（法学理论专业论文）法律经济学理论范式研究.pdf

中文摘要 中文摘要 法律经济学是法学和经济学相互融合的产物，已成为当代法学领域最不可忽 视的一支重要理论流派。法律经济学具有如此的能力，主要依赖于它独特的、具 有开创性的理论范式。系统地研究和反思法律经济学的理论范式有助于我们更加 深刻地理解和运用法律经济学，进而推动法学理论与法律实践的发展。本文正是 基于这个目的和意义展开的。全文分为四个部分：第一部分，对法律经济学的理 论范式进行概述，包括核心假设、基本定理、分析工具和价值取向等；第二部分， 分析了法律经济学理论范式的优势和局限；第三部分，介绍了法律经济学主流学 派与非主流学派调整与突破传统理论范式的尝试；最后一部分提供了未来法律经 济学理论范式可能的发展进路。 关键词：法律经济学；理论范式；波斯纳；效率 黑龙江大学硕士学位论文 a b s t r a c t l a wa n de c o n o m i c si sar e s u l tt h a tl a wm i n g l e s 谢t 1 1e c o n o m i c s ，a n di th a s b e c o m ea ni m p o r t a n tt h e o r ys c h o o lt h a tc a nn o tb ei g n o r e di nt h ef i e l do fl a w n o w a d a y s l a wa n de c o n o m i c sh a ss u c ha b i l i t yb e c a u s eo fi t su n i q u e ，c r e a t e dp a r a d i g m s t u d y i n g a n di n t r o s p e c t i n gt h ep a r a d i g mo fl a wa n de c o n o m i c ss y s t e m i c a l l yh e l p st ou n d e r s t a n d a n da p p l yi tp r o f o u n d l ya n dp r o m o t et h ed e v e l o p m e n to fl e g a lt h e o r ya n dp r a c t i c e t h e t h e s i sj u s te x p a n d sb a s e do nt h i sp u r p o s ea n ds i g n i f i c a n c e t h et h e s i sc o n s i s t so ff o u r p a r t s ：t h ef i r s tp a r t ，s u m m a r i z i n gt h ep a r a d i g mo fl a w a n de c o n o m i c si n c l u d i n gt h e c e n t r a la s s u m p t i o n ，t h ef u n d a m e n t a lt h e o r e m ，t h ea n a l y t i ct o o la n dt h ev a l u eo r i e n t a t i o n ； t h es e c o n dp a r t ，a n a l y z i n gt h es u p e r i o r i t ya n dl i m i t a t i o n so ft h ep a r a d i g mo fl a wa n d e c o n o m i c s ；t h et h i r dp a r t ，i n t r o d u c i n gt h ea t t e m p t st h a tt h em a i n s t r e a ms c h o o la n d n o n m a i n s t r e a ms c h o o lo fl a wa n de c o n o m i c st r yt oa d j u s ta n db r e a kt h et r a d i t i o n a l p a r a d i g m ；t h el a s tp a r t ，p r o v i d i n gap o s s i b l ed e v e l o p m e n tr o u t eo ft h ep a r a d i g mo fl a w a n de c o n o m i c s k e y w o r d s ：l a wa n de c o n o m i c s ；p a r a d i g m ：p o s n e r ；e f f i c i e n c y u - 黑龙江大学硕士学位论文 独创性声明 本人声明所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工作及取得的研 究成果。