（经济法学专业论文）公司法视野中职工参与制度研究.pdf

摘要 本文由四部分组成，试从职工参与制度的理论基础入手，以公司治理中职工 参与的正当性、形式、程度和救济方法为主线，重点分析我国现行公司法视野中 的职工参与制度问题，在对国外职工参与法律制度的比较与分析的基础上，对国 外职工参与制度进借鉴并提出规范乃至重塑我国公司职工参与法律制度的建议 要消除股东及其代理人对职工参与制度的抵触或排斥心理，逐渐扫除职工参 与制度得以有效实施的各种障碍，就必须从理论上论证这一制度的合理性与必要 性。所以本文的始篇介绍了公司的所有制理论、劳资平等理论、职工参与的法律 地位理论、公司社会责任理论四大理论。介绍分析四大理论即说明公司治理中职 工参与的正当性与必要性后，第二部分继而提出了现行公司法视野中职工参与制 度的主要问题。值得说明的是由于现有文献主要是针对1 9 9 3 年颁布的公司法， 而非2 0 0 5 年修订的公司法。所以笔者认为有必要将2 0 0 5 年修订的公司法 中理论与制度的提高部分作一个概述，分列一节。第三部分是外国起步较早，较 成熟的职工参与制度进行借鉴。最后一部分在分析借鉴了国外职工参与制度，针 对我国职工参与制度存在的问题，提出具体立法建议：1 、公司立法的价值取向需 要矫正；2 、调整和变革公司职工参与制度的基础；3 、确定职工董事代表的比例、 权力、责任以及罢免变更程序；4 、提高员工参与的积极性；5 、完善职工监事的 比例问题；6 、当公司不听取公司工会的意见和建议时，确定救济措施；7 、增加 职工董事、监事的义务规定；8 、职工持股的立法建议。 【关键词】公司职工参与职工董事职工监事 立法 a b s t r a c t s t a r t i n gf r o mt h et h e o r e t i c a lb a s i so fe m p l o y e ep a r t i c i p a t i o ns y s t e m ，t h i sp a p e r m a i n l yf o c u s e so n t h ev a l i d i t y , f o r m ，d e g r e e ，a n d r e l i e fm e t h o do fe m p l o y e e p a r t i c i p a t i o ni nc o r p o r a t eg o v e r n a n c e ，a n a l y z e st h ep r o b l e mo fe m p l o y e ep a r t i c i p a t i o n s y s t e mu n d e rt h ec u r r e n tc o r p o r a t i o nl a w b a s e do nt h e c o n t r a s ta n da n a l y s i s ，i td r a w s l e s s o nf r o mt h ee m p l o y e ep a r t i c i p a t i o ns y s t e ma b r o a da n dp r o p o s e st h es u g g e s t i o n st h a t n o r m a l i z e ，o re v e nr e m o l do u re m p l o y e ep a r t i c i p a t i o ns y s t e m i no r d e rt oe l i m i n a t et h es t o c k h o l d e r s a n da g e n t s c o n f l i c t i o no rr e j e c t i o nt ot h e s y s t e m ，a n de x c l u d et h eh i n d r a n c et ot h ee f f e c t i v ea p p l i c a t i o n ，w en e e dt op r o v et h e r a t i o n a l i t ya n dn e c e s s i t yo nt h e o r e t i c a lb a s e t h e r e f o r e ，i nt h eb e g i n n i n go ft h ep a p e r i n t r o d u c et h ef o u rt h e o r i e si n c l u d i n gt h e o r yo fc o r p o r a t eo w n e r s h i p ，t h e o r yo fe q u a l i t y o fl a b o ra n dc a p i t a l ，t h e o r yo ft h ee m p l o y e ep a r t i c i p a t i o n sl e g a ls t a t u s ，t h e o r yo f c o r p o r a t es o c i a lr e s p o n s i b i l i t y i