定了限制条件 的事项，行政机关根据申请，允许符合条件的申请人从事某种活动的行为。行 政许可的前提并不是法律禁止人们去做某些事，而是做这些事，政府要事先管 制，所以通过立法规定了一定的条件，符合条件的人，都有权利获得许可”。1 3 2 行政许可的法律界定 我国法律上关于行政许可的规定，主要体现在行政许可法中，通过法 律条文的形式对行政许可作出界定。 我国行政许可法第2 条规定：“本法所称行政许可，是指行政机关根据 公民、法人或者其他组织提出的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行 为。”1 4 换句话说，行政许可就是行政机关针对行政相对人的申请而做出的审查 批准行为。通过行政许可法第2 条的文句，从字面上可以看出行政许可仅 限于行为许可而不包括资格许可、仅限于对人的许可而不包括对物的许可，但 1 1 【德】哈特穆特毛雷尔著，高家伟译：行政法学总论，法律 版 t2 0 0 1 年版，第2 1 2 页 1 2 - l i 连i 口l 主编：行政法学，中困政法人学2 0 0 7 年版，第1 6 8 贝 1 3 乔晓m 主编：中华人民共和固行政许町法及解释，中围敛公版利：2 0 0 3 年版，第3 2 页 中。t 匕人民共和闺行政许日，法h t t p ：n e w s x i n h u a n e t c o m z h e n g f u 2 0 0 3 0 8 2 8 c o n t e n t - 1 0 4 8 8 4 4 h t m ，2 0 1 0 年4 月3 0i l 访问 5 是，在理解行政许可时，还要结合行政许可法第1 2 条对 r 政许可事项的规 定，得出这样的结沦：行政许可法第2 条所舰定的行政许可，既包括行为许 可，也包括资格许可；既包括对人的许可，也包括对物的许可。行政许可法 第1 2 条第3 项和第4 项所规定的许可事项，实际上就是资格许可和对物的许可： “第十二条下列事项可以设定行政许可： ( 一) 直接涉及国家安全、公共安全、经济宏观调控、生态环境保护以及 直接关系人很健康、生命财产安全等特定活动，需要按照法定条件予以批准的 事项； ( 二) 有限自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特 定行业的市场准入等，需要赋予特定权利的事项； ( 三) 提供公众服务并且直接关系公共利益的职业、行业，需要确定具备 特殊信誉、特殊条件或者特殊技能等资格、资质的事项； ( 四) 直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全的重要设备、设施、 产品、物品，需要按照技术标准、技术规范，通过检验、检测、检疫等方式进 行审定的事项； ( 五) 企业或者其他组织的设立等，需要确定主体资格的事项； ( 六) 法律、行政法规规定可以设定行政许可的其他事项。 另外，我国台湾地区对行政许可的界定为：行政法上的许可是禁止一般人 为特定行为，对于特定人或关于特定事物解除其禁止，使其得以适法为之行为 也。1 5 在性质上，对非经行政机关审查不得从事的行为而由行政机关作成的同 意为之的决定，属于形成处分。1 6 为了准确把握行政许可，笔者使用以下定义，行政许可，是指行政机关应 行政相对人的申请或请求，依照法律、法规的规定，通过颁发许可证、执照等 形式，赋予其从事法律、法规一般禁止事项的权利和资格的具体行政行为。即 行政许可是一种授益的行为，且通过颁发许可证、执照等的形式来实现许可。 