据我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含其他 人已经发表或撰写过的研究成果，也不包含为获得墨蕴江太堂或其他教育机构的 学位或证书而使用过的材料。 学位论文作者签名：才昌弓签字吼衫年寸驯日 学位论文版权使用授权书 本人完全了解墨蕴堑太堂有关保留、使用学位论文的规定，同意学校保留并 向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借阅。本 人授权墨蕴堑太堂可以将学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索， 可以采用影印、缩印或其他复制手段保存、汇编本学位论文。 学位论文作者躲移弓 导师签名： 压哆 ， 签字日期莎护叩年丁月多j e t 签字日期乡年月芗f e t 学位论文作者毕业后去向： 工作单位： 通讯地址： 电话： 邮编： 引言 i i 7 i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i 宣i 宣i i i i i i i i i i i i i i i 宣 引言 “法律经济学( e c o n o m i c so fl a w ) ，亦称法和经济学( l a wa n d e c o n o m i c s ) 或法律的经济分析( e c o n o m i ca n a l y s i so fl a w ) ，是法学和经 济学相互融合的产物。法律经济学已成为当代法学领域最不可忽视的一支重要理 论流派。法律经济学具有如此的能力，主要依赖于它独特的、具有开创性的研究 范式。即用经济学的方法来分析法律问题，“主要是立足在新制度经济学理论基础 上，运用微观经济学、公共选择理论及其他有关实证和规范方法考察、研究法律 制度的形成、结构、过程、效果、效率、创新及未来发展”。圆 范式最早是由美国科学哲学家托马斯库恩在科学革命的结构( 1 9 6 2 ) 一 书中提出来的，“借用范式来说明从科学史研究中获得的科学发展中某种规律性的 模式和体系，并认为历史上每个科学研究领域在形成- f - j 真正学科的过程中，都 会经历一个从前科学到科学的过渡，而一门学科发展为科学的成熟标志就是 范式的形成 。 本文中的理论范式意指从事同一研究领域的学者所普遍接受的一 种规范化的理论模式，包括信念、立场、基本观点、研究方法等，其核心是方法 论。 国外法律经济学的研究以美国为中心，特别是芝加哥大学为法律经济学的发 展做出了杰出贡献。1 9 3 4 年西蒙斯在芝加哥大学讲授价格理论课程时，提出了自 由竞争的效率观。此后同样在芝加哥大学执教的迪莱克特通过反垄断法课程证明 了将经济分析方法适用在法学领域的可能性，在他的影响下，“从1 9 4 0 年到1 9 5 0 年期间，公司法、破产法、安全管制、劳工法、所得税法、公共福利管制和侵权 法都逐渐进入了经济分析的视野 。这一阶段是法律经济学理论范式的孕育阶段， o 史晋川法律经济学：回顾与展望【j 】浙江社会科学，2 0 0 1 ，( 2 ) 圆钱弘道经济分析法学【m 】北京：法律出版社，2 0 0 5 第9 一1 0 页 。黄星永从制度法律经济学到经济分析法学【e b ，0 l 1 h t t p ：e p u b c n k i n e f f g r i d 2 0 0 8 d e t a i l a s p x ? f i l e n a m 仁 2 0 0 5 1 5 0 2 3 2 n h & d b n a m e = - - c m 匿礓 2 0 0 6 ，2 0 0 5 5 1 ，2 0 0 8 一l m l 2 。潘小军艰难中前行【e b ，0 l 】h t t p j e p u b c n k i n e t g r i d 2 0 0 8 d e t a i l a s p x ? f i l e n a m 仁2 0 0 7 1 2 6 1 9 6 n h & d b n a m e 1 黑龙江大学硕士学位论文 为以后经济分析方法的大量运用打下了基础。1 9 5 8 年，热衷于法律经济分析的研 究者有了自己的理论阵地法律经济学杂志，很多推动法律经济学向前发展 的论文都是通过这本杂志发表的。1 9 6 0 年科斯在该杂志上发表了社会成本问题， 标志着法律经济学的诞生。“科斯的文章不仅在理论上显示出对法律进行经济分析 的重要性，更为重要的是在方法论上科斯展示了对法律进行分析的方法，即坚持 理性选择的成本收益比较，坚持对法律制度进行实证分析，而不是进行抽象的概 念推演 ，科斯的开创性贡献使他成为法律经济学里程碑式的人物。1 9 6 1 年卡拉 布雷西发表的关于风险分配和侵权法的一些思考，1 9 6 5 年阿尔钦发表的关于 产权的经济学，分别将经济分析的方法应用在侵权法和财产法的研究中，为经济 分析的延伸拓宽了道路，法律经济学进入了法律版图的核心地带。2 0 世纪7 0 年代， “有三件事情标志着法律经济学的普及：一是1 9 7 2 年由波斯纳任主编的法律研 究杂志的创刊；二是1 9 7 2 年波斯纳出版了具有强大影响力的专著兼教科书法 律的经济分析；三是组织化，对法学教授、律师进行经济分析培训”。