nc o n s e q u e n c e ，i tr a i s e st h es i xp r o b l e m so fe m p l o y e e p a r t i c i p a t i o ns y s t e mu n d e rt h ec u r r e n tc o r p o r a t i o nl a w a f t e rt h er a i s eo ft h ep r o b l e m so fe m p l o y e ep a r t i c i p a t i o ns y s t e mu n d e rt h ec u r r e n t c o r p o r a t i o nl a w ，i tw i l ld r a wt h el e s s o nf r o mm a t u r e ，e a r l ys y s t e mi nf o r e i g nc o u n t r i e s a f t e rt h ea n a l y s i s ，w en e e dt oi m p r o v es o m ea s p e c t so ft h es y s t e mi nv i e wo ft h e p r o b l e m se x i s t i n gi no u rc o u n t r y se m p l o y e ep a r t i c i p a t i o ns y s t e m 【k e yw o r d s c o r p o r a t ee m p l o y e ep a r t i c i p a t i o n w o r k e rd i r e c t o r w o r ks u p e r v i s o r l e g i s l a t i o n 2 独创性声明 本人声明所呈交的论文是我个人在导师指导下进行的研究工 作及取得的研究成果尽我所知，除了文中特别加以标注和致谢 的地方外，论文中不包含其他人已经发表或撰写的研究成果，也 不包含为获得江西财经大学或其他教育机构的学位或证书所使用 过的材料。与我一同工作的同志对本研究所做的任何贡献均已在 论文中作了明确的说明并表示了谢意。 签名衅眺巡却 关于论文使用授权的说明 本人完全了解江西财经大学有关保留、使用学位论文的规定， 即：学校有权保留送交论文的复印件，允许论文被查阅和借阅； 学校可以公布论文的全部或部分内容，可以采用影印、缩印或其 他复制手段保存论文。 ( 保密的论文在解密后遵守此规定) 签名，叫导师签名：忑f 羔k 日期：矗瞌丛可 绪论 公司法视野中职工参与制度研究 绪论 选题的学术价值、实践意义 在我国，职工参与权源于国家的社会政治经济制度，该权利的功能在于树立 员工对企业或公司的主人翁意识，以公司利益的获得为中心，全面实现公司设立 的目的。职工参与权起到了对其他权利平衡与制约的功能。因此在公司经营与管 理的不同场合，该权利主体对于经营管理有推进与矫正的作用。我国公司企业中 长期存在着“一权独大 的思想，企业中往往是总经理，董事长“一言堂”。但是 公司中的掌权者们和职工之间信息往往是不对称的，当掌权者们意识到必须做出 改变的时候，伤害公司利益隐患往往已成为事实，只有当职工参与权落到实处， 这种情况才有可能转变。 职工参与制度乃是现代企业制度的一项不可缺少的内容，全面并且深入地研 究职工参与制度的有关问题，对于我国逐渐建立并且完善现代企业制度的改革实 践，有重要意义。此外，职工参与制度对于在我国切实实行社会主义经济体制下 的企业民主，提高劳动者的社会地位和经济地位，维护职工的合法权利与权益有 重要的推动作用。 本文所涉及的学术理论与问题，乃是我国社会主义经济法制建设所必须面对 与解决的。深入思考和研究职工参与制度的相关理论与实践问题对于我们正确地 理解现代企业的本质，准确地给企业法制民主建设提供思路都有重要的意义。同 时，从构建和谐社会的角度出发，职工参与制度的问题研究对于协调职工和企业 之间的和谐发展，也有不容忽视的重要意义。 公司法视野中职工参与制度研究 职工参与制度的理论基础 由于受到各国工人运动的发展历史和文化因素的影响，世界各国现行的职工 参与制度，存在着多种多样的形态。这些多种多样的职工参与形态，在一定程度 上反映了制度创设者，包括经营者、劳动者不同的思想理念和传统。从现代企业 制度的发展趋势看，股东利益与劳动者利益的冲突，股东权利与劳动者权利的对 抗，不会在短时间内消失，仍将结构性地长期存在。要消除股东及其代理人对职 工参与制度的抵触或排斥心理，逐渐扫除职工参与制度得以有效实施的各种障碍， 就必须从理论上论证这一制度的合理性与必要性。i i 】本章将较为集中地介绍和评述 职工参与制度的思想渊源和理论基础问题。 学术界对职工参与制度理论基础的研究，主要有以下几种理论观点：工业民 主理论、经济民主理论、民主资本主义理论、共同治理理论( 又可进一步划分为股 东雇员合作搏弈理论、利益相关者理论等) 、人力资本理论及企业社会责任理论， 1 2 还有社会均衡理论、劳动与资本联合理论、企业社会成本理论及信息公开理论【3 】 等，此外，应该提到的还有管理科学理论 4 1 。