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工程项目合同策划的失败案例摘要 复地天玺xx年典型失败案例 xx年火热楼市下重庆楼市的上品16给很多购房者与投资者留下了最美好回忆，因为开发商的大发慈悲，将房价拱手让利，用上100000000元的利润白白送给购房者，最后还落下了一个坏名声弄虚作假，被砸了开盘现场不说，销售中心也被一抢而空这是血淋淋的地产人的教训。 而xx年的复地天玺又“良心发现”，再次上演xx年版上品16的美丽故事，也许他们的操盘手还在沾沾自喜楼盘受到1000余人的追捧，从样板房的开放到开盘一售而空，以及最后的被迫加推，也许他们均无不满足于今天取得的“成功”。他们却未发现正因为他们对楼盘的肆意操控将公司25000000元到50000000元的利润白白挥霍了，以此换来“辉煌业绩”以及达成销售目标，“操盘人员”（暂且这样称呼他们吧）均可享受的境外游，这个代价从公司的角度来看未免太大。 我们来计算一下，目前北部新区高层不多，复地、奥林匹克花园、保利高尔夫高层，按品质排我认为复地天玺理当第一，而其价格却位居末位，与品质最差的奥林匹克花园7500元的售价差达1000元，复地天玺成交均价仅6400元/平米。从复地的客户量与火暴的场面来看，项目拉升价格500元至800元开盘实现清盘问题也不大，那么按此计算，本次复地推出最好的房源500套左右，按每套100平米计算，共计5万平米，按最低标准提价500元/平米，他们损失2500万元，按与奥林匹克花园的价差他们损失5000万元。 回过来，大家也许会问，复地天玺为何与上品16相似？我认为他们公共之处在操盘手前期对市场的把握不足，甚至是错误的预判市场，价格定位与市场走势背道而驰，更大的错误在于操盘手在开盘前期太早时期内对外公布了销售价格，导致市场变化后开发商失去了市场主动地位，就算是样板房开放的时候，参观的客户达到了人流如织的程度，但其价格再也无法动弹，而最终造成项目整体操作失败。 xx年失败典型案例复地天玺，值得地产营销人深思：房地产操盘手素质与房地产营销的职业水平的标准是什么？房地产营销是个进入门槛较低的行业，各行各色的人均能混入这个圈子，而形形色色的营销人，每个人都会在圈子里面找到自己的生存法则，真才实干不用说，更多人是“豁”出来的一片天地，也不排除利用美色?等等诸如此类，是对房地产营销最大的伤害，是房地产营销发展的最大阻碍，更是开发企业的害群之马。房地产营销寄生虫可以糟蹋一个项目，更有可能连累一个公司的发展。复地天玺也许是行业的一个典型代表，更是给营销人的一个告戒。 一、对市场的研究的深思 营销策略的确定基础市场的基础，对市场深入研究，对客户准确把握，并及时根据市场变化调整营销策略；而复地天玺就是处于对市场方向的错误判断，采用了错误的操盘手法，提前确定了项目售价，并对外公布。但是没想到市场快速变化，但到销售期时，项目定价已严重脱离市场。 二、对项目价格定位的深思 对于这一点，且多说几句：“买方定价法”，据了解该案的价格制定，是依置业顾问基于客户反馈，每一套房源，按客户意向而定。 更搞笑的是，在第一次开盘结束后由于大量持临时选房卡（未交意向金）的客户未选到房源，出现了闹事风波，客户要求复地开发商在下一次加推时涨价幅度只能在50-100元/平方米，客户的这个反应，本应属正常，开发商的确“诚信”，3天后的加推，房源品质远高于开盘房源，价格还是采用了“客户定价法”，只上调了50-100元/平方米。 复地天玺采用了这种地产界闻所未闻的定价策略，开创营销先河，这的确是站在买方市场考虑，购房者都大力支持，所以复地天玺得到了客户的全力热捧。这种定价法是操盘手对项目属性认识不清，对市场无判断的情况，无奈之余采用的低级手法。 对客户来讲该方法不可谓不科学，但是客户对项目销售价格期望都是远远低于项目实际价值与市场实际水平的。所以这种定价最终造成的结果是“便宜”了市场，“亏大了”开发商，“侮辱了”房地产营销人。 项目价格定价法有N种，市场法、成本法?定价虽然都源于市场，但绝对不是客户，是对项目的深刻认识与理解，对市场明确的判断，对客户的深入了解等等，最终修正出来的科学定价。