圆在波斯纳 的著作中，经济分析的方法得到了极大地推广，法律经济学的理论范式逐渐固定 下来，并趋于成熟。但是，在波斯纳将效率当成经济分析唯一的出发点和最终诉 求后，来自各方面的批评声此起彼伏。“批评比较激烈的主要来自法律经济学外部 的以德沃金为代表的新自然法学派、以肯尼迪为代表的批判法学派。同时也有来 自法律经济学内部比较温和的批评，如芝加哥学派、以卡拉布雷西为代表的纽黑 文学派和以威廉姆森为代表的新制度经济学之间的相互批评 。 在批评与被批评 的过程中，学术观点的碰撞促进了法律经济学的发展，扩大了它的影响力。上世 纪八十年代中期至今，法律经济学似乎进入了发展的“瓶颈”期，如何突破学科 d f 】睨0 0 7 ，2 0 0 7 4 1 ，2 0 0 8 - l m l 2 o 潘小军艰难中前行 e b o l h t t p ：f l e p u b c n k i n e f f g r i d 2 0 0 8 d e t a i i a s p x ? f i l e n a m e = 2 0 0 7 1 2 6 1 9 6 n h & d b n a m e = c d f d 2 0 0 7 ，2 0 0 7 4 - l 2 0 0 8 一1 0 1 2 。潘小军艰难中前行 e b o l h t t p ：e p u b c n k i n e f f g d d 2 0 0 8 d e t a i l a s p x ? f i l e n a m e = 2 0 0 7 1 2 6 1 9 6 n h & d b n a m e = t 2 d f d 2 0 0 7 ，2 0 0 r 7 4 l ，2 0 0 8 - l o - 1 2 。潘小军艰难中前行 e b o l h t t p ：e p u b c n k i n e t g r i d 2 0 0 8 d e t a i l a s p x ? f i l e n a m e = 2 0 0 7 1 2 6 1 9 6 n h & d b n a m e = c d f d 2 0 0 7 ，2 0 0 r 7 4 1 2 0 0 8 一1 0 1 2 引言 自身的局限是摆在学者面前最大的难题。法律经济学的主流学派仍然坚持新古典 经济学的路线，并试图为自己尊奉的效率价值构建一个道德基础，分析的对象愈 发广泛、细致；而其它的一些非主流学派则从不同的角度重新诠释法律经济学， 为它的发展注入了新鲜的活力，成为不可忽视的重要力量，对传统理论范式造成 了一定的影响和冲击。这一时期，以麦乐怡为代表的“经济法哲学 是最大的亮 点，也昭示着新世纪法律经济学的发展趋势。 反观国内，法律经济学的发展相对滞后，最早的研究始于上世纪八十年代中 期。“最早介绍法律经济学理论的论文是钟明钊和顾培东发表于法学季刊1 9 8 3 年第2 期的马克思主义法的理论基础与法经济学的建立一文。 八十年代， 发表的论文仅有五篇，除了上面这篇，还有“钟明钊、顾培东的西方法经济学 评介，信春鹰的美国的经济分析法学派，波斯纳的刑法的经济学理论和 法律的经济学研究 ， 法律经济学正式走入中国法学与经济学研究者的视野。 进入九十年代，法律经济学的发展又向前迈进了一步，“一系列的美国法律经济学 教材及有关著作在国内被翻译出版，其中有科斯的企业、市场和法律，考特、 尤伦的法和经济学和波斯纳的法律的经济分析等；国内学者的著作有孙 林的法律经济学；顾培东的法学与经济学的探索等 。 这一时期，越来越 多的学者开始关注法律经济学，相关的论文数量也不断增长。两千年至今，除了 相关著作的不断丰富，还出现了专业性的研究机构，“先后成立了法( 律) 经济 学研究中心( 所) 的高等学校有：北京大学、浙江大学、吉林大学、中山大学、 西北政法学院、山东大学等等，自2 0 0 3 年开始有关院校和机构每年定期举办中 国法经济学论坛一，法律经济学在我国进入了蓬勃发展的时期。借用苏力先生的 话“法经济学的思路和方法已经成为一个重要的法学研究的进路，是讨论许多具 体的部门法问题甚至法学理论问题不可缺少的最重要的工具之一。而且它仍在发 回豆景俊，张建涛我国法律经济学研究的现状及展望【j 】广东商学院学报，2 0 0 7 ，( 3 ) 。豆景俊，张建涛我国法律经济学研究的现状及展望【_ i 】广东商学院学报，2 0 0 7 ，( 3 ) 。豆景俊，张建涛我国法律经济学研究的现状及展望叨广东商学院学报，2 0 0 7 ，( 3 ) 。豆景俊，张建涛我国法律经济学研究的现状及展望【j 】广东商学院学报，2 0 0 7 ，( 3 ) 黑龙江大学硕士学位论文 展：它的行情也在看涨”。 但是，纵观法律经济学在中国发展的这二十年，总体 上发展的广度、深度和速度都不够，具有创建的理论成果不多，并且研究层次相 对较低，著述主要集中于理论的介绍或照搬式的研究；而且研究的范围狭窄，视 野不够开阔，相比于国外的理论延伸和实践运用，我国尚处于初始阶段；另外研 究多重规范分析，轻实证分析，这恰恰抹煞了法律经济学的魅力。 在国内，法律经济学并未引起强烈的关注，其影响力还很有限，这与整体的 社会背景、研究者的知识结构和思维模式有关，经济学的触角没能深入到法学家、 法律职业者的知识资源里以及法学教育的系统里。