上述种种理论让人眼花缭乱，但它们 中间也有不少是彼此相同或类似的。笔者通过对上述理论的异同点分析后，从公 司所有权归属、劳动者与经营者之间同权与平等、职工在参与管理公司的法律地 位、企业的社会责任四个角度出发，将多种多样的理论总结归纳为以下四种：公 司的所有制理论、劳资平等理论、职工参与的法律地位理论、公司社会责任理论。 对上述这些理论，因不同研究者所处的立场不同，所研究的侧重点不同，对 其内容和形式的理解会存在一些差异。如果我们从公司所有权的归属出发，则需 要首先介绍一组彼此对立的公司所有制理论。 ( 一) 公司所有制理论 1 、利益相关者理论 亚当斯密在很多年前就表明了劳动力也是资本的命题。现代企业理论肯定 了劳动资本学说的观点，认为企业并非股东的企业，而是一种人力资本和非人力 资本所组成的特殊契约。劳动者与股东同为企业生产要素的所有者，双方法律地 位应当平等。股东并不是公司的唯一拥有者，职工也是和股东平起平坐的公司所 有者；公司并不是股东的赚钱工具，职工的利益在公司利益中应有一席之地；股 参见周超：职t 参与制度问题研究，中国 ：会科学出版 l ：2 0 0 6 年版，第9 _ 2 5 页。 1 2 参见漆多俊：国有企业股份公司改组法律问题研究，方正出版社2 0 0 3 年版，第2 1 9 - 2 2 3 页。 1 3 1 参见蒋大兴：公司法的展开与批判一方法判例制度，法律 l 版社2 0 0 1 年版，第6 1 4 - - 6 1 9 页。 1 4 l 参见李雷生：职工参与是企业发展的有效机制，载商业经济与管理，1 9 9 8 年第4 期。 2 一、职工参与制度的理论基础 东并不是公司的唯一的控制者，职工也有参与公司管理的权利。i s 股东不得因为其 作为生产资料的所有者，侵犯劳动者利益，从而使劳动者丧失其独立的人格。在 现代企业中，所有权与经营权分离，企业的经营并不是单纯的财产管理，企业家 所运营的对象是股东的财产与劳动者的劳动，营运的好与坏被资产所有者关心， 但被劳动力所有者关心。二者成为不可分割的一个整体。同时劳资的纠纷加剧， 对公司的运行稳定不利，可能阻碍公司资本的累积与发展。 从8 0 年代末至今，美国已有2 9 个州( 即超过半数的州) 修改了公司法。新 公司法要求公司治理为公司的“利益相关者”( s t a k e h o l d s ) 服务，而不仅为股东服 务，股东只是利益相关者集体中的一部分。公司股东的利益最大化是公司组织应 实现的最重要的商事目的，但并不是唯一目的。公司在实现这一目的时也应考虑 公司股东以外的雇员、供应商、顾客、债权人以及政府等密切相关的厉害关系主 体的利益。【6 】有些学者对公司法的这一重大变革给予了高度的评价，称其为“突破 了似乎是天经地义的私有制逻辑 ( 即股东是“所有者 ，经理只是为所有者服务。 【7 】， 综上所述，利润相关者理论认为公司再也不仅仅是为公司股东服务，而是为 所有与公司有关的利益相关者服务，股东也并不是公司唯一的控制者，职工也有 参与公司管理的权利。 2 、职工所有制理论 一般而言，公司的运营模式是公司所有人雇佣劳动力生产出价值高于成本的 商品，通过销售这些商品和提供服务两个渠道来赚取利润。所以在一般情况下看 来，职工所有制公司是不可能出现的，也是不符合实际情况的。但是，事实上某 些公司是可以适应这种模式的。例如：专业服务人士的合伙企业，比如律师或者 会计，可能是最重要的由许多为企业工作的人拥有企业的例子。在国外，工人的 合作企业也相当多，但是这些倾向于是公共资金资助，和由在衰败或重组的行业 中的失去工作的人组成的边缘企业。瞵j 由此可见，工人所有制企业只能够在一些特定的环境中产生。那么工人所有 制企业能不能得到推广运用到更广阔的领域? 如果在一种经济体制中，工人所有 制企业比现有的其他所有制企业可以起到更显著的作用，如可以促进企业民主的 提升，那么该经济体制便具有一定优势从而可得到推广。人们应该在影响他们利 益的决定中有发言权且此发言权应当具有一定的影响力。p j 给予人们在与其利益相 s l 参见张国平：公司法人治理中的职工参与，载首届全国商法学理论研讨会交流论文，2 0 0 1 年第l l 期。 6 1 参见张民安：公司法上的利益平衡，北京大学出版社2 0 0 4 年版，第5 页。 7 1 参见崔之元：美国二十九州公司法变革的理论背景，载现代法学1 9 9 7 年第2 期。 i s 参见f 加1 布莱恩r 柴芬斯著：公司法：理论、结构和运作，林华伟译，法律出版社2 0 0 1 年版，第5 9 9 页。 【9 1e c w i l l i a m ，t h ef u t u r eo f l a b o r e ra n d e m p l o y m e n tl a w ，h a r v a r du n i v e r s i t yp r e s s1 9 9 0 p p 1 7 4 1 7 6 3 公司法视野中职工参与制度研究 关的事情中的发言权很重要，因为他们被认可是负责的，可以自我决定的人，从 而确保人类尊严的保持。当职工在企业中拥有控制权时，期望工人在决策指定过 程中有参与的实质范围好象是合乎逻辑的。因此，工人所有权可以有助于确保雇 员在可能影响他们的事物中发挥作用。 