（经济法学专业论文）论股东代表诉讼制度的完善.pdf

1 一 p o s t g r a d u a t eo f2 010 m a s t e rd i s s e r t a t i o n u n i v e r s i t yc o d e ：10 2 6 9 s t u d e n ti d ：5l0 7 2 9 0 6 0 2 5 眈影 觑谚帕聊础踟知哪妙 c o n s u m m a t i o no ft h es h a r e h o l d e , r r e p r e s e n t a t i v el i t i g a t i o n d e p a r t m e n t ： m a j o r e di n ： r e s e a r c ha r e a ： b u o e r v l s o r ： 旦曼卫迦曼堕! q 董型 e c o n o m i cl a w t h eb a s i ct h e o r yo ft h em a r k e t 堑鱼曼p ! q ! 垦i g 坠堑g 丛垒 m a s t e rc a n d i d a t e ： q 坠囱i 廷g i nm a y 2 0 1 0 1 1 1 1 1 111 1 i ii l l l l l l l lq l l i l l i i l l l 0 y i7 4 2 5 14 华东师范大学学位论文原创性声明 郑重声明：本人呈交的学位论文论股东代表诉讼制度的完善，是在华 东师范大学攻读硕埔士( 请勾选) 学位期间，在导师的指导下进行的研究工 作及取得的研究成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文不包含其他个人已 经发表或撰写过的研究成果。对本文的研究做出重要贡献的个人和集体，均已在 文中作了明确说明并表示谢意。 作者签名： 日期：压碎月l7u 华东师范大学学位论文著作权使用声明 论股东代表诉讼制度的完善 系本人在华东师范大学攻读学位期间 在导师指导下完成的 班博士( 请勾选) 学位论文，本论文的研究成果归华东 师范大学所有。本人同意华东师范大学根据相关规定保留和使用此学位论文，并 向主管部门和相关机构如国家图书馆、中信所和“知网”送交学位论文的印刷版 和电子版；允许学位论文进入华东师范大学图书馆及数据库被查阅、借阅；同意 学校将学位论文加入全国博士、硕士学位论文共建单位数据库进行检索，将学位 论文的标题和摘要汇编出版，采用影印、缩印或者其它方式合理复制学位论文。 本学位论文属于( 请勾选) ( ) 1 经华东师范大学相关部门审查核定的“内部”或“涉密”学位论文， 于 年 月 日解密，解密后适用上述授权。 ( 、72 不保密，适用上述授权。 y 、 导师签名本人签名 入户年6 月门日 “涉密”学位论文应是已经华东师范大学学位评定委员会办公室或保密委员会审定 过的学位论文( 需附获批的华东师范大学研究生申请学位论文“涉密审批表方 为有效) ，未经上述部门审定的学位论文均为公开学位论文。此声明栏不填写的，默认 为公开学位论文，均适用上述授权) 。 2 鄞登硕士学位论文答辩委员会成员名单 姓名职称单位备注 成涛研究员上海社科院主席 钱品石副教授华东师范大学 马太广副教授华东师范大学 陈融副教授华东师范大学 吕虹副教授华东师范大学 论文摘要 股东代表诉讼制度被认为是维护小股东权益的有力武器，我国在2 0 0 5 年修 订的公司法中，首次规定了股东代表诉讼制度，并且开始运用于司法实践。 然而，制度的构建还处于起步阶段，诸多环节有待进一步明细。因为经验的小足， 在具体的制度架构中，条文的规定显得过于保守，一些重要问题也没有加以规定， 缺乏可操作性。主要表现在：对于股东代表诉讼原告资格的规定小够明确，案件 的诉讼费用、管辖、公司的地位以及诉讼中可能发生的当事双方的和解等问题都 没有作出明确规定，不得不说是一种遗憾。相比较而言，在美国、日本等发达国 家的公刮法制度中，关于股东代表诉讼制度的规定就显得成熟许多，无论是法律 的规定，还是法院的审判实践，这些国家都积累了丰富的经验。作为一个制度的 学习者，我国日后的公司法完善过程中，应该认真研究有关国家的宝贵经验，并 结合自身的实际国情加以改进和提高。由于股东代表诉讼制度在我国尚处于引进 推广阶段，需要宽松的社会环境促进这项制度存实践中的运用，以给法律的进一 步完善提供可资借鉴的实践依据。