价格确定后续操作更为重要，提前过早公布价格是操作禁忌，市场一直在变，价格也得随之调整，复地定价操作上就范了这个错误。 三、对操盘流程的深思 对于复地天玺操盘流程犹如脚踩西瓜皮溜到那里算那里。从前期客户蓄水到后期的客户锁定，三番五次的所谓的让客户“落位”（这词挺新鲜）折腾购房者，入会、升级、登记、看样板房、看区间价、看价目表?看似对客户“玩弄”与“调戏”成瘾，其实是对客户无从把握的表现。 另外，复地天玺发放选房卡也是流程混乱，内幕操作，整个流程没有规范，出现一人办多卡现象、靠前的号段被内部截留等等，对购房者极为不公平。据了解复地积累客户达1000组，而正是因为他们的操作，对客户极为不公平，采用先来后到领取选房顺序卡就是错误的操作，对所有购房者不公平，那么建议采取摇号的形式，至少对每个购房者都公平，都有机会。 房地产失败案例大庆“时代丽景” 采暖方式的革命，让投资商一次“痛”个够 作为大庆最开发的一个当地“豪宅楼盘”，把它列为一个失败个案，真是有些不忍之感。但不能否认在大庆市场其已被公众认为“死盘”之一。 我们先了解一下时代丽景的开发背景，时代丽景是大庆房地产行业大鄂旗下的一个楼盘，开发时间为xx年底交楼，被誉为当地的“欧美式生活绝伦的高档住宅区”，单价高至3000元/平米（之前当地市场价格最高1800元/平米），曾引起一阶段的“豪宅抢购风”，了解时代丽景所属集团的消费者都知道，黑龙江义耕集团是在房地产领域上摸索了十年。在大庆，开发的几个楼盘均受到消费者的认可，曾几度被誉为开发信誉好的单位，可以说在大庆开发的道路一路风畅。 时代丽景的定位开发也受到政府的关注，让大庆开始拥有自己的“豪宅”，楼盘的开发行适应城市的发展；在地段的选择上也是位于大庆新的行政区域，靠邻大庆市最大的休闲广场，交通最为顺畅，但在楼盘的建筑设计中最求了大建筑，即建筑密度的、楼间距小，这给本身是围合式的建筑造成一种压抑之感。 尽管如此，楼盘仍然受到消费者的热捧，因为迎合当地消费心态，作为身份尊严的体现。但为什么既有这样的失败之处还有追捧者，怎么现在又被列为失败楼盘呢？ 在北方，取暖被列为生活中不可或缺的事实，而时代丽景正被此事实“击倒”，之前时代丽景是大庆率先对传统水循环采暖方式革命，掀起技术采暖狂潮地板取暖，此系统省空间、环保、先进等，这些名词成为当时时代丽景的广告语，但在购房业主入住后不久，地热取暖方式给时代丽景开了一个巨大的玩笑，地板取暖的系统在使用过程中逐渐降温，温度达不到市政规定的18度，或许是设计方面、材料选择也罢，总之这一事实的起端已给时代丽景的失败埋下炸弹，业主纷纷退房，半年没有销售，加上不久大庆又一个豪宅“祥阁花园”的诞生，又重重打击了时代丽景，那一年时代丽景输了，输在一个至不如此的事迹上，xx年为时代丽景最为难的一年，或许他们会重新对采暖方式的改变对时代丽景的启盘，在行业上，我们希望时代丽景能扭转过来；在对手上，时代丽景的教训让我们避免了很多麻烦，让我们懂得了很多细节的革命要符合“国情”！。 【房地产失败案例】广州珠江新城 政府的计划经营让公主变成了灰姑娘 1992年市委、市政府为进一步提升广州市中心城市地位，提出“高标准、 大规模发展第三产业”、建设“国际化大都市”，15年基本实现现代化的奋斗目标。位于广州东部新中轴线上，总用地面积约6.6平方公里。北接黄埔大道，南达珠江北岸，西临广州大道中，东抵华南大道。核心地区约1平方公里，商建面积约450万平方米的珠江新城成为政府规划中城市未来的CBD区域。 珠江新城拥有在广州独一无二的黄金地理位置，从功能上来说，珠江新城 在过往几大中心街区功能不完善的基础上将金融、信息、行政管理、文化、休 闲娱乐集于一身，形成一个综合功能的中心社区来吸引国内外财团的投资与进驻。 新城的文化景观同样也是广州史无前例的。歌剧院、博物馆、冼星海音乐厅、大型绿地广场、林阴大道，人们想象中国际大都市的每个具体形象都可以预见。但是从1992年至xx年底，10年间珠江新城卖地99宗，已建成19宗，在建11宗，没有开发的有69宗之多，其中烂尾2宗。在卖出去的地块中，有三分之二没有进入实质性的开发；到xx年底合同地价102亿，但实际只收回45亿；在卖地过程中早已打乱原来规划的地块分割，形成政府失控、投资商无所事从的不良局面。 