在拥有高比例的被雇员拥有的企业的经济中的一个积极特点是财富更平等的 分配。为什么这么说? 目前，公司利润是被以有利于那些已经富有的人的方式分 配的，因为这些人最可能有钱投资于公司，【lo 】但如果公司由工人所有，情况就会 不同。另一方面，雇员不断地向公司提供他们的时间和精力。但是在通常情况下， 对于他们创造的价值而言，他们领取的不过是微薄的几十份之一或几百份之一， 而公司的奖金、福利，也只不过具有象征意义而已，雇员可能没有因其对公司成 功做出的贡献而得到适当的奖励。但是工人所有权则有效地、直观地解决了这个 问题。 综上所述，工人所有制企业较其他所有制企业具有一定的民主性与先进性， 在不久的将来必定在更多领域得到推广。今年在深圳首先创立的小市民自己买地 建房的公司便是一个可喜的证明。 ( 二) 劳资平等理论 l 、产业民主理论 “产业民主 ( i n d u s r t i a l d e m o c r a c y ) 主要针对社会政治生活领域的民主主义，是 将其应用到产业或企业中的一种思想理念与实践。简单说来，就是在企业决策上， 允许职工拥有发言权和某些其他民主权利。英国的悉尼韦伯夫妇最早提出“产 业民主”这一概念。他们在1 8 9 7 年合著的产业民主主义一书中提出，政治民 主的含义与范围应当扩大到企业生产领域，直接运用于工厂管理。该书指出，产 业民主主要是指在发展成为工业社会的民主国家中，劳动者所要求的经济上的平 等。此政治民主应当包含经济平等与政治平等。就像古希腊的民主，每一个市民( 自 由人) 都能以城邦公民身份参与城邦国家决策，产业民主就是在同一工厂或企业内 劳动的每个成员，都能了解他们自己的工作，而这些劳动者的意见都能对工厂或 企业内部决策产生影响。就是说，劳动者进入工厂不只是为赚取工资，他们对工 厂如何运营也应当有知情权与建议权。韦伯夫妇认为，过去强调的是政治性的民 主，而产业民主则是在工厂、企业之内，由职工共同参与的小型民主。韦伯夫妇 希望通过这种方式可以使得民主从每一个工厂、企业的自治，逐渐扩展成为全国 【10 1 d p e m m o n s d e m o c r a t i cl a b o r e r - o w n e rc o m p a n y ：t h en e w 凡朋o fe a s ta n dw e s t , o x f o r du n i v e r s i t y p r e s s ，1 9 9 0 p p 5 3 4 一、职工参与制度的理论基础 性的民主和自由劳动者的职业代表成为政治家的民主。【l l j 相对于产业民主，“经济民主 ( e c o n o m i c d e m o c r a c y ) 可能是一个更为多义性的 概念。不过，这一概念被建构的逻辑还是比较清楚的，政治民主主要是体现在政 治及法律领域内的平等；社会民主强调的主要是社会地位的平等；经济民主所关 心和反映的则自然是财富上的平等。因此，经济民主的政策性目标，就是重新分 配财富并使人们参与经济的机会和条件实现平等化。在一定意义上，如此理解的 经济民主，是对政治民主的补充，它可以使政治民主的内涵得到扩大。但在产业 领域中，也可使用经济民主这一概念，但却较少是指财富的平等或者接近于平等 的分配，而更多地是用来指劳动者对经济的控制。就此而论，可以说经济民主是 由对经济活动与生产过程的平等控制权构成的。【1 2 j 总之，以产业民主理论为依据的职工参与最重要的特征，是以承认现行资本 主义体制、资本家和经营者为前提，强调劳动者的经济平等，并维护劳动者的利 益和权利。 2 、经营共同体理论 产业民主理论所谓的劳资同权，主要强调的是权利而非责任承担。劳动者在 权利上与资方同等，却不强调经营责任的承担问题。相比之下，德国的“经营共 同体理论 则与这种单纯主张劳资同等或同价值性的观点明显地存在一些区别。 经营共同体理论不仅注重权利上的同权，还注重经营责任的承担。经营共同 体理论的要点，是将企业职工和企业出资者及经营者视为同一个命运共同体。这 种理论的基本前提，是把一定形式的企业视为资本与劳动，出资者或经营者与劳 动者之间进行合作的经营组织体。此种视劳资双方为同一命运共同体的思想，来 源于目耳曼民族的共同体观念。在德国历史上，“共同体 理念曾在德国思想史及 各种德国理论的建构上发挥过巨大影响和作用。所谓共同体的思想，也就是主张 社会或国家与个人之间有机结合的思想，相对于欧洲英、法等国，它强调德意志 民族的发展、德意志民族的统一意识( 国家主义) 及特殊的德意志精神等。曾对德国 的思想、意识形态和文化产生过重大影响的德国著名社会学家藤尼斯，就曾提出 过“利益共同体与共同社会理论 。早在第一次世界大战前，德国就有人将共同体 思想应用于企业，主张企业是一个经营共同体。这方面的代表人物为著名的经营 学家尼科利兹( h e i n r i h c n i c k l i s c h ) 。他极力提倡为了德意志，全体国民必须团结起 来建立一个集体与个体共存调和的社会。企业并不是一个资产的组织，而是一个 “人”的组织，企业是劳动的共同体，企业的目标应该反映劳资双方的需要和愿 1 1 1 参见允力、o 扫三朗：民主主羲制度集，法制大学出版社1 9 6 9 年版，第2 2 5 页。 