本文将从这个立场出发，着重探讨我国新公司 法中涉及股东代表诉讼制度的有关规定的彳 足，通过对其他国家在该项制度上的 立法和司法实践的分析，发掘其中符合公司法发展规律，同时又符合我国社会实 际的制度，在此基础上对如何完善我国股东代表诉讼制度提出立法建议。 全文总共分为三章：第一章介绍我国股东代表诉讼的现状，包括立法现状和 制度架构的情况：第二章分析了我国股东代表诉讼制度存在的不足之处，包括司 法理念的现实不合理性、原告资格的不可操作性、前置程序的粗糙以及诉讼费用 制度的欠缺等问题。第三章着重提出在借鉴先进国家的立法和审判实践经验的基 础上，对不足之处加以细化完善。 关键词：股东代表诉讼，股东权益保护，司法理念，前置程序 4 a b s t r a c t t h es h a r e h o l d e ro nb e h a l fo ft h el a w s u i ts y s t e mw a sc o n s i d e r e dt h a ti sm a i n t a i n s t h ey o u n gs h a r e h o l d e rr i g h t sa n di n t e r e s t st h ep o w e r f u lw e a p o n ，o u rc o u n t r yr e v i s e s ” c o r p o r a t i o nl a w ”i n2 0 0 5 h a ds t i p u l a t e df o rt h ef i r s tt i m et h es h a r e h o l d e rr e p r e s e n t s t h el a w s u i ts y s t e m ，a n ds t a r t s t ou t i l i z ei nt h ei u d i c i a lp r a c t i c e h o w e v e r , s y s t e m s c o n s t r u c t i o ni sa l s oa tt h es t a r ts t a g e m a n yl i n k sw a i tf o rf u r t h e rd e t a i l e d b e c a u s e e x p e r i e n c e st h ei n s u f f i c i e n c y , i n t h ec o n c r e t es y s t e mc o n s t r u c t i o n t h ea r t i c l e s t i p u l a t i o na p p e a r st o oc o n s e r v a t i v e ，s o m ei m p o r t a n tq u e s t i o n sh a v en o tp e r f o r m e dt o s t i p u l a t e 1 a c k st h ef e a s i b i l i t y m a i n l yd i s p l a y si n ：r e p r e s e n t st h el a w s u i tp l a i n t i f f q u a l i f i c a t i o n sr e g a r d i n gt h es h a r e h o l d e rt h es t i p u l a t i o nt ob en o tv e r ye x p l i c i t c a s e s l i t i g a t i o ne x p e n s e ，t h ej u r i s d i c t i o n ，i nc o m p a n y ss t a t u sa sw e l la st h el a w s u i tp o s s i b l y o c c u r si sc o n c e m e db i l a t e r a lq u e s t i o n sa n ds oo nr e c o n c i l i a t i o nn o tt om a k es t i p u l a t e d e x p l i c i t l y , c a nn o tb u ts a yi so n ek i n do fr e g r e t c o m p a r a t i v e l