【失败因素研究】 A.定位 1993年规划初期珠江新城的定位是，“未来的广州新城市中心、21世纪的CBD”；一个大型综合中心街区。 B.影响因素因素一：在珠江新城的发展过程中，广州地铁随即成为重要的影响因素，广州修地铁这一历史性决策的最后敲定，庞大资金问题提上了议事日程。按国际惯例，融资的核心关键是不动产抵押，而在广州政府的腰包里，珠江新城这块时价上百亿元人民币的土地，当然地成为支援地铁建设的最佳不动产抵押物。出于大笔融资的需要，广州市政府提出要求：珠江新城应提高开发强度，为地铁建设筹集更多资金。因此，从1992年10月征地通告颁布开始，广州市政府便以“五统一”的决策来营建这块宝地（即统一 征地、统一开发、统一建设、统一出让、统一管理）。与此相应，珠江新城默默承担着每年十几亿的输出金额，以至于有人把珠江新城的开发称为地铁的“血库”。 因素二：经济预期过于乐观。（城市中央商务区）不是仅靠行政手段，想造就可以造出来的，它是逐步形成的，虽然行政手段会有一定的促进作用，但更重要的因素是这个城市是否成为一个国际化大都市，是否成为一个区域中心城市，是否有足够的经济辐射能力，是否有足够高的产业档次。具备了以上条件，世界知名的跨国公司就会蜂拥而至，城市就会形成。现在广州市还处于朝着这些目标前进的过程中，并不具备拥有真正意义的客观条件。因素三：1993年珠江新城规划初期，国家正处于短缺型经济高涨期，土地开发采用的是小地块、高容积率开发模式，每块地建一幢楼，这种开发模式对城市形象、城市公共建筑面积、城市生态等等方面产生了不少负面影响，其最主要的硬伤是缺少绿地规划。 C.影响：影响一：为了筹集资金建地铁，政府迫切推地（据权威资料显示，截至xx年底，珠江新城已签出合同总地价102亿元），超出自身的发展能力。而已出让的大量土地中，真正拿到手的地价只有45亿，与合同地价相差近六成，造成政府管理失控的局面。影响二：开发商认为政府将珠江新城确定为广州未来的中央商务区，未来会在这块土地上倾注相当的注意力，于是纷纷以高价购下地块（珠江新城土地价格在当年是全市最高的），造成珠江新城楼盘价格一直居高不下，没有降价空间、没有兴奋点，影响了楼盘后期销售情况。投资者没有经济回报的动力。导致政府与开发商双方利益共同受损。影响三：珠江新城核心地区约1平方公里，商建面积约450万平方米，市场消化比较困难。 话题开篇之前，先说说深圳地产营销上三个经典失败案例 *雕塑家园 评价该楼盘想借用半求大虾对其点评的一段话“典型的板楼，内部空间处理上非常前 建设工程施工合同解除案例分析及总结 内容摘要：从xx年1月开始至xx年10月结束，笔者处理了一起建设工程施工合同解除案件。在顺利办结该案后，笔者对办理该案过程中所遇到的问题和解决方案、经验和教训进行总结，并形成了本文。本文主要包括诉讼前风险提示、选择适当的停工时机、诉讼请求的准备、造价鉴定、因建设工程工料机价格涨落而导致的工程造价调整、建设工程施工合同解除后的过错分担、场地移交、拖欠实际施工人和分包单位债务的处理、新施工单位继续施工应关注的要点等方面的内容。 关键词：建设工程施工合同解除诉讼 一、基本案情介绍 涉讼项目（以下简称“本项目”）是位于深圳市宝安区的一个住宅项目，总建筑面积为15万平方米。建设单位于xx年5月将项目发包给施工单位，双方签订了施工合同。但在合同履行过程中，双方发生了诸多纠纷：因各方面原因，项目开工日期延期将近一年；合同工期严重延误，在开工后一年的施工期内，施工单位只完成了相当于正常情况下两个月的工程量；在工期严重延误的情况下，施工单位又以原材料、人工价格上涨为由要求大幅提高合同价格。 xx年1月，建设单位委托北京市中伦（深圳）律师事务所（以下简称“中伦深圳分所”）提供法律服务。中伦深圳分所为促进双方和平协商解决纠纷做了大量工作，但终因双方存在的分歧无法解决而导致谈判破裂。xx年11月，建设单位委托中伦深圳分所向深圳市宝安区人民法院提起了诉讼，施工单位也提出了反诉。xx年7月，深圳市宝安区人民法院作出一审判决，双方均提出上诉。后在深圳市中级人民法院的调解下，双方均同意撤回上诉。xx年4月，深圳市中级人民法院作出终审裁定。