参见乔萨托利：民主新论，冯克利等译，东方出版社1 9 9 8 年版，笫l o 1 1 页。 5 公司法视野中职工参与制度研究 望。【1 3 】就此而论，他的思想后来也成为人本主义企业经营理念的原点之一。【1 4 】在 将劳动者视为企业经营的主体之一，把企业理解为一种共同体的前提下，需要解 决的首要问题便是如何设定企业目标。企业追求的目标，应该包括作为企业组织 主体之一的劳动者的利益。通常企业追求的经营目标是利润最大化。由于企业利 润往往被理解为是从营业额减去包括劳动者工资在内的所有成本费用之后的余 额，所以，企业在追求利润过程中往往就把拿工资的劳动者仅当成了“工具 。但 如果将劳动者获得的报酬和利润都视为企业利益，把它们都看作企业经营的目的， 那么，劳动者获得的报酬就可以不被看作仅仅是支付给工人工资的费用，而是企 业利益的一种分配。正是这种企业利益的分配理念构成了后来德国、美国和法国 等国家职工参与利益分配制度的基础。 综上所述，经营共同体理论不仅注重权利上的同权，还注重经营责任的承担。 且将劳动者视为企业经营的主体之一，劳动者获得的报酬就可以不被看作仅仅是 支付给工人工资的费用，而是企业利益的一种分配。 ( 三) 职工参与的法律地位理论 1 、劳动关系理论 公司及其管理者作为劳动力的需求主体或称用工主体，其目的在于实现公司 资产的增值。其在公司劳动关系中处于支配地位，而职工在转让自己劳动力的过 程中，则是作为劳动力的供给主体或称劳动主体，在劳动过程中处于被支配的弱 势地位。以上述二者为主体的劳动契约关系则表现为一种社会经济利益关系，也 就是公司劳动力使用者与公司劳动者或职工在实现劳动的过程中所结成的与劳动 相关的社会经济利益关系，即一定具体的劳动关系。因此，在公司劳动关系中， 只有前述二者同时存在，该公司劳动关系才可以成立。 在这种具体劳动关系形成的初期，其内容主要反映的是一种雇主与雇员的阶 级对抗和利益冲突关系；而到了现代，具体劳动关系则演变成劳动者与资产所有 者之间的一种新型关系。也就是说，这种阶级对抗和利益冲突的性质，已经变得 非常的微弱，其具体内容主要表现在二者之间的协同工作关系以及在劳动对立和 利益冲突之间的协调关系上，同时其范围也扩张到劳动力与资本的关系范围中， 所谓的“产业关系 【”】就是其范围扩张的标志。由于产业关系的出现，使得原本 单纯的公司劳动关系变得多样化和复杂化。公司管理者和职工这两方面主体是公 司劳动关系的基本构成要件，而在市场经济条件下的劳动关系还涉及第三方 1 1 3 参见许鹏、陈力：企业文化，人民出版社1 9 9 4 年版，第1 2 1 3 页。张铭远：企业文化导论一建设具有 中国特色的企业文化，辽宁大学出版社1 9 9 0 年版，第9 8 页。 0 4 1 参见今j ：贤一、小宫隆太郎：现代日本企业制度，陈晋等译，经济科学出版社1 9 9 5 年版，第4 3 - - 6 3 页。 1 5 1 参见郭庆松：企业劳动关系管理，南开大学版社2 0 0 1 年版，第2 3 贞。 6 一、职工参与制度的理论基础 政府，其基本职能是代表国家运用法律手段对公司劳动关系的运行进行宏观调控、 协调和监督，以达到保护处于弱势地位的职工利益之目的。 由于工人运动发展历史的研究成果，所以现代经济学派的观点认为：资本和 劳动之间是互相协作、共同创造财富的关系，因此不难看出二者存在的根本目的 具有一致性。但古典经济学派的观点则认为：二者依然存在着利益冲突的一面。 应该说，古典经济学派和现代经济学派对于二者关系的认识存在着一定的差异， 而造成这种差异的原因正是工人运动的历史发展变化。我们应该看到，无论从亚 当斯密对早期英国“工人协会 的研究到约憨r 康芒斯的劳工运动理论，还 是从新古典学派的劳动关系管理理论到桑德沃劳动关系管理的理论模式，其研究 结果都表明：劳动与资本关系发展的侧重点从利益的冲突逐渐趋于利益的协调。1 1 6 这种利益的协调关系主要表现在以职工参与制度为中心的现代公司企业管理理论 上。在现代公司企业管理中的公司劳动关系，特别是在股份制公司这种企业形态 的公司劳动关系中，尽管我们看到的是，股东会的存在仅仅是一种形式，但在立 法上尚不能找到可替代品的情况下，无论是在任何发达的资本注意国家，无论如 何论述股份公司经营的理念，仍然不能否定公司及其管理人与公司职工基本上处 于对立的地位；同时，完全无视职工参与的公司运营也是不可能成立的。l l 7 j 总之，劳动关系理论认为公司劳动关系的成立需要劳资双方的存在，其两者 的关系也由最初的阶级对立与利益冲突发展为互相协作共同创造财富的关系，虽 然谁也否认不了两者在特定情况下仍然存在一定的对立关系，但此种对立关系已 逐渐缓和。 2 、潜在参与理论 公司企业存在的实质意义就在于：如何将公司的各项资源，如人力资本、物 力资本和信息等组织起来，处理好企业内部的各种关系，经过一定的生产过程， 为社会提供产品和服务，以达到预期的目的。在这诸要素中间，具有可塑性的只 有人力资本而已，而职工就是所谓的人力资本的载体，是其劳务的所有者。如何 发挥职工的创造性是对一个公司的发展十分重要的问题。 