ys p e a k i n g ，i nt h eu s ， j a p a na n ds oo nd e v e l o p e dc o u n t r y sl a wo fc o r p o r a t i o ns y s t e m ，a p p e a r sa b o u tt h e s h a r e h o l d e ro nb e h a l fo ft h el a w s u i ts y s t e m ss t i p u l a t i o nm a t u r em a n y , r e g a r d l e s so f b e i n gt h el e g a ls t i p u l a t i o n ，t h ec o u r tt r i a lp r a c t i c e ，t h e s ec o u n t r i e sg a i n e di nt h er i c h e x p e r i e n c e a sas y s t e m sl e a r n e r , i no u rc o u n t r yi nt h ef u t u r el a wo fc o r p o r a t i o n p e r f e c tp r o c e s s s h o u l ds t u d yr e l a t e dn a t i o n a le a r n e s t l yt h ev a l u a b l ee x p e r i e n c e a n d u n i f i e so w na c t u a ln a t i o n a lc o n d i t i o nt oi m p r o v ea n dt h ee n h a n c e m e n t b e c a u s et h e s h a r e h o l d e rw a ss t i l la tt h ei n t r o d u c t i o np r o m o t i o ns t a g eo nb e h a l fo ft h el a w s u i t s y s t e mi no u rc o u n t r y , n e e d st h el o o s es o c i a le n v i r o n m e n tt op r o m o t et h i ss y s t e m u t i l i z a t i o ni nr e a l i t y , g i v e sl e g a lt h ef u r t h e rc o n s u m m a t i o nt op r o v i d et h ep r a c t i c e b a s i sw h i c hm a yt h ec a p i t a lu s ef o rr e f e r e n c e t h i sa r t i c l ew i l le m b a r kf r o mt h i s s t a n d p p i n t d i s c u s s e si no u rc o u n t r yn e w l a wo fc o r p o r a t i o nt oi n v o l v et h es h a r e h o l d e r e m p h a t i c a l l yt or e p r e s e n tt h el a w s u i ts y s t e m sc o n c e m e dr e q u i r e m e n t si n s u f f i c i e n c y , t h r o u g ht oo t h e rn a t i o n a li nt h i ss y s t e ml e g i s l a t i o na n dj u d i c i a lp r a c t i c ea n a l y s i s ， e x c a v a t i o nc o n f o r m st ot h el a wo fc o r p o r a t i o nl a wo fd e v e l o p m e n t s i m u l t a n e o u s l y c o n f o r m st oo u rc o u n t r