最终的生效判决结果为：施工合同被解除，在综合考虑未付工程款、双方各自应承担的违约金后，建设单位向施工单位应支付工程款约1300多万元。xx年10月本案执行完毕。 二、诉讼前的风险提示 向客户充分提示诉讼的风险并打消客户不合理的预期，是对律师代理诉讼、仲裁案件的基本要求。而对于建设工程施工合同解除案件，除一般的诉讼风险外，笔者认为还应特别注意向客户提示“工地停工可能将长达两至三年”的风险。 房地产项目往往投资金额巨大，停工后仅计算所占用资金的利息、费用等就已经是一笔可观的金额，更不用说因不能按期获取项目回报而导致的间接损失、因错过房地产行情而遭受的预期利益损失，因此建设单位提出解除施工合同，最主要的目的是尽快让施工单位交还工地、让新的承包人进场恢复施工，并且对于恢复施工往往十分迫切。但是在一般情况下，建设单位实现前述目的的可能性不高，原因如下： 1.建设施工合同解除诉讼案件审理所需时间远长于一般诉讼 根据民事诉讼法第135条和第159条的规定，人民法院适用普通程序审理的一审案件，应当在立案之日起六个月内审结；对上诉案件，应当在第二审立案之日起三个月内审结。也即是按法律规定，一般情况下民事诉讼案件的一审、二审应当在9个月之内审结，但由于一审判决作出之日到第二审立案之日的期间不计入审限，因此在实践中，一般情况下民事诉讼案件的一审、二审需要12个月至15个月的时间。 而建设施工合同解除诉讼案件审理所需时间更是远长于一般诉讼，这是因为相关的事实非常复杂，鉴定也需要较长的时间。以本案为例，本案从xx年11月起诉，至xx年4月深圳市中级人民法院作出二审裁定，总计30个月，如计至执行完毕之日则总计36个月，其中的鉴定期长达12个月。 2.先予执行的可行性 根据民事诉讼法第97条的规定，人民法院对于情况紧急需要先予执行的案件，根据当事人的申请，可以裁定先予执行。对于建设工程施工合同解除案件，建设单位是否可以根据该条法规申请先予执行，笔者不作理论上的探讨。广东省高级人民法院对于房地产经营案件不予先于执行有明确规定，在一般的情况下，如果 建设单位申请对施工现场先予执行，人民法院批准的可能性几乎不存在。在本案中，由于建设单位供应的钢筋在现场堆放无任何保护措施、容易锈蚀，建设单位向人民法院申请就该部分钢筋先予执行，但由于施工单位极力反对，人民法院最终没有批准先予执行。建设工程施工合同解除案件往往涉及到工人、供应商、分包商等多方面主体，容易引起影响社会稳定的事件，而且先予执行对施工单位利益的不利影响非常大，施工单位的反弹、干扰也非常强烈，因此在最高人民法院对此没有明文规定的情况下，人民法院不愿意承担批准先予执行的责任。据笔者调查，在实践中确实存在对施工现场先予执行的案例，但该部分案例不可以作为一般情况下的参考。 三、选择适当的停工时机 解除施工合同、指令施工单位停工也需要选择适当的时机，选择时机不当将导致不必要的损失。以本案为例，本项目停工时，施工单位已经完成钢筋制安、模板安装，但尚未浇灌混凝土。由于在没有浇灌混凝土的情况下停工三年，钢筋发生极严重的锈蚀，模板等周转材报废，因此而遭受的钢筋除锈、加固等损失数百万，已经制作但未安装的钢筋价值仅为原值的百分之三十。根据工程专业人员反映，如果在浇灌混凝土且对裸露工程进行保护之后停工，前述损失将会大为减少。因此，笔者认为律师在办理建设工程施工合同解除案件时，应当注意向建设单位建议在咨询工程专业相关人士后再选择有利于减少损失、有利于保护在建工程的时机停工。 四、诉讼请求的准备 建设工程施工合同解除诉讼中，建设单位至少要提出以下四项诉讼请求：（1）判决确认建设工程施工合同已经解除；（2）判决施工单位承担工期延误违约金和其他违约金；（3）判决被告立即移交某项目施工现场及已施工工程（含施工资料）；（4）判决被告搬离其存放在施工现场的、被告提供的机械设备、原材料。其中，第（3）、（4）项诉讼请求比较容易被忽略。如果建设单位在起诉时未提出该两项诉讼请求，人民法院在作出判决时有可能不会作出相应的判项，在申请人民法院对生效判决予以执行时，执行法院就有可能以判决书中未有相应判项为由拒绝对施工现场进行强制执行。对律师而言，如果发生这种情况，显然是不可宽恕的过失。