但可以肯定的是我国正处于社 会转型时期，经济和法律制度的转型影响着社会结构和社会制度的变化进程与方 向，在这一过程中法学和经济学的碰撞与融合是现实的要求，法律经济学提供给 我们一个体察和审视中国社会转型的全新视角，对我国建立市场经济体制下的法 治社会具有重要的参考价值。因此，研究法律经济学实有必要。我们应在国外相 关理论成果的基础上汲取经验，大力推进经济分析方法在法学研究中的应用，同 时也要扬长避短，清醒地看到法律经济学自身存在的局限性。法律经济学创建以 来，批评声就不绝于耳，主要针对它独特的方法论。将经济学的分析方法引入法 学造就了法学方法论上的一场革命，同时也面临着巨大的挑战与质疑。法律经济 学的理论范式在批判与被批判的过程中发展、调整、突破，逐渐成为一门独具魅 力的显学。系统地研究和反思法律经济学的理论范式有助于我们更加深刻地理解 和运用法律经济学，进而推动法学理论与法律实践的发展。 本文的逻辑结构如下：首先，对法律经济学的理论范式进行概述，包括“经 济人”的核心假设、基本定理、分析工具和效率标准；然后分析了法律经济学理 论范式的优势与局限；接着介绍了主流学派与非主流学派调整与突破传统理论范 式的尝试，最后提供了今后法律经济学可能的发展进路，即在修正“经济人 模 型的基础上，采用比较分析和多元化的研究方法，摆脱主流理论范式的束缚，实 现法律与经济过程的真正融合。 【美】唐纳德a 威特曼法律经济学文献精选【c 1 苏力等译北京：法律出版社，2 0 0 6 ( 中译本序) 第2 页 第一章法律经济学理论范式概述 第一章法律经济学理论范式概述 第一节“经济人假设 “在近代被称为文明社会的商业社会里，构成该社会主体的人的 类型，叫做经济人( h o m oo e c o n o m i c u s 或e c o n o m i cm a n ) 。自亚当斯密古典经 济学诞生以来，经济人一直是经济学理论的出发点”，当然也就成为法律经济学 的核心假设。它是以方法论个人主义为基础，即有理性的个体是我们的基本研究 对象并推定集体理性可以通过个人理性实现。在这里需要指出的是不能把个人主 义简单地和道德判断上的自私自利划等号。经济人假设在排斥了道德意义上 的自私的基础上，论证了个人对自身利益的追求与人性的完善之间、自利与 社会利益增进之间的有机结合，超越了利己和利他的纯道德的善恶评判”。经济 学中的“经济人 是指具有理性的、追求自我利益最大化的人。该假设包含了两 层含义：理性行为和最大化原则。 一、理性行为 每一个进入市场参与交易的经济人都有能力做出理性选择。经济人能够根据 自身需求、市场情况、未来预期等做出决定，使自己的行为符合对自身利益的追 求。理性行为坚持三个基本原则：第一，方式最有效原则，即如果两种行为方式 能够达到同样的效果则一定选择投入成本较少的方式；第二，附加效果原则，即 如果两种行为方式，前一种在能够达到后种效果的基础上还能带来其它效果则 一定选择前一种方式；第三，概率较高原则，即如果两种行为方式投入成本差不 多，得到的效果也差不多，则一定选择完成概率较高的那个行为方式。就法律经 济学而言，经济人的理性行为是指“假定人们对法律是熟知的，对自己在一种法 律关系中享有的权利和应承担的义务是清楚的，会通盘考虑适用法律行为所引致 。钱弘道经济分析法学【m 1 北京：法律出版社，2 0 0 5 第1 5 8 1 5 9 页 。钱弘道经济分析法学 m i 北京：法律出版社，2 0 0 5 第1 5 8 一1 5 9 页 黑龙江大学硕士学位论文 的法律后果，并做出恰当的有利于实现自己利益的行为选择。” 理解“理性行为 时需要注意以下几点：首先，理性行为并不一定意味选择 前的真实的精确的计算。行为主体对自己的成本和收益有大体的预期从而做出的 认为能够实现自身利益的选择就可以认定是理性的，也就是这种预期不要求有完 全确定的认识。其次，理性人的假设不排除非理智行为的存在，但是“某些个体 的偶然的非理智行为不会影响根据理性假设所做出的经济分析的准确性，因为从 总体和一般性上衡量，人的行为是理性的。并且即使是非理性的行为在利益的诱 导之下，人们也往往被迫做出趋于理性的选择。 最后，现实中人的理性是有限 的。信息不对称和个人主观能力的限制使人很难达到“完全理性 。据此行为主体 往往不能做出最优选择，而只能做出在此信息和能力基础上的较优选择。 二、最大化原则( m a x i m i z a t i o np r i n c i p l e ) “在预算约束所允许的范围内做出最好的选择在数学上被称为最大化 ， 在 现实生活中经济学假设每个经济主体追求最大化的效用。企业追求最大化的利润， 消费者追求最大化的满足，慈善机构追求最大化的社会福利。经济学中的最大化 和我们通常意义上理解的最大化有所不同，最初法律经济学家所谓的最大化仅仅 表明：个人的选择或者偏好是可以过渡的，如果a b 相比他偏好a ，b c 相比他偏 好b ，则他必然偏好a 而不是c 。 由最大化原则可以推出另外一个重要概念：均衡。人们在追求最大化的过程 中能够达到一种均衡状态。均衡是指在没有外力施加的情况下保持一种不变的格 局。