ys o c i e t ya c t u a ls y s t e m h o wb a s e do nn l i st oc o n s u m m a t eo u r c o u n t r ys h a r e h o l d e r st op u tf o r w a r dt h el e g i s l a t i v ep r o p o s a lo nb e h a l fo ft h el a w s u i t s y s t e m t h ef u l lt e x ta l t o g e t h e rd i v i d e si n t ot h r e ec h a p t e r s ：t h ef i r s tc h a p t e ri n t r o d u c e d t l l a to u rc o u n t r ys h a r e h o l d e r sr e p r e s e n tt h el a w s u i tt h ep r e s e n ts i t u a t i o n i n c l u d i n g l e g i s l a t i v ep r e s e n ts i t u a t i o na n ds y s t e mc o n s t r u c t i o ns i t u a t i o n ；t h es e c o n dc h a p t e r a n a l y z e do u rc o u n t r ys h a r e h o l d e r st or e p r e s e n tt h el a w s u i ts y s t e me x i s t e n c et h e d e f i c i e n c y , i n c l u d i n gj u d i c i a li d e a sr e a l i s t i cu n f a i r n e s s ，t h ep l a i n t i f fq u a l i f i c a t i o n sn o t t h ef e a s i b i l i t y , t h ep r e t a g ep r o c e d u r er o u g ha sw e l la st h el i t i g a t i o ne x p e n s es y s t e m w a ss h o r ta n ds oo nq u e s t i o n s t h et h i r dc h a p t e rp r o p o s e de m p h a t i c a l l yi np r o f i t s f r o mt h ea d v a n c e dc o u n t r i e st h el e g i s l a t i o na n di nt h et r i a le x p e r i e n c e sf o u n d a t i o n , p e r f o r m st h er e f i n e m e n tt ot h ed e f i c i e n c yt ob ep e r f e c t k e yw or d ：s h a r e h o l d e rr e p r e s e n t a t i v el i t i g a t i o n ，p r o t e c t i o no fs h a r e h o l d e r r i g h t sa n di n t e r e s t s ，j u d i c i a li d e a ，p r e t a g ep r o c e d u r e i = 1 习 导论7 一、国内外研究现状7 二、股东代表诉讼制度在各国的实践8 三、股东代表诉讼在我国的司法实践以五芳斋案件为例1 0 第一章我国股东代表诉讼制度构建的现状分析1 2 第一节立法现状1 2 一、国内关于股东代表诉讼制度的法律概况1 2 第二节我国股东代表诉讼的制度架构1 4 一、诉讼主体1 4 二、股东代表诉讼的前置程序1 6 第二章我国股东代表诉讼制度存在的问题1 7 第一节司法理念的欠缺1 7 一、法律规定过于保守1 7 二、法律实施背景的复杂性。