现代的大公司一般被看作是“在一定事业领域中继续了经营能力的经营者、 熟练工、办公及营业员的组织体 ，它不仅仅是被资本所雇佣的劳动力要素的集合 体，而且还是这种能力的“人力资本 集合体。【l8 l 在这种大公司中，股东对于企 业的发言权和影响力相对较弱，而其经营者则具有很强的组织体代表者的性质。 1 1 6 参见赵万一：公司治理法律问题研究，法律出版社2 0 0 4 年版，第2 9 7 页。 1 1 7 1 参见 日 奥岛孝康：市场经济与职工参与试论公司法学的构成，白国栋译，载外国法译评1 9 9 4 年第3 期。 【1 8 】参见【同】今井贤一、小宫太郎：现代日本企业制度，陈晋等译，经济科学出版社1 9 9 5 年版，第2 页。 公司法视野中职工参与制度研究 美国著名企业管理学家阿伦肯尼迪和特伦斯迪尔在1 9 8 2 年合著的公司文化 一一企业在生活中的礼仪( c o r p o r a t ec u l t u r e s 一一t h er i r t e sa n dr i t u a l so f c o r p o r a t ec u l t u r e s ) 一书中指出：任何一个成功的企业，其管理层无不注重企业职 工的参与。他们对美国8 0 家著名企业进行了分析研究，结果表明：职工是公司管 理中最为宝贵的资源，管理人的最有效方式就是通过文化的象征和暗示作用，用 企业价值观引导职工的行为朝着有利于实现企业目标的方向发展。【19 j 允许职工参 与管理和决策，让职工分享决策权，还可以提高员工在组织中的自我价值，感到 自己是组织的重要一员，而不是可有可无的。公司管理既是对职工行为的规范， 更是对职工的尊重、培养和激励。职工参与主要要求公司管理层对人进行深切关 注，通过企业管理的活动和时间来锻炼人的意志、脑力和体力：通过竞争性的生 产经营活动，达到完善人的个方面机能，达到全面的发展。公司管理与经营确立 了人在管理经营过程中的主导地位，从而调动了人的主动性、积极性和创造性。 2 0 l 所以，“以人为本”的公司管理理念就是公司管理层注重公司的职工参与，其目的 在于职工成为公司发展的原动力。 综上所述，潜在参与理论认为，职工是所谓的人力资本的载体，如何发挥职 工的创造性是对一个公司的发展十分重要的问题。职工是公司最宝贵的资源，职 工参与公司管理有利于公司的预定目标实现。 ( 四) 公司社会责任理论 要论及职工参与制度的理论基础，就不得不提到“公司社会责任理论 。“公 司社会责任”，也称“企业社会责任 ，此概念最早起源于美国。美国学者谢尔顿 于1 9 2 4 年就将公司的社会责任，与公司经营者满足产业内各种需要的责任联系起 来，并认为公司社会责任含有道德因素。主张公司社会责任理论的美国学者认为， 在法律意义上，公司社会责任主要是指公司董事作为企业利害关系人的信托受托 人而积极实施利他主义的行为，以履行公司在社会中应有的角色。该定义包括两 项基本原则：利他主义原则与信托原则。所谓利他主义原则，是指公司在履行其 社会服务角色时，为社会公众解决某些社会问题却并不直接从中获得经济利益； 信托原则是指公司董事成为公司股东、债权人、职工、消费者和社会公众的受托 人。当然，各种利害关系人的利益可分为几个层次，其中股东、投资者、债权人 等对公司的请求权具备具体的财产内容，比较容易量化；而职工、消费者和广大 社会公众对公司的请求权，其内容较难以用金钱衡量。1 2 l j 我国有学者认为，所谓公司社会责任，就是公司不能仅以最大限度地为股东 1 1 9 1 参见【美】阿伦肯尼迪、特伦斯迪尔：两方公司文化，中国对外翻译h 版社1 9 9 5 年版，第4 5 页。 2 0 1 参见应焕红：公司文化管理永久经营的动力源泉，中国经济版社2 0 0 1 年版，第6 2 1 5 0 页。 f 2 l 】参见刘俊海：公司的社会责任，法律出版社1 9 9 9 年版，第2 3 页。 8 一、职工参与制度的理论基础 们营利或赚钱作为自己唯一的存在目的，还应当最大限度地增加股东利益之外的 其他所有社会成员的利益。1 2 2 j 其中，与公司的存在和运营密切相关的股东之外的 “利害关系人 ，便是公司必须承担的社会责任的主要对象。所谓利害关系人，主 要是指与公司有一定利益关系的法律主体，如公司股东、投资人、职工、公司债 权人、顾客、消费者等。从上述含义可以看出，公司的社会责任应该由公司承担 还是经营者承担? 公司社会责任的主体并不十分明确。作为法人的公司与作为公 司机关的经营者( 董事等) 具有不同的法人人格，彼此应承担不同的法律责任。如果 职工参与企业经营，就应将职工也视为社会责任的承担者，但事实上又应该将其 视为公司社会责任的客体。公司及经营者究竟应该向谁承担责任，这就需要确定 公司社会责任的客体范围。一直以来，人们认识公司社会责任的客体仅限于公司 的实质所有人股东。但现在要求公司对其他利害关系人( 债权人、职工、消费 者、社区居民等) 承担社会责任。这种社会性意味着公司及经营者的责任客体范围， 开始从公司股东扩展到股东以外的其他主体。【2 3 l 股东及债权人等是公司资本的提供者，由于经济优势使其成为强者，而非社 会的弱势群体。在传统的商法框架内，首先得到保护的是股东和债权人的利益， 这时常会发生与处于弱势的职工、消费者群体之间的利益冲突。