“现代微观经济学的重大成就之一就是说明了追求效用最大化的消费者与追求 利润最大化的厂商在各自独立决策下最终将在市场上导致必然的、自发的均衡。 。钱鲲法律经济学方法论研究 e b o l h t t p ：e p u b c n k i n e t g r i d 2 0 0 8 d e t a i l a s p x ? f i l e n a m e = 2 0 0 6 1 0 7 0 7 1 n h & d b n a m e = cm 撇0 0 7 ，2 0 0 6 - 4 - 2 5 2 0 0 8 1 m 3 0 。【美】加里贝克尔人类行为的经济分析【m 】王业宇，陈琪译上海：上海三联书店，上海人民出版社，1 9 9 5 第 6 2 页 国 美】罗伯特考特，托马斯尤伦法和经济学【m 】施少华，姜建强等译上海：上海财经大学出版社，2 0 0 2 第 l l 页 第一章法律经济学理论范式概述 这种均衡分析不仅适用于消费者与厂商之间还适用于其他经济主体之间。为了追 求最大化而相互作用达到均衡的现象被形象地称为“看不见的手定理。 经济人追求最大化的效用，效用是一个十分主观的词根本无法量化，为此遭 致很多非议。波斯纳在批判边沁的“效用最大化”的基础上提出了“财富最大化”， 虽然为实证的数量分析提供了便利，却引来了更多的批评。关于这个问题，下文 将会分析，此不赘述。 第二节基本定理 一、科斯定理 科斯曾说：“在主流经济学中，企业和法律多半被假定存在，而本身并不是研 究的主题。于是，人们几乎忽视了在决定企业和市场进行的各种活动时，法律起 着重要作用。”基于这样一种思想，科斯致力于法律经济学的研究并取得成功。 他的社会成本问题是关于交易成本的一篇重要论文，人们将其中的核心观点 总结成科斯定理，为其后的研究奠定了理论基础。 ( 一) 科斯第一定理 “科斯第一定理可表述为：在交易成本为零的条件下，无论权利的初始安排 如何，当事人双方经过谈判均能导致资源向最大化方向流转。”这种情况下，权 利的初始安排并不重要。科斯用农夫和养牛人的例子说明这一问题：农夫和养牛 人在没有阻隔的相邻土地上经营，养牛人需要赔偿由于牛群破环庄稼而带给农夫 的损失，此时养牛人就要比较赔偿损失和自建围栏的成本，当牛群规模较小时， 造成的损失较小，赔偿的成本小于建造围栏的成本，养牛人会赔偿农夫损失而不 会建造围栏，当牛群规模较大时，造成的损失较大，赔偿的成本大于建造围栏的 成本，养牛人不会赔偿农夫损失而会建造围栏。 由此可以看出，养牛人的决策不 回钱弘道经济分析法学的几个基本概念阐释叨同济大学学报，2 0 0 5 ，( 2 ) 。r h c o a s e t h ef i r m , t h em a r k e t , a n dl a w c c h i c a g o ：t h eu n i v e r s i t yo f c h i c a g op r e s s ，1 9 8 8 ( 5 ，8 ) o 谢丹经济分析法学派述评阴江西社会科学，2 0 0 3 ，( 5 ) 。参见r h c o a s e 1 f t 圮f i r m , t h em a r k e t ，a n dl a w c c h i c a g o ：t h eu n i v e r s i t yo fc h i c a g op r e s s ，19 8 8 黑龙江大学硕士学位论文 是在法律的引导下做出的，而是在追求效率价值的过程中基于成本收益的考 虑自然做出的选择。 ( 二) 科斯第二定理 “科斯第二定理可表述为：在交易成本存在的条件下，合法权利的初始界定 对经济运行效率产生影响。”在现实生活中，交易成本不仅存在而且有时还是昂 贵的，权利赋予不同的当事人会带来不同的结果，这时就要求通过法律的介入将 资源配置引向效率最大化。“这些权利应该配置给那些能够最有生产性地使用它们 的人，而且要发现和维持这些权利分配，就应该通过法律的清楚确定，要使权利 让渡的法律不太复杂以及让渡成本较低。”在科斯引入交易成本概念后，人们已 经无法仅凭自由谈判而达成最有效率的结果，作为一种社会资源的权利也就具有 了稀缺性的特点，成为影响社会资源配置效率的因素。科斯就是沿着交易成本一 一稀缺权利有效配置法律制度的思路论证的，即交易成本的存在使得权 利具有稀缺性，稀缺的权利就需要有效的配置，有效的配置就需要相应的法律制 度来规定。“交易费用 成为以后法律经济学研究中的一个关键词。 二、波斯纳定理 前文介绍了法律经济学的一个核心假设经济人。虽然有少数经济学家对 此大加批判，但波斯纳却非常赞成这种观点，这种立场在他所提出的“理性最大 化者 ( r a t i o n a lm a x i m i z e r ) 这一词汇中得到了证明。基于这种人性观，波斯纳在 法律的经济分析一书开篇就推出了他的三项基本定理，并以此为基础对各种 法律制度进行了经济学分析。波斯纳定理可以简要概述为：“第一，由消费者的角 度而言，其将设法以有限的资源求得最大的满足；第二，由出售者的角度而言， 其希望获得最大利润，即卖给出最高价者；第三，在自由竞争的市场上，资源将 流向其最佳的运用者手中，故能得到有效率、即最佳( o p t i m u m ) 结果”。 