1 7 第二节原告资格的规定过于简单1 8 第三节前置程序的不明确1 9 一、侵权者是“他人 时的规定不明确1 9 二、设置3 0 天期限的不合理性2 0 第四节股东代表诉讼费用制度的欠缺2 0 第三章股东代表诉讼制度的完善2 2 第一节股东代表诉讼的司法理念2 2 一、减少限制，激励股东提起代表诉讼2 2 二、更加注重股东权利的保护2 3 第二节股东代表诉讼原告资格2 5 一、对原告股东持股份额的细化2 5 二、对原告持股时间的细化2 9 三、对公司法律地位的设想。31 第三节股东代表诉讼被告的范围3 2 一、公司法股东代表诉讼被告中“他人”的理解3 2 二、被告是“他人”时，对“可以依照前两款”的理解3 2 第四节股东代表诉讼制度的前置程序3 3 一、前置程序中的豁免情况3 3 二、董事会审查下的股东权利保护3 4 三、第三人侵犯公司利益时的前置程序3 4 四、3 0 天期限的细化规定3 6 第五节股东代表诉讼的费用3 7 一、向法院支付的诉讼费用3 7 二、向律师支付的费用4 0 第六节股东代表诉讼中的和解4 l 一、日美公司法制中的和解制度一4 l 二、我国公司法规定和解制度的必要性4 3 结语4 4 参考文献4 5 后记z 1 7 6 一、国内外研究现状 导论 股东代表诉讼又称股东派生诉讼，是指当公司拒绝或怠于通过诉讼追究公司 董事、监事、高管、控股股东、实际控制人和第三人对公司所负的义务或责任时， 具备法定资格的股东有权依据法定程序以自己的名义，但为了公司利益而提起诉 讼。股东代表诉讼又称为“股东派生诉讼”、“股东衍生诉讼”。其中“代表诉讼” 着眼于原告股东所处的公司代表人的地位；“派生诉讼”、“衍生诉讼”则着眼于 原告股东所行使的公司权利。固本文将用公司法“股东代表诉讼”的提法。 国内外学者对于股东代表诉讼制度的研究不可谓不丰富，从股东代表诉讼的 原告资格究竟是采单独股东权说还是少数股东权说，由此出现了两种不同的立法 例，如u 本、美国就采单独股东权说，对股东提诉时的股份份额没有要求，而中 国、韩国等国家则采少数股东权说，对原告股东的持股数额进行了规定；对于原 告正当性的探索研究也非常深入，这也为在司法实践中防止股东滥诉，提供了理 论支撑。 新近出现的关于股东代表诉讼原告范围是否可以扩大到其他相关利益者等 问题，就引发了一系列制度创新，诸如在美国、韩国等国家司法实践中出现的双 重代表诉讼制度。 此外，有学者还对股东代表诉讼制度在实际的公司制度发展中究竟可以起到 多大作用，进行量化分析的样本调查研究，试图解释为什么创立这些制度，以及 探究创立这项制度的现实价值。这些都是国外学者在股东代表诉讼制度研究上与 时俱进的体现。 当然，任何理论研究都会出现反对的声音，有些学者就曾质疑股东代表诉讼 制度对于公司治理机制到底有没有实际价值，但这只是个别声音，绝大部分学者 还是支持这项制度的，这从各国立法就可窥见一斑。 由于该项制度在我国还处于起步阶段，因此有些制度还没有进行深入的研 究。在引进这项制度前，学者们大都围绕制度的介绍和引进这项制度的必要性进 。刘俊海：现代公司法，法律出版社2 0 0 8 年版，第2 7 4 页。 。在英美公司法上，“代表人诉讼”( r e p r e s e n t a t i v e a c t i o n ) 一。词既呵指派乍诉讼( d e r i v a t i v ea c t i o n ) ，也可指 股东代表某类股东集体提起的直接诉讼：“个别诉讼”一词则指股东提起的直接诉讼，而不问其是否代表某 类股东。w 此，这两个用语容易混淆。参见刘俊海：现代公司法，法律“；版社2 0 0 8 年版，第2 7 4 贞注释。 7 行分析，侧重于比较法的研究，在法律确定了这项制度后，很多学者开始从公司 治理角度来研究股东代表诉讼，同时随着国内外学者们的交流逐渐增多，对于国 外先进国家的立法现状和理论的研究被继续深入，开拓了研究视野。此外，由于 股东代表诉讼制度还牵涉到民事程序问题，因此，也有学者从程序法的角度对其 加以分析，丰富了学者的研究领域。 二、股东代表诉讼制度在各国的实践 英国和美国率先在衡平法上创设了股东代表诉讼制度，1 8 4 3 年，英国著名 的福斯诉哈伯特案件揭开了股东代表诉讼制度的序幕。德国、法国、西班牙、菲 律宾等国家也规定了类似制度。日本的股东代表诉讼制度最早出现于1 9 4 8 年制 定的证券交易法，并于1 9 5 0 年在商法典进行修改时，将股东派生诉讼导入u 本 商法中来。 我国2 0 0 5 年颁布的公司法首次以立法的形式正式确立了股东代表诉讼制 度。