另需注意的是，一般情况下，施工单位提供的机械设备大部分都是租赁的机械设备，因此在前述第 （4）项诉讼请求中不宜使用“被告所有”的表述。 另外，根据本案的经验，笔者认为，在施工合同中针对建设单位发出合同解除通知后施工单位拒绝交还施工现场的情形有必要单独约定违约金。如前文所述，从工程停工之日至施工现场交还之日往往需要两至三年之久，工程停工之后的期间施工单位应当承担的违约责任在其应承担的全部违约责任中所占的比重较大。而本项目施工合同并没有针对前述情形约定单独的违约金，笔者认为，在建设单位发出合同解除通知并送达施工单位后，施工合同已经被解除，施工合同解除之后的期间不应视为工期，此时如仍主张工期延误违约金于理不合，建设单位只能要求施工单位赔偿该期间建设单位所遭受的损失，在此情况下，建设单位需对其损失承担举证责任。显然，如果在施工合同对此种情况单独约定了违约金，建设单位只需按违约金标准和施工单位延期撤离天数主张违约金即可，对建设单位更为有利。 五、造价鉴定 对已完工程的造价鉴定是本案最重要的问题，也是双方交锋最激烈的问题。鉴定的结果决定已完工程的价值，直接影响建设单位应向施工单位支付工程款的金额。在本案的鉴定工作中，主审法官组织开庭、听证近10次，法院委托的鉴定机构共出具了8稿鉴定报告。 （一）律师需深度介入鉴定工作 有些律师可能认为，工程造价的鉴定和审查工作必须由具备专业资格的造价工程师来进行，建设单位也委托了造价工程师负责对鉴定报告进行审查，所以律师不需要介入鉴定工作。笔者认为这种看法是不妥当的，律师与造价工程师在鉴定过程中的分工，主要体现为律师在鉴定中对定性发表意见，鉴定工程师对定量发表意见。笔者在办理本案的过程中，与人民法院委托的鉴定机构和建设单位委托的造价工程师有过深入的交流，感觉到工程造价专业人员在法律素养特别是造价的定性方面还是有所欠缺，鉴定时某些项目是否计入造价存 在争议以及计价方式不符合法律规定和合同的情形时有发生，有的时候甚至在无意识的情况下代替法官作出了认定。例如本案中，人民法院委托的鉴定机构将合同承包范围之外的土方工程量错误地计入分部分项工程量，导致多计了措施项目费和规费数十万元。笔者认为，在建设工程施工合同解除案件中，律师仍应深度介入鉴定工作并起到主导作用，仔细审核鉴定报告，并与委托人聘请的工程造价专业人员紧密协作、相互配合，逐项与造价工程师沟通，并转化为法律语言向法庭解释，为客户提供增值服务。 （二）对已完工程鉴定的特殊问题 1.关于计价基础 按何种价格鉴定，是本案双方争议的焦点。笔者作为建设方的律师，在肯定施工合同有效的基础上，主张按照合同约定价格进行鉴定，合同未约定的部分，按照信息价计算的基础上，按合同约定价格与当时信息价的下浮比例下浮，这一主张应符合双方利益。但施工方的律师却主张增加两种鉴定方案：一是按照信息价鉴定，二是按照实际投入鉴定，这样大大增加了工程鉴定值，合同价与信息价的差距接近百分之三十。在笔者的争取下，法院最后采纳了按照合同约定价格鉴定的第一鉴定方案，为建设方减少了两仟多万不应承担的损失。 2.关于鉴定的方法 关于固定总价合同未完工程的鉴定，一般有三种方法：第一种是鉴定未完部分，从总价中将未完部分扣除计算已完工程造价；第二种是鉴定已完部分，按已完部分的鉴定计算造价；第三种是“按比例折算”的方式，即由鉴定机构在相应同一取费标准下分别计算出已完工程部分的价款和整个合同约定工程的总价款，两者对比计算出相应系数，再用合同约定的固定价乘以该系数确定鉴定值。上述三种鉴定方法各有利弊，一般而言，由于工程量和综合单价无法作到与实际情况完全吻合，所以按第一种或第二种方法得到的结果往往存在一定的差额，甚至在有的时候差额还相当大，因此争议双方往往各执一词，主张对其有利的鉴定方法，而在逻辑上，这两种方法都是成立的，无论采用哪一种方法，对于利益受损的一方都不公平。相对而言，采用第三种方式对于双方均比较公平，目前广东、北京等地区的法院也出台了广东省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的指导意见、北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答等规定，推广这种鉴定方法。 