但公司社会责任 所强调的是还应顾及处于弱势的职工、消费者及社区居民的利益。传统的“公司 观认为，公司的本质在于营利，即追求公司股东利益的最大化，公司作为一个 私法上的自治组织，是由股东组成的一种赚钱或赢利的工具。 2 4 j 哈耶克曾经指出， 公司的首要职责是提高效率，赚取利润，以最低廉的价格提供最大量的商品，这 也就是在履行其社会职责。对公司而言，赚钱与社会责任之间没有任何冲突，如 果不是这样，就会损害公司、股东与全社会的利益。但随着公司经济实力的增强， 公司常常有可能滥用其拥有的经济力量，以损害利害关系人甚至社会的利益，这 便导致了西方国家对公司本质及设立公司的目的等问题的重新审视。于是，在质 疑企业是为了股东利益的最大化这一理念的同时，开始出现消除或解构传统公司 法里对股东本位的神圣化倾向。 参见刘俊海：公司的社会责任，法律出版社1 9 9 9 年版，第6 7 页。 【2 3 】参见中村一彦：现代企业组织法，刘懿译，甘肃人民出版社1 9 8 5 年版，第7 8 页。 【2 4 1 参见张开平：英美公司董事制度研究，法律出版社1 9 9 8 年版，第3 6 贞。 9 公司法视野中职工参与制度研究 二、我国职工参与制度的现状与问题分析 ( 一) 我国职工参与制度的现状 1 、我国职工参与制度的历史 可将我国职工管理参与制度的发展历程根据我国经济发展史及企业制度史大 体上划分为两个部分：新中国成立前的职工参与以及从1 9 4 9 年到改革开放以来至 今的职工参与。 第一阶段：从近代民族资本主义兴起到1 9 4 9 年 1 9 世纪末2 0 世纪初，民族资本家开始展露头脚。他们在积极学习和汲取西方 国家较先进管理方式的同时，将中国传统文化要素加入其中，使西方管理方式本 土化，推动了中国近代民族经济的初步发展。在这个过程中，这些民族资本家也 在涉及职工参与企业事务方面多少做了重要的尝试。如以天津塘沽久大精盐厂、 永利制碱厂、黄海化学工业研究社等组成的企业集团，曾提出过企业的4 项基本 理念：“原则上绝对地相信科学；事业上积极发展实业；精神上以服务社会为最大 光荣；行动上宁愿牺牲而顾全团体”。著名的民生轮船公司所谓的“民生精神”， 对外是“服务社会，便利人群，富强国民”，对内则是“个人为事业服务，事业为 社会服务，个人的工作是超报酬的，事业的任务是超阶级的 。【2 5 】类似这样在中国 民族经济发展的早期历史上，某些企业的职工参与曾是客观存在的，只是它们尚 停留在初始阶段，相关理念并不特别明晰，相关实践也并不特别突出。 早期的职工参与尝试，主要表现为通过工会运动争取工人经济条件的改善， 提高劳动者的经济待遇。如1 9 2 2 年由刘少奇与李立三领导的江西安源路煤矿工人 大罢工取得胜利，为工人赢得“增加工资 、“改良待遇、“打破包身工制度 、“组 织团体等权利。刘少奇主张反对国民党解散、改组和干涉工会，即使被解散的 是黄色工会也应无条件反对；进而还应由共产党领导的公开工会和从国民党脱离 出来的工会彼此联合，组成公开工会的斗争系统。【2 6 】在共产党控制的抗日根据地 及各解放区，具有社会主义属性和深受前苏联影响的企业管理体制得以形成并有 了初步发展。其中涉及职工参与的一些实践，对于后来共产党建立新中国后中国 特色职工参与制度的建设，产生了明确而又直接的影响。1 9 4 8 年1 月，根据个别 解放区试行“工厂管理委员会”的经验，中共中央进一步要求各解放区的公营企 业均建立工厂管理委员会和职工代表大会制度。工厂管理委员会一般由厂长、工 程师、工会主席和工人代表联合组成，统一管理工厂生产。1 9 5 0 年2 月政务院财 【2 5 】参见胡正荣、黄新民、王宇：企业文化：现代企业之魂，中国水利水电出版社1 9 9 5 年版，第3 9 页。 1 2 6 1 参见刘晶芳：c - i - 地革命战争时期刘少奇对白区工运策略的探索，载江汉论坛2 0 0 0 年第2 期。 1 0 二、我国职工参与制度的现状与问题分析 政经济委员会关于国营、公营工厂建立工厂管理委员会的指示，明确指出改革 的中心环节就是建立工厂管理委员会，实行工厂管理民主，使工人亲身感到自己 是企业的主人而改变劳动态度，发挥生产积极性与创造性。该条例确立的职工代 表会议制度、管理委员会制度等堪称我国当前职工代表大会及企业管理委员会制 度的雏形。 第二阶段：从1 9 4 9 年到改革开放以来至今 1 9 4 9 年9 月通过的中国人民政治协商会议共同纲领第3 2 条规定：国家经 营的企业，目前应实行工人参加生产管理的制度，即建立厂长领导下的工厂管理 委员会。而私人经营的企业为实现劳资两利原则，应由工会代表工人职员与资方 订立集体合同。2 0 世纪5 0 年代末至6 0 年代初，在社会主义建设实践中逐渐形成 了独具自身特点的企业民主管理体制。它由毛泽东于1 9 6 0 年3 月对鞍山钢铁公司 关于工业战线上大搞技术革新和技术革命的报告批示中提出，并在全国范围 的企业中推行，其实质就是强调工人参加企业管理和技术革新。1 2 7 j 6 0 年代以来中 国国有企业里的职工参与，在“工人阶级是领导阶级 、“工人阶级领导一切 等 意识形态原则指导下得到推进与普及，企业普遍建立了工会组织，工人福利得到 较好保障，工人的“主人翁”地位得到全社会尊重。