新公司法第1 5 2 条规定：“董事、高级管理人员有本法第一百五十条规定的 情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十l j 以上单独或者合计 持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限 责任公司的监事向人民法院提起诉讼”。无疑，该项制度的引进将极大地促进我 国公司法制建设的步伐，也将为股东权益的保护提供切实有效的法律保障。 然而，制度的建立是一个从初始到逐步完善的过程，以我国公司法为例，对 股东代表诉讼的规定还相当原则，仅仅依靠一两个条文，是很难将发达资本主义 国家经过一百多年的实践建立起来的制度加以消化的，可以说我们还只是初步将 股东代表诉讼制度引进门，具体如何将这项制度应用于司法实践，真正发挥其应 有的作用，还有待司法实践的进一步探索。 股东权益的保护是一项系统工程，缺少了其中任何一项制度，都有可能使受 损股东的权益得不到及时公正的救济。没有一项制度可以完美地解决所有问题， 但是如果这项制度能够为问题的解决提供一条可供选择的道路，那么这项制度就 有存在的价值。具体到公司法，各国都将股东权益的保护作为公司法制定和修改 的重要理念予以明确。 股东代表诉讼作为股东权益保护的有力武器，就是这些制度中不容忽视的制 度之一，其重要性从近些年掀起的各国公司法律修订中几乎无一例外地对这项制 度加以了规定可见一斑。英国在2 0 0 7 年1 0 月1 日生效的新公司法中首次以成文 8 法的形式规定了股东代表诉讼，虽然股东代表诉讼制度起源于英国，但是作为判 例法国家，这是英国历史上第一次对此项制度以成文法的形式加以规定。此外， 德国2 0 0 5 年1 1 月1 日生效的德国关于公司完善和股东诉讼现代化的法律中 对先前颁布的股份公司法作了很多改革，其中就包括引进全新的、英美法意 义上的股东代表诉讼制度。而在历史上，德国法坚持公司损害赔偿请求权必须由 公司自己行使的原则，小股东是小能直接提起现代意义上的股东代表诉讼的。 实践中，股东代表诉讼的作用在不同的国情下也各不相同。“没有一种责任 机制( 包括市场和法律救济机制) 能够在所有情况下都发挥作用。每种机制各有 特点，也各有显著缺陷。因此，各种保护机制共存的体系能够为股东提供更好的 服务。”圆这是美国法律研究所对于股东代表诉讼制度地位的深刻表述。在美国， 股东代表诉讼就起着非常重要的作用，被认为是对董事不当经营的最早和最主要 的管制方法。 这与美国法律实践中注重对小股东权利的保护倾向有关，因为“美 国法总是准备忽视公司人格以避免出现不公正，衡甲法永远不会容忍仅由于形 式的原因而使得错误得4 到纠正的情况出现”勘在英国，股东代表诉讼的作用 则远小于其他措施，且主要适用于私人公司，它并刁i 被认为是保护公众公司小股 东的主要手段。在德国，类似于股东代表诉讼的制度只适用于相当于英美公司法 中的股份公司。 尽管各国之间存在种种不同，但是近些年掀起的公司法改革浪潮表明，股东 代表诉讼有趋同的倾向，即都认为股东代表诉讼是保护公司和股东权益的必要手 段，尤其是保护中小股东权益的有力武器。随着经济的发展，公司股权越来越分 散，公司大股东往往控制着股东会，有时还控制了董事会，一旦公司董事、高管 的行为侵犯到公司的利益，大股东完全可以通过其影响力，借助股东会的形式取 消相关决议或者撤换董事、经理等高管来维护公司的利益。而中小股东在面对此 类问题时。除非发生直接侵犯自身权益的事件，否则，很难找到有效方法来阻止 此类事件的发生。 o 李小宁：公司法视角下的股东代表诉讼一对英国、美国、德国和中困的比较研究。法律出版社2 0 0 9 年版，第1 9 7 页。 口【美】美国法律研究所： 公司治理原则：分析与建议( 下卷) ，法律 l ；版社2 0 0 6 年版，第七部分第一 章“股东代表诉讼”导占。 印r o b e r tb t h o m p s o n & r a n d a l ls t h o m a s t h ep u b l i ca n dp r i v a t ef a c e so fd e r i v a t i v el a w s u i t s , 5 7v a n d l r e v 17 4 7 ( o c t o b e r 2 0 0 4 1 ”r o b i n s o nv s m i t h ，3p a i g ec h ，2 2 2 ，2 3 3 州y 18 3 2 ) 亦见h o m s t e i n ( 19 6 7 ) ，p p 2 8 2 2 8 3 ，2 8 6 9 三、股东代表诉讼在我国的司法实践以五芳斋案件为例 旧的公司法中并没有规定股东代表诉讼，在新法颁布以前，遇到类似股东代 表诉讼的案件，法院通常都不予受理。