具体而言，即行政机关和被授权的组织根据公民、法人或其他组织的申请，审 查判断其申请的内容是否属于行政许可的范围，申请人是否具备必要的资格， 林纪东并：行政法新论，龠湾地区五南图书f f 版公d1 9 8 5 年版，第2 2 9 贞 1 6 翁岳生编：行政法，中困法制i i ：版 i ：2 0 0 2 年版，第6 6 5 - - 6 6 6 贝 6 缸人学坝i j 学化论文 申报的事项是否符合法律、法规所规定的条件，并最终对申请人的申请作出 否准许的行政行为。从某种意义上说，行政许可的日仃提足对特定领域或行为 一般限制，获得准许的当事人只不过是被有权机关解除了先前的一般限制， 这种解除是以申请人符合法定条件为限的。 同时，准确把握我国行政许可法所规范的行政许可，还需留意行政 可与相关概念的差别。 ( 三) 行政许可与相关概念的区别 1 行政许可与登记注册 从广义角度看，登记注册也属于行政许可行为范畴。注册登记是行政主 对正在进行某种活动或希望进行某种活动的行政相对人依法予以书面记载以 备查的行政行为。如我国税法规定的税务登记则属此类注册。行政主体的注 登记行为一般没有自由裁量权，即j 、l 符合条件者必须予以登记。但二者仍然 在着明显的区别。 1 7 放射性i 司位素t 作i ! 生的防护管理方法 7 淘人，f l ! ；! 卜学位论文 可”。 行政许可与批准、审批之| h j 的区别大致有三个方面。 政主体对申请人所申请的某项行为或享有某项权利后的允 行政主体对申请人之自仃某种权能和资格的承认。第二，行 许可广泛。行政审批除了包含行政许可外，还包括：( 1 ) 下级行政机关有关请示事项的审批行为，在这里，只是体 关系，而不是行政许可行为；( 2 ) 有关行政机关对其他机 的事业单位的人事、财务、外事等事项的审批，其对象是 定的直属事业单位，如学校、医院、科研单位及文艺团体 公民、法人或者其他组织，这种审批不是行政许可。第三， 的规定，行政许可机关作出的许可决定应当是书面形式， 面形式的，也可以是口头的。第四，行政许可行为本身包 批”的环节。 3 行政许可与行政认可 行政许可是有权行政机关对一般禁止的活动，在特定条件下，对特定人予 以解除禁止，允许其作为的行政行为。行政认可是行政主体对某一行为加以确 认，使其具有法律效力或丧失法律效力的行为。行政许可是针对未获得某种权 利资格的请求进行的解禁行为；而行政认可则是对已有权利资格的法律承认和 确定，如我国标准化法1 8 规定的认证就是一种认可行为。 4 行政许可与行政证明 行政许可主要是给予特定人以特定权利。而行政证明不是用来限制未经证 明的相对人从事某种活动的权利，而是显示特定行政相对人使用特定名称与头 衔、获得特定资格与权能的合法性。例如，只有经过专业训练符合特定资格标 准、达到某种水平的人才能获得某种学位，如学历证明。行政许可在某种程度 上也包含了证明因素，如汽车司机的驾驶执照，也证明其具有某种资格能力， 但关键是允许某人从事驾驶职业或驾驶活动，其获得的特定资格与权能则居其 h t t p ：l a w b a i d u c o m p a g e s c h i n a l a w i n f o o 5 d d 8 d 8 3 3 3 3 c 7 3 7 5 9 4 e 5 e c c 8 9 2 5 5 e f 6 d f a _ o h t m l ，2 0 1 0 年4 月3 0 | i 访问 墙中1 芦人民共和周标准化法 h t t p ：w w w c h i n a a c c c o m n e w 6 3 7 3 1 5 7 2 0 0 6 5 z h 8 5 9 3 4 1 1 4 1 5 6 0 0 2 1 6 9 2 0 h t m ，2 0 1 0 年4 月2 0l1 访问 符人学f 啦! l j 学化论爻 次。 二、行政许可的性质 如同行政许可的概念，对行政许可的性质也是众说纷纭。结合困内外学者 的认识，主要的观点有如下几种： ( 一) 国内外学说观点 1 “特许权授予 。说 英国、美国早期判例均持这种态度。