总体而言，由于国有企业不 断积累着积重难返的包袱和问题，中国经济的整体发展因此受到极大影响。既然 企业效益低下，也就很难说相应的职工参与制度发挥了多么重要的积极作用。在 其它各种相关制度不配套及市场机制缺席的背景下，单是职工参与未必能激发出 劳动者更高的劳动热情和自觅性，也未必一定能为企业带来效益。 2 0 世纪7 0 年代末期以来的改革开放，以市场经济体制为导向，使中国社会和 经济进入了一个全面转型与发展的新时期。在这个时期发生的诸多变迁中，与本 文主题尤其密切相关的动向主要有：第一，开始尝试建立能适应市场经济体制的 现代企业制度，同时中国式的职工参与也进入一个新的发展阶段。第二，以市场 经济体制为背景的发展导致我国已有的职工参与制度面临很多新问题和困扰。第 三，我国的职工参与制度建设开始走上法制化轨道。1 9 8 6 年、1 9 8 8 年相继出台了 全民所有制工业企业职工代表大会条例( 简称职工代表大会条例) 、全民 所有制工业企业厂长工作条例( 简称厂长工作条例) 和全民所有制工业企业 法( 简称工业企业法) 。这三部法律法规以法律形式，正式确认了职工可通过 职工代表大会和其他形式对国有企业实行民主管理的原则，标志着中国式的职工 参与制度终于走上了法制化的轨道。它们是企业中党、政、工须同时遵守的规则， 虽然在一部分内容上尚存在彼此不协调之处。 1 2 7 参见刘俊海：公司的社会责任，法律版社1 9 9 9 年版，第2 0 5 2 0 6 页。 1 1 公司法视野中职工参与制度研究 根据上述法律的相关规定，职工代表大会是企业实行民主管理的基本形式， 也是职工实现民主权利的机构：职工代表大会可听取和审议厂长关于企业的经营 方针、长远计划、年度计划、基本建设方案、重大技术改造方案、职工培训计划、 留用资金分配和使用方案、承包和租赁经营责任制方案等并提出意见和建议：职 工代表大会可审议和决定企业工资调整方案、奖金分配方案、劳动保护措施、奖 惩方案、职工福利基金使用方案、职工住宅分配方案及其他规章制度；职工代表 大会可罢免由其选举的厂长，可对主管部门任命的厂长提出罢免意见等。此外， 工会可组织职工参加民主监督和管理；厂长可由职工代表大会选举产生；主管部 门委任或招聘以及免去或解聘厂长，征求职工代表的意见。中国较早的一些企业 立法实践，关于职工参与企业经营管理的规定相对较多。 2 0 世纪9 0 年代以来的立法，主要是围绕大力推进以股份制改造为核心的现代 企业制度的建立而展开的。伴随着市场经济体制的初步确立，中国社会出现了价 值观念多元化、社会生活民主化、企业形态多样化、国家经济日益国际化等趋势， 同时，企业面临的市场竞争压力日益增大，所有这些都对中国式的职工参与制度 提出了许多新的问题和挑战，我国以职工代表大会为核心的职工参与制度开始面 临新的危机，主要表现为职工参与制度的理论和实际严重脱节，须以新的制度创 新去应对才行。 2 、0 5 年修订的公司法理论的提高与制度变迁 职工参与公司的经营管理是伴随着公司制度的完善而确立的制度性措施，并 构成了现代企业制度的内在结构性机制。就总体而言，在我国，法律对职工这一 主体所参与的社会关系的调整主要分两个层次：首先，职工作为社会上一般意义 的劳动者，与企业所发生的劳动关系受到劳动法的调整，该法第8 条规定：“劳 动者依照法律规定，通过职工大会、职工代表大会或者其他形式，参与民主管理 或者就保护劳动者合法权益与用人单位进行平等协商。 其次，职工作为公司法上 的主体，他与公司的关系又受到公司法的规制。9 3 年颁布的公司法中关 于职工参与制度的条文，主要体现在：第1 5 条规定：“公司必须保护职工的合法 权益，加强劳动保护，实现安全生产。”第1 6 条规定：“公司职工依法组织工会， 开展工会活动，维护职工的合法权益。公司应当为本公司工会提供必要的活动条 件。第5 2 条第二款规定：“监事会由股东代表和适当比例的公司职工代表组成， 具体比例由公司章程规定。监视会中的职工代表由公司职工民主选举产生。 第5 5 条和第1 2 1 条规定：“公司研究决定有关职工工资、福利、安全生产及劳动保护、 劳动保险等涉及职工切身利益的问题，应当事先听取公司工会和职工的意见，并 邀请工会或者职工代表列席有关会议。”第5 6 条和第1 2 2 条规定：“公司研究决定 1 2 二、我国职工参与制度的现状与问题分析 生产经营的重大问题、制定重要的规章制度时，应当听取公司工会和职工的意见 和建议。”第6 8 条规定：“国有独资公司董事会成员为3 人至9 人，由国家授权投 资的机构或者国家授权的部门按照董事会的任期委派或者更换。董事会成员中应 当有公司职工代表。董事会中的职工代表由公司职工民主选举产生。 将上述9 3 年颁布的公司法中的立法规定与职工参与管理的目的要求相比 较，主要存在以下几点不足： ( 1 ) 上述条文主要侧重点在于利益保护而非权利保护。随着新修订的劳动 法的出台、企业管理理念的改变与市场环境的日益成熟，在保证职工利益得到 落实的基础上提出了更高的要求。即，要求职工主动参与公司管理，自律自觉的 履行自己的权利与义务。 ( 2 ) 职工参与权的权利相对于其他权利过于弱小，无法与股权抗衡。在这种 情况下，法律维护职工利益的初衷能否真正实现都不得而