。谢丹经济分析法学派述评【j 】江西社会科学，2 0 0 3 ，( 5 ) 。【美】科斯生产的制度结构【j 】经济社会体制比较，1 9 9 2 ，( 4 ) 固林立波斯纳与法律经济分析【m 1 上海：上海三联书店，2 0 0 5 第4 乒_ 4 5 页 第一章法律经济学理论范式概述 根据微观经济学中的供给需求分析，人们所支付的价格和所需求的数量 呈反比关系，和所供给的数量呈正比关系。这一规律被波斯纳运用在法律体系的 研究中。“至少从罪犯的角度看，刑罚是社会使罪犯对其过错所支付的代价。经济 学家由此预言，刑罚的严厉性和其他类似负担的增加，会提高犯罪的价格，从而 降低犯罪发生率，并促使罪犯代之以从事其他活动。需求规律是建立在人们追 求效用最大化原则上的。对消费者来说，成本最小收益最大是目标；对生产者来 说，成本最小利润最大是目标。“竞争力量有助于使机会成本最大化，以及使价格 最低化。一个高于机会成本的价格会吸引人把资源投入到物品的生产中，而直到 产出的增加依需求规律使价格降至成本水平为止 。 市场的均衡就是在各方出于 自利考虑相机行事的动态过程中实现的，在追求最大化的动机驱使下资源配置达 到最优。“通过自由贸易，生产资源会向价值最高的地方移动，当资源被使用在其 价值最高处时，则是效益最大化的实现”。 在法律的经济分析中，波斯纳关 于法律经济学基本定理的论述言简意赅，但是短短的篇幅却为后文详细分析部门 法奠定了基础。 第三节分析工具 运用经济学知识分析法律问题离不开一些基本分析工具，这些工具帮助我们 从一个全新的视角审视法律问题。法律经济学主流范式主要是借助微观经济学的 分析工具，而微观经济学的分析工具又是以一些数学关系和模型为基础的。 一、函数关系 构建函数关系式是经济分析中最常用的方法，经济学本身就是充满函数关系 的科学。“一个函数是关于两组数之间的关系，也就是说，对于一个集合中的每一 o 【美】理查德a 波斯纳法律的经济分析【m 】蒋兆康译北京：中国大百科全书出版社，1 9 9 7 第6 页 o 【美】理查德a 波斯纳法律的经济分析【m 】蒋兆康译北京：中国大百科全书出版社，1 9 9 7 第9 页 固谢丹经济分析法学派述评明江西社会科学，2 0 0 3 ，( 5 ) 黑龙江大学硕士学位论文 i i i i i 宣置i i i i i i i i i 宣暑昌宣暑审置嗣宣皇暑i 暑昌 个数，另外一个集合中有相对应的数。 具体到法律的经济分析中，在法律体系 运行的过程中各种自变量和因变量的不同组合构成了不同的法律函数关系。在现 代民主政治的国家理论中，法律的制定和执行是为了民众的福祉。“其经济学含义， 可以概括为法律的生产者( 即国家机关) 与法律的消费者( 即社会公众) 之间效用函数 的一致性。 法律的供给与需求、成本与收益分析是法律市场中最重要的两个方 面。 在法律供给函数关系中，影响法律供给的因素是很多的。它受既存法律制度、 经济结构、法律技术、未来预期等因素的约束。法律的供给受法律生产要素稀缺 程度的影响。“如果缺少在银行、税务、企业登记机关计算机联网这一物质条件， 一种新的计税方法可能难以推行，从而使相应的税法改革无法进行，新税法难以 供给，这说明了物质财富对法律供给的制约。 法律的内容还必须与经济结构相 适应，市场经济中新的经济关系和现象促进相应法律的建立。另外，法律技术的 提高，可以降低立法的成本，节约立法所需时间，从而刺激法律的供给。在法律 需求函数中，影响法律需求的因素中有法律的作用、既存法律秩序、法律意识、 社会治理结构、消费者偏好和收入等。法律的供给和需求在变化相持中达到均衡， “法律的价值能够通过立法和实施过程顺利地实现，法律需求能得以满足，法律 供给适应法律需求，既不存在法律过剩，也不存在法律短缺。人们对既定法律的 内容和结构安排十分满意，因而无意也无力改变现行制度”。 法律的成本收益比较，是法律经济学的一个重要考察内容。法律成本是 “法律运作使用和耗费的资源，抽象地说是占用一定时间和空间，具体地说是各 种人力、物力和财力的耗费 。 在诉讼实践中，法律成本对人们的行为有很大的 影响，如果法律成本高于收益，或者虽然小于收益但大于人们所愿承受的经济负 o 【美】罗伯特考特，托马斯尤伦法和经济学【m 】施少华，姜建强等译上海：上海财经大学出版社，2 0 0 2 第 1 2 页 o 钱弘道法律的经济分析工具【j 】法学研究，2 0 0 4 ，( 4 ) 审钱弘道经济分析法学【m 】北京：法律出版社，2 0 0 5 第1 9 2 页 o 钱弘道经济分析法学【m 】北京：法律出版社，2 0 0 5 第1 9 9 - - 2 0 0 页 钱弘道法律的经济分析工具f j 】法学研究，2 0 0 4 ，( 4 ) 第一章法律经济学理论范式概述 担和心理预期，就会出现法律规避的情况，人们不愿意支付大量的时间、金钱、 精力等成本去做一件自己认为不划算的事。“从时间角度看，打官司一般要经过起 诉、立案、调查或侦查、庭审、判决、履行以及执行等阶段，有一审、二审，有 的还发回重申，申诉的话还可能再审，短则数月，长则经年，即便使用简便程序， 少说也得数十天。