3.对存在争议部分造价的处理 在鉴定过程中，建设单位和施工单位争辩的主要问题是某项费用是否应当计入工程造价或者某项目的计价是否存在多计的错误。如果某项费用或多计的费用被计入造价，实际上就隐含着该部分费用应由建设单位承担的含义。由于双方对相当多的项目存在激烈的争议，而主审法官在判决前对此又不能发表意见，而鉴定机构无权对此进行认定，建设单位转为要求鉴定机构将所有存在争议的造价按类别单独列出。事实证明，该措施基本达到了建设单位的目的，一审法院对存在争议的造价逐一进行了分析和认定，基本上由建设单位和施工单位按照过错的比例分担。 4.分部分项工程量清单漏项、少计 本项目施工合同按施工图纸固定总价包干，因此在工程完工后，如分部分项工程量清单中存在漏项、工程量少计的问题，建设单位无需向施工单位额外支付费用。但是，在施工合同被提前解除的情况下，漏项和少计的工程量是否应按实际完成工程量计价并计入造价存在争议。建设单位主张漏项、工程量少计的风险仍应按总价包干的原则由施工单位承担，施工单位则主张按实际工程量计价。一审法院认为，虽然施工合同为总价包干合同，但因合同未履行完毕即已解除，依照实际完成工程量计算工程造价未违反合同约定，采纳了施工单位的意见。 5.关于措施项目费用 措施项目费用是鉴定中争议最大的问题，施工单位主张的措施项目费用金额比建设单位主张金额高出数百万。施工单位主张措施项目费用应当按实际发生金额计入造价，而建设单位主张措施项目的费用是为全部工程而支出，应该分摊给全部分部分项工程造价，因此可以计入已完工程造价的措施项目费用，应当根据合同约定的措施项目费用总金额以及已经完成分部分项工程的造价占总造价的比例确定，即计算公式为： 措施项目总费用已完工程分部分项工程费 全部分部分项工程费 考虑到实际情况，对于措施项目费用支出后，已经形成实物（例如围墙、道路硬化、临时办公室、食堂等）可以移交给建设单位的，建设单位可以按照实物的价值或建设单位的受益金额（需扣除已分摊的金额）补偿施工单位。 建设单位并认为，如果施工单位可以举证证明其已经实际发生的合理措施项目费用金额高于按以上公式计算的措施项目费用，其未摊销的部分，本应当在后续工程施工中逐步摊销到造价中，现因过错方的原因导致停工而不能摊销，所以应当作为解除合同的损失，由过错方承担；如计入造价将全部由建设单位承担，对于建设单位是不公平的。鉴定机构按照建设单位的意见，将有争议的措施项目费用列入争议造价，一审法院采纳了建设单位的意见，依法判决由建设单位和施工单位按照过错比例分担。 6.模板等周转材 模板等需周转材料在正常情况下可以使用八至十二次，而在本项目中仅只使用一、二次就已经损毁。施工单位主张按购买价全部计入造价，而鉴定机构在鉴定报告的初稿中采用了施工单位的主张，使用了一次摊销法。对此建设单位主张：由于工程未能按期进行，所以模板不能按照正常情况进行多次周转。但是，此种情况并没有因此使本项目已完成的工程得到增值，也没有使建设单位因此而受益。模板未能按照正常情况进行多次周转的结果是该部分价值被损失掉了。所以，该部分价值本质上属于损失，应当由人民法院按照过错原则决定由过错方承担，但不应该将其计入造价之中。如果模板的费用采取一次性摊销的办法，实质上就使得该部分损失全部由建设单位承担，缺乏法律依据，也是不公平的。鉴定机构按照建设单位的意见，有争议的费用被列入争议造价，一审法院采纳了建设单位的意见，依法判决由建设单位和施工单位按照过错比例分担。 六、因建设工程工料机价格涨落而导致的工程造价调整 在本项目的施工过程中，建筑材料、人工费出现了剧烈的价格波动，例如在xx年度人工费上涨超过40%，钢筋价格上涨超过55%。广东省建设厅和深圳市建设局均发布了有关根据建设工程工料机价格涨落调整与确定工程造价的指导意见，但该等意见不具有强制性的效力，对工程造价的调整仍然需要双方协商一致并签订补充协议。施工单位以该等意见为依据向建设单位申请调整工程造价，因施工单位工期严重延误而被建设单位拒绝。在本案的审理过程中，就本项目的工程造价是否必须按该等意见确定的调整方法进行调整，双方也进行了激烈的争辩。 （一）施工单位能否以情势变更原则为由申请法院调整工程造价 有部分律师认为在建设工程工料机价格大幅涨落情况下，施工单位可以以情势变更原则为由申请调整工程造价，笔者对此有不同看法。 xx年2月最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）第26条1规定确定了情势变更原则。但在xx年4月，最高人民法院在关于正确适用若干问题的解释（二）服务党和国家的工作大局的通知对情势变更原则要求各级人民法院务必正确理解、慎重适用，如果根据案件的特殊情况，确需在个案中适用的，应当由高级人民法院审核；必要时应报请最高人民法院审核。xx年7月最高人民法院在关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见中对适用情势变更原则强调：（1）人民法院应当依据公平原则和情势变更原则严格审查；（2）人民法院在适用情势变更原则时，应当充分注意到全球性金融危机和国内宏观经济形势变化并非完全是一个令所有市场主体猝不及防的突变过程，而是一个逐步演变的过程；（3）人民法院要合理区分情势变更与商业风险；（4）在调整尺度的价值取向把握上，人民法院仍应遵循侧重于保护守约方的原则。 建设工程工料机价格大幅涨落的风险是否无法预见、是否属于商业风险，是一个比较复杂的问题，本文不再展开分析。但综合以上规定，最高人民法院对于情势变更原则的适用非常慎重，规定了非常严格的条件，需 在个案中适用的，还应当由高级人民法院审核。因此，笔者认为，虽然存在适用情势变更原则的可能性，但在个案中以情势变更原则为由申请法院调整工程造价的可能性较低。 （二）本案对工程造价调整的判决结果及分析 本案的生效判决并未适用情势变更原则，而是以双方在谈判中有协商调价的意向以及因延期开工需补偿施工单位为由支持了施工单位调增工程造价的要求。笔者认为，该判决的理由较为牵强，双方在谈判中有协商调价的意向，但未达成一致，对双方均无约束力；如因延期开工建设单位需承担责任，施工单位应主张其损失并对损失进行举证，为此为由调增工程造价在逻辑上不顺。 笔者个人认为，对施工单位能否以情势变更原则为由申请人民法院调增工程造价，司法界要形成统一、成熟的看法以及具体的判断标准、调整方法可能还需要一定的时间；但人民法院存在支持施工单位的倾向，因为在建设工程工料机价格大幅上涨的情况下对工程造价进行调整存在一定的合理性，更符合公平原则，且房地产企业的暴利、不良形象更增强了此种倾向，而且工程款的问题往往也关系到劳务工工资发放、社会稳定等政治问题。总而言之，笔者认为在建设工程工料机价格发生较大波动的情况下，虽然施工单位以情势变更原则为由申请调整工程造价的可能性较低，但如果找准突破口（例如因延期开工需补偿施工单位、公平原则等），人民法院以情势变更原则以外的其他理由支持调整工程造价还是有较大可能的。 但需要说明的是，北京市高级人民法院已经对此问题明确作出了规定，xx年8月6日北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答规定：“12、固定价合同履行过程中，主要建筑材料价格发生重大变化，当事人要求对工程价款予以调整的，如何处理？建设工程施工合同约定工程价款实行固定价结算，在实际履行过程中，钢材、木材、水泥、混凝土等对工程造价影响较大的主要建筑材料价格发生重大变化，超出了正常市场风险的范围，合同对建材价格变动风险负担有约定的，原则上依照其约定处理；没有约定或约定不明，该当事人要求调整工程价款的，可在市场风险范围和幅度之外酌情予以支持；具体数额可以委托鉴定机构参照施工地建设行政主管部门关于处理建材差价问题的意见予以确定。因一方当事人原因导致工期延误或建筑材料供应时间延误的，在此期间的建材差价部分工程款，由过错方予以承担。”但该条并未明确指出其法律依据是否是“情势变更原则”。 七、建设工程施工合同解除后的过错分担 在建设工程施工合同解除的案件中，有相当大一部分是由建设单位和施工单位的混合过错而导致解除，这是因为目前国内建设单位、施工单位的法律意识普遍不强，司法环境欠佳，建设单位、施工单位不严格按照建设工程施工合同履行义务是普遍存在的情况。