认为行政许可是一种特许权的授予， 国家既然可以授予特权，也可以随时变更或取消这种特权。英国法院认为，撤 回许可证是收回特权。美国法院也认为，如果政府给予个人某种东西，而在此 之自玎他对此物并无权利，他只是得到了一种特权，特权可以任意收回，不受正 当程序的保护。1 9 可以看出，特许权授予说主要反映了许可制度早期的某些特征，在2 0 世纪 6 0 年代以前，公民的利益被分为权利和特权两种，权利受讵当法律程序的保护， 特权则除非创造此项特权的法律特别规定受正当法律程序保护才受正当法律程 序保护，否则，政府可以不经正当法律程序而随意取消。执照和特许等许可证 一直被认为属于特权领域不受正当法律程序的保护，政府可以任意撤消。自2 0 世纪6 0 年代以来，随着政府角色向社会福利提供者转化，特权理论越来越受到 批评，许可证和社会福利津贴等被称为“新财产”( n e wp r o p e r t y ) ，属于权利， 应受j 下当法律程序的保护。2 0 在现代民主制度下，其认识的偏差突出表现在： 把行政许可作为一种特权，等于承认公民、法人的权利来自于行政机关的授予 或恩赐，这与法治国家的原则不符，违反了人民主权原则和法律平等原则。2 1 卢 梭认为主权在民，政府是人民自由意志的产物，政府的权力来自人民的授予， “政府只不过是主权者的执行人 。2 2 我国有学者根据权力主体的归属和实际运转理论，把权力主体分解为归属 1 9 f 美】施瓦茨著：行政法( m ) ，徐炳详，北京：群众j f j 版社1 9 8 6 年版，第4 2 1 页 2 0 腑松年土编：行政程序、：，= 法研究【m 】，北京：中困法制版 i ：2 0 0 1 年版，第4 0 4 ，1 5 页 2 1 如果将许日视为特权。等十承认j ，扶僻许口加勺人和j e 他人之问存4 法律1 的小卜等 2 2 【法】卢梭兽：社会契约论，何兆武译，f f j j 务e 书馆1 9 8 0 年版，第7 2 ，4 9 5 0 ，3 2 ，7 0 页 9 幻人学f i ! ；! i j 学位论文 主体和行使主体。所谓行政权的归属主体就是指行政权的所有者，即人民，所 谓行政卡义的行使主体就是指行政权的行使者，主要是各级行政机关。行政卡又行 使主体相对于行政权的归属主体而言是处于工具状念的，是归属主体完成其宗 旨的一种手段。2 3 而特权说从根本上颠倒了权利和权力的源与流的关系。 2 “赋权”说 即认为行政相对人本没有该项权利，只是因为行政机关的允诺和赋予才获 得该项被许可的权利。2 4 “行政许可是行政主体应行政相对方的申请，通过颁 发许可证、执照等形式，依法赋予行政相对方从事某种活动的法律资格和实施 某种行为的法律权利的行政行为。2 5 3 “折衷说 即认为行政许可既是对行政相对人禁止义务的免除，又是对行政相对人权 利或资格的授予。2 6 “从形式上看，未经行政主体的许可，行政相对方不具有 从事某种活动的资格或者不得实施某种行为，而行政许可则赋予了行政相对方 相应的资格和权利，因此从这个角度看，行政许可具有赋权性；另从实质上分 析，行政相对方之所以不具有某种权利和资格，这是相关法律、法规规定的结 果，而在没有法律、法规的限制之前，这些事项是公民己经享有的权利和自由， 因此从这个角度而言，行政许可又具有解禁性。可以说，行政许可的性质并不 单一，具有双重性。”2 7 折衷说力求在赋权说和解禁说之间进行调和，其本身并不具有很强的理论 上的说服力，没有对行政许可的性质给出一个清晰的答案。 4 “验证”或“确认”说 认为行政许可是对权利人行使权利的资格与条件加以验证，并给予合法性 的证明( 而非权利的赋予) 。