从钱财角度看，除了要考虑案件受理费( 刑事案件除c b ) 、勘验费、 公告费等直接支出外，证人、鉴定人、翻译人出庭的各种费用也要当事人负担”。 因此，一些人放弃解决问题的法律途径转而寻求一些其它手段。这样的诉讼程序 法对个人来说是不经济的，尽管它可能增进了社会的整体利益。法律的生产和实 施过程也需要成本收益分析，如果制定、实行一项法律所花费的成本大于该 项法律所带来的社会收益，那么我们就应该考虑是否可以利用其它的社会治理方 式达到相同的规制目的。法律收益的范畴也是很广的，我们不能把法律收益局限 在可以用金钱衡量的经济效益上，还应充分考虑一些影响更加深远的隐性利益。 “法律收益是指立法、司法、执法和守法过程中创造的全部净增收入，法律收益 不仅包括经济收益，还包括政治收益、社会收益、伦理收益等 。根据边际效用 递减规律，法律的边际收益等于边际成本时效率最高。 二、图像 我们可以通过图像增加对函数关系式直观上的认识。在图上，自变量的值通 常用横轴来表示，因变量的值通常用竖轴来表示，方格线上的每一交点都对应着 一对变量的值。两个或多个函数关系可以体现在一个坐标中，它们图像的交点通 常具有特定的含义。下面举例加以说明： 国钱弘道经济分析法学f m 】北京：法律出版社，2 0 0 5 第2 0 1 - - 2 0 2 页 o 钱弘道法律的经济分析工具【j 】法学研究，2 0 0 4 ，( 4 ) 黑龙江大学硕士学位论文 上图为某城市房屋供应图。政府为了维护低收入租房者的利益，通过法规对 房租进行限制。我们可以通过图形来分析这项法规的实施能否达到预期的效果。 图中，s 为房屋供给曲线，d 为房屋需求曲线，市场均衡点为e ，此时房屋租金为 p 0 ，房屋供给量为q o 。如果政府规定的最高租金为c ，且低于市场均衡点e 时的 租金，那么此时出租者愿意提供的房屋数量降至q 1 ，而租房人需要的房屋总量为 q 2 ，则j 和k 之间的这部分人将租不到房子。可见这项法规实施的后果和立法者 的初衷不符甚至相悖。原本打算出租房屋或者建造房屋用以出租的人减少，低收 入者更难租到房子，另外，人们可能以非正常手段行事，比如给房东一些其它的 好处或者支付高额保证金等，最终支出反而可能比管制前的均衡点e 时的租金p o 还要高。据此分析，规定最高房屋租金的方法不但不能保障低收入者的利益，恰 恰适得其反，政府应该采取其它措施，比如给低收入租房者一定的租房补贴。 以上分析说明了通过函数图像可以直观的对法律效果进行评价和预期，这是 对法律研究范式的一大突破，使法学更具实证科学性。 三、博弈论 “法律中经常会遇到这样一种情形：只有极少数的几个决策者，而且一个行 为者最适宜做的事情取决于另一个行为者的选择。 这时我们就会用到博弈论的 原理。博弈论是运筹学的一个分支，具有很强的应用性。博弈论中的局中人是理 性人，在不同的情况下寻求对自己最有利的决策，当出现一个稳定的博弈结果时 西【美】罗伯特考特，托马斯尤伦法和经济学【m 】施少华，姜建强等译上海：上海财经大学出版社，2 0 0 2 第 3 0 页 第一章法律经济学理论范式概述 就达到了均衡。这种共同的理性最大化假设和均衡分析，使博弈论与经济学有着 与生俱来的联系。博弈论的引入丰富了法律经济学的理论范式。 下面我们以商用飞机国际市场为例，探讨政府如何运用博弈论进行决策。一 种新飞机开发和生产的成本是很高的，只有卖出足够的数量，成本才能收回，达 到规模效应后，厂商才有利可赚。美国的波音和欧洲几国联合的空中客机是商用 飞机国际市场中的竞争对手，他们都有生产新飞机的意向，但对方的行为将影响 自己的市场份额，并最终影响自己能否获得规模效益。假设只有一个厂家生产新 飞机才是经济的，那么博弈矩阵如表1 所示：如果波音公司在这次竞争中先发制 人，率先进行新飞机的研发和生产，空中客车就不得不放弃新飞机的市场，这轮 博弈结果就是矩阵的右上角，波音得到1 0 0 的利润，空中客车不得利润。欧洲几 国的政府当然不想放弃生产新飞机所带来的经济效益和社会效益，它们如何做才 能扭转这个不利局面呢? 假设它们在波音准备生产之前就对空中客车实行2 0 补 贴。空中客车有了这2 0 补贴，情况就大为不同了，自己的行为不再受制于波音， 只要生产就能获利。那么得益矩阵就变成表2 所示。波音知道空中客车一定会生 产，如果它也生产就会亏损，则不得不放弃，结果就变成了博弈矩阵的左下角。 2 0 补贴就完全改变了博弈结果，波音由获得1 0 0 利润变成了0 利润，空中客车由 0 利润变成了获得1 2 0 利润。欧洲几国政府的2 0 补贴将1 0 0 利润从美国转移到欧 洲，这种高回报是极富效率的。现实情况和我们的分析有所不同，上世纪8 0 年代， 由于商用飞机国际市场需求量的剧增，波音和空中客车都在研发和生产新飞机的 过程中达到了规模效应，获得利益。但是不管怎么说，如果没有这2 0 补贴，波音 的市场份额还会大很多。据统计，2 0 世纪8 0 年代，欧洲几国政府对空中客车的补 贴额高达2 5 9 亿美元，这些补贴对空中客车的决策起了至关重要的作用，从而影 响了商用飞机的国际市场格局。 