因此，建设工程施工合同解除后，人民法院须按照建设单位和施工单位的过错比例来决定损失的分担比例。而过错比例的确定是一个比较复杂的问题，主要原因有以下三点：（1）建设工程本身就是一个非常复杂、系统的工程，建设单位和施工单位的义务、责任相互交织，双方的过错及其对工程的影响本身就难以分清、进行评价；（2）当事人提出的抗辩、主张往往涉及建筑专业等方面的技术问题，而主审法官缺乏相应的专业知识，对很多问题无法作出判断；（3）国内大多数建设单位的管理水平不高，缺乏及时取证、固定证据的意识，而相当一部分事实由于双方的过错混杂，在时过境迁后往往难以查明。 在本案的代理中，笔者一方面着重强调了建设单位按照建设工程施工合同的约定履行了支付工程款的义务，根据合同法第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”之规定，建设单位不需要证明施工单位应对工期延误承担责任，而施工单位如不能证明工期延误是由建设单位原因或不可抗力引起，就应承担工期延误的责任；同时另一方面强调施工单位存在的非法分包、拖欠工资导致工人集体上访等违约情形。最终人民法院裁定施工单位承担主要责任，建设单位承担次要责任，双方的责任比例为60%：40%。 八、场地移交 （一）由新施工单位配合建设单位接收工地 工程合同管理案例分析 7.1案例一 背景： 工承包商与业主签订一建设工程施工合同。双方签字盖章并在公证处进行了公证。合同约定工期为12个月，合同固定总价为1500万元。xx年2月1日开工，工程进行才3个月，建立工程师于xx年5月2日自主决定，要求承包商于xx年11月1日竣工，承包商不予理睬，至xx年5月21日仍不作出书面答复。xx年5月31日，业主以承包商以承包商的工程质量不可靠和工程不能如期竣工为由发文通知该施工企业：“本公司决定解除原施工合同，望贵公司予以谅解和支持。”同时限期承包商拆除脚手架，致使承包方无法继续履行原合同义务，承包商由此损失工程款工程器材费及其他损失费609万元，该承包商于xx年6月25日向人民法院提起诉讼，要求业主承担违约责任。 注：经法院委托专业权威单位调查鉴定，确认承包商有能力按合同的约定保证施工质量，如期竣工。 问题： 1.合同的效力方面 （1）判断：该合同属有效经济合同。（） （2）选择：合同的有效条件为（） A.主体资格合格 B.内容合法 C.订立合同的形式合法 D.合同草案必须送建设行政主管部门或其授权机构审查 E.订立合同的程序合法 2.合同的履行方面 判断： （1）监理工程师是建设施工合同的当事人。（） （2）未经业主授权，监理单位不得擅自变更与承建单位签订的承包合同。（） 3.合同违约方面 （1）判断：发包方应承担违约责任。（） （2）选择：承担违约责任的形式有（） A.违约金B.赔偿金C.继续履约D.没收抵押物E.变卖留置物 4.合同解除方面 选择：单方提出变更，解除合同的法律条件是（） A.由于不可抗力致使合同的全部义务不能履行 B.由于一方在合同约定的期限没有履行义务 C.由于承包人的保证人失去民事权利能力和民事行为能力 D.由于承包人的保证人的法人地位被取消 E.由于承包人的法人代表已经更换 5.诉讼方面 判断： （1）承包人可向被告住所地或合同履行地的人民法院上诉，方可能被立案处理。（） （2）此施工合同纠纷案件的经济诉讼当事人包括业主、承包商、监理工程师。（） 6.诉讼时效方面 （1）选择：国内经济合同纠纷的申请仲裁或上诉的诉讼时效为（） A.1年B.2年C.3年D.4年 （2）判断：凡超过诉讼时效的经济纠诉案件，法院一般不予受理。（）答案： 1.（1）正确；（2）A、B、C、E 2.（1）错误；（2）正确 3.（1）正确；（2）A、B 4.A、B 5.（1）正确；（2）错误 6.（1）A；（2）正确 7.2案例二 背景： 某建设单位(甲方)拟建造一栋职工住宅，采用招标方式由某施工单位(乙方)承建。甲乙双方签订的施工合同摘要如下： 1、协议书中的部分条款 (1)工程概况 工程名称：职工住宅楼 工程地点：市区 工程内容：建筑面积为3200m的砖混结构住宅楼 (2)工程承包范围 承包范围：某建筑设计院设计的施工图所包括的土建、装