2 8 2 3 关保英著：行政法的价值定位一效率、程序及】e 和谐m 】，北京：中国政法大 l 版礼1 9 9 7 年版，第7 1 7 ，1 9 9 ，2 0 0 2 0 1 ，2 9 页 2 4 如有学者认为，行政许町足行政主体依法赋予行政相对人某种权利和资格的行政行为。 见胡锦光、杨建顺、李兀起著：行政法专题研究，中国人民人学出版社1 9 9 8 年版，第1 4 7 页 2 5 罗豪才主编：行政法学( 新编本) ，北京人学f f ；版社1 9 9 6 年版，第1 7 5 贞 2 6 方世荣：行政许町的涵义、性质及公正性问题探讨，载法律科学1 9 9 8 年第2 期，第3 1 页 2 7 皮纯协、姜| j 安主编：行政法j 行政诉讼泫教程，中困城市版 l ：2 0 0 4 年版，第8 l 灭 2 8 郭道晖：对行政许叮足“赋权”行为的质疑一关十享自吖j 行使仪利的一点法埋考，载法学1 9 9 7 年第1 1 期，第8 贝 1 0 海人学硕i j 学位论文 验证或确认说的缺陷在于将许可和确认相混淆。确认只是对业已存在的权 利状念加以认定；而行政相对人时于应经许可j 能行使的权利，在许可之 j 订不 得行使，只能在许可之后方可行使。如果将行政许可视为一种确认，也就没必 要承认行政许可行为及其制度的独立存在。2 9 5 “解禁”浣或“权利恢复”说 即认为许可是对一般禁止行为的解除，是自由的恢复而不是权利的授予。3 0 解禁说是目自i 学界最主流的观点。尽管有一些学者指出这个观点的不足之 处，3 1 但是这一观点和市场经济下的权利观念相契合。如对特许权授予说的分 析中指出的，人民主权论认为，行政主体并不是权力的源头，一切权力的源头 在人民。我国宪法中“一切权力属于人民”的规定即可为据。相对方所获得的 权利不是行政主体赋予或赐予的，而是本来就具有的，只不过法律对这种权利 的行使附加了一般禁止性的限制。因为该行为具有双重性：一方面具有潜在的 危险性，如果不加以限制，允许所有社会成员任意行使，可能会对社会或个人 的人身和财产造成损害，限制和禁止是必须的；另一方面，这种被限制或禁止 的行为又会给社会和个人带来好处，因此，限制和禁止应该在一定的条件下得 以解除。这是行政许可制度产生的原因。“应受许可的事项，在没有这种限制以 前，是任何人都可以作为的行为，因为法令规定的结果，其自由受到限制，所 以许可是自由的恢复，即不作为义务的解除，并非权利的设定。”3 2 解禁说不仅阐明了行政许可的本质属性，而且在我国特定的语境中，有助 于对行政许可这种行政行为树立j 下确的认识t 有权机关实施行政许可，既是其 2 9 应松年、杨解君主编：行政许町法的理论与制度解读，北京大学出版2 0 0 4 年版，第8 6 8 7 ，8 9 ， 1 0 9 页 3 0 参见马怀德著：行政许可，中国政法大学j 版社1 9 9 4 年版，第9 1 0 页；“解禁”说町以细分为两 种观点，一是普遍禁止的解除，“罕今人们对许町行为忡质仍萸衷一是，但自一点可以肯定，即相对人中 请许町获得的权利，无论是一般权利还足特许权，对一般人都足普遍禁止的，行政机关仅足自条件地向特 定人解禁。”心松年主编：行政行为法，人民版社1 9 9 3 年版，第4 2 4 页、- 二是一般禁止的解除。认为 许可的前提足一般禁止。“许町乃禁止一般人为特定行为，但对特定人，或者关十特定事项，解除j e 禁止。” 参见罗传贤、蔡i 刿钦著：t 法技术，台湾地区敛良版 t1 9 9 2 年版，第1 9 5 页 4 0 有学者指 ，解禁说认为行政许可足以对一般人的普遍禁止为前提，既然是需要禁的事项，又怎能允 许解禁。凶此，行政许可的前提小足普遍禁止，只是有条件的禁止。并且，从我固行政权适用范i 词看，改 革开放以来，呈现 f 由窄到宽f i 断扩腱的趋势。随着经济的发展，社会问题的 | 现，很多影响公益和公民 一权益的行业及活动需要取得行政许町。如果认为许n ，足解禁，那么这一现象说l