生产 波音 不生产 空中客车空中客车 生产不生产 1 0 ，1 0 1 0 0 ，o o ，1 0 0o ，o ( 表1 ) 生产 波音 不生产 生产不生产 1 0 ，1 0 1 0 0 ，o 0 ，1 2 0o ，o ( 表2 ) 黑龙江大学硕士学位论文 如果我们掌握了博弈论的原理，就会加深对法律经济学的理解。“其实这一理 论是从博弈、扑克和战争等带有竞赛、对抗和决策性质的问题中借用的术语，听 上去有点玄奥，实际上却具有重要现实意义。博弈论大师看经济社会问题犹如棋 局，常常寓深刻的道理于游戏之中博弈论将非完全信息作为决策的前提，打破 了以谈判理论为基础的传统的经济分析模式，它是未来法律经济学发展过程中最 不可缺失的一个分析工具。 第四节最终指向：效率 传统法学理论是以正义为首要价值取向的，然而法律经济学表明，法律的存 在不仅仅以实现正义为目标，对效率的追求也是其存在的根本理由。波斯纳的那 句“正义的第二种涵义也许是最普通的涵义是效率 对传统法学理论提 出了巨大挑战。在法律经济学的视野中，效率得到了前所未有的强调，成为法学 研究的出发点和归宿点，也成为一切法律实践所要实现的最终目标。“包括立法、 执法、司法、诉讼在内的所有法律活动和包括私法制度、公法制度、审判制度在 内的全部法律制度，说到底，最终都应当是以有效地利用自然资源，最大限度地 增加社会财富为目的。 经济学上的效率被解释为成本与收益之间的对比，法律经济学基本上移植了 经济学的效率概念。“效率”和“效益”是两个相关的词，内涵基本一致，但前者 注重过程价值，后者注重结果价值。作者认为，法律经济学面临的问题是通过何 种方式使有限资源最大程度地满足人们的需要，分析重点是资源的有效配置，强 调的是过程价值，所以用“效率 一词更合适。“波斯纳的法律的经济分析和 罗伯特考特、托马斯尤伦的法和经济学等使用的都是效率概念。经济分 析法学的鼻祖科斯的交易成本理论表明资源是稀缺的，稀缺就需要配置，配置就 。钱弘道经济分析法学【m 】北京：法律出版社，2 0 0 5 第1 6 8 页 o 【美】理查德a 波斯纳法律的经济分析【m 】蒋兆康译北京：中国大百科全书出版社，1 9 9 7 第3 l 页 张正德，李莹论经济分析法学效率与正义的关系【j 】北京科技大学学报，2 0 0 6 ，( 1 ) 第一章法律经济学理论范式概述 需要效率。 一、帕累托效率( p a r e t os u p e r i o r i t y ) 帕累托效率是经济学中最常用的一个效率概念，它是由意大利经济学家帕累 托( v p a r e t o ) 提出来的。“如果商品配置不能通过重新分配在不使某些人的处境 变坏的情况下改进另一人的处境，则称这一配置是具有帕累托效率的”。帕累托 效率伴随着经济分析在法学研究中的应用成为评价法律资源配置的一个参考标 准。“帕累托认为：生产和交换形式发生变化造成的收入分配使有些人情况变好， 有些人境况变坏，则不能说明整个社会福利是增值的，也就不能认为此时的资源 配置是有效率的。只有在一定收入分配条件下，生产和交换情形的改变使得有些 人境况变好，而同时其他人并未因此而变坏，这时才能说明社会福利增加了，资 源的配置也是有效率的。在经济学中，基于“经济人”的假设，自由竞争的市 场中人们的自愿交易一定会使双方都获利，这就满足了自己利益增加的同时别人 利益不减少这一条件，因此无需其它因素的介入，通过自愿交易资源配置自然会 实现帕累托效率。 二、卡尔多希克斯效率 帕累托效率的实现条件是很苛刻的，在现实中很难适用，因为绝大多数情况 我们面对的是“一方有得，一方必有失”的世界。在民众利益往往不一致的现实 生活中，政府掌握的资源又有限，一部分人得到利益往往对应着一部分人失去利 益。比如，政府修建地铁增加了城市大部分居民的福利，却对从事公共汽车行业 和出租车行业的人造成负面影响。在这种不能两全其美情况下，我们如何界定政 府决策的合理性基础呢? 两位英国的经济学家尼考尔卡尔多和约翰阿希 克斯给了我们这样一个答案：“如果那些从社会资源再分配中获利的人获得的利益 国钱弘道经济分析法学的几个基本概念阐释【j 】同济大学学报，2 0 0 5 ，( 2 ) 。【美1 平狄克，鲁宾菲尔德微观经济学【m 1 张军，罗汉等译北京：中国人民大学出版社，2 0 0 0 第6 1 0 页 。冯玉军法律经济分析理论的批判性回顾【m 1 北京：法律出版社，2 0 0 2 第1 1 7 页 黑龙江大学硕士学位论文 足够补偿那些从中亏损的人的利益，那么社会资源的再分配则是有效益的，虽然 并没有要求产生实际的补偿”。这条原则这就是卡尔多希克斯效率。在一项 政策或法律的实施无法兼顾多方利益的情况下，我们需要比较得利方和失利方的 总收益与总损失的大小，如果总的收益大于总的损失，也就是若有得一方补偿有 失一方后情况仍比以前好，那么我们就可以说这种配置具有卡尔多希克斯效 率。在经济学中实际起作用的绝大对数是卡尔多希克斯效率，而不是帕累托 效率。波斯纳就将卡尔多希克斯效率应用在部门法的经济分析中，推动了法 律经济学的深入发展。“财产法即在于为人们有效利用资源提供激励；合同法则是 通过分配风险保证资源流向高价值的使用者；家庭法实际上是调整人们之间因婚 姻关系形成的合同关系；侵权法和刑法要保证施害者的侵权成本大于其侵权收益； 公司法作为一种标准合同有助