咎2 0 0 1 年5 月3 1 日，浙江嘉兴市中级人 民法院在朱传林( 公司股东) 诉赵建平( 公司董事长) 一案中，作出嘉经初字( 2 0 0 1 ) 第5 3 号民事判决书，判决认可了股东代表诉讼的必要性，成为我国股东代表 诉讼发展史上非常重要的案例。 由于当时中国公司法并没有规定股东代表诉讼制度，在五芳斋案件之前有关 股东是否可以起诉董事的案件也出现过不少，但是予以受理的只是个案，其他基 本没有进入法院审理阶段。 在该案中，原告认为，被告以公司名义为大股东提供债务保证，造成了公司 2 9 5 万元的损失，所以请求法院判决被告赔偿公司的损失。法院当时受理后认为： 依据旧公司法第6 0 条第3 款规定：董事、经理不得以公司资产为本公司的 股东或者其他个人债务提供担保。在本案中，公司董事会给公司造成了损失，经 股东和公司诉前交涉无果，公司也没有在合理时间内提起诉讼，股东为了公司的 利益以自己的名义对被告提起诉讼，这类诉讼可以认为是“股东代表诉讼”；董 事会作出决议，以公司的名义为大股东提供债务保证，所有投票赞成该决议的董 事对公司损失承担连带责任，而在连带责任中，原告方有权选择起诉的对象。原 告朱传林单就董事长赵建半为被告提起诉讼为法律所允许，故受理了此案。勘 五芳斋案件是中国历史上第一个形式完备的股东代表诉讼案件。这是股东代 表诉讼史上的进步，可以说掀开了中国股东代表诉讼历史新的一页。亘但这毕竟 只是地方法院审理的个案，在具有大陆法系传统的中国，这样的法院审判并不会 对其他法院产生实质影响，面对此类诉讼中可能出现的问题，有必要对此加以规 定。在我国，股东代表诉讼一直是学者们激烈讨论的问题。2 0 0 5 年1 0 月，在社 会各界的呼吁声中，中华人民共和国公司法获得全国人大常委会通过，并于 。本部分参考了马太广著：董事责任制度研究，法律出版社2 0 0 9 年版，第十三章第节、第三节的有关 内容。 口如“深圳联城案件”法院就针对被告提出原告无权提起诉讼的答辩理由予以否认，认为被告作为公司董 事，擅自改变董事会决议，侵害了原告股东的合法权益，因而受理了该案，可视为间接承认股东的提诉权 参见马太广著：董事责任制度研究，法律出版社2 0 0 9 年版，2 6 2 页。 囝王申：“朱传林诉赵建平肇事损害公司利益纠纷案件法律适用理论研讨会综述”，载法学2 0 0 1 年第8 期。另见“股东可告董事长法律专家谈h 芳斋诉讼案”，载 h t t p ：w w w l c e i g o v c n f i n a n c e d o c i r z q 2 0 0 1 0 8 2 4 2 1 5 4 h t m 。 锄马太，“著：筻事责任制度研究，法律j l 版社2 0 0 9 年版，第2 7 7 页。 酋马太广著：董事责任制度研究，法律j l ；版社2 0 0 9 年版，第3 1 3 页。 1 0 2 0 0 6 年正式实施。新公司法对旧法做了很多修订，如降低了公司设置的门槛， 允许设立一人公司，但是股东代表诉讼制度的引入，成为新法修订中的一大亮点。 那么新修订的公司法对于股东代表诉讼是怎么规定的，实践效果如何，有什么问 题凸显出来，如何加以完善，将是本文着重探讨的问题。 第一章我国股东代表诉讼制度构建的现状分析 第一节立法现状 一、国内关于股东代表诉讼制度的法律概况 我国旧公司法并没有规定股东代表诉讼制度。虽然旧公司法第六十三条规 定：“董事、监事、经理执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规 定，给公司造成损害的，应当承担赔偿责任。”但由于没有关于股东代表诉讼的 规定，在实践中董事、监事、经理给公司造成损害时，股东无法通过诉讼途径向 董事、监事、经理寻求赔偿，也无法通过诉讼追究公司董事、监事和经理的法律 责任。 尽管1 9 9 3 年公司法没有明文规定股东可以提起代表诉讼，但是在司法 实践中出现了很多需要利用股东代表诉讼才能解决的问题。例如，中添诉碧纯一 案中m ，合资公司延中公司的控制股东延中实业设立了两个子公司从事损害延中 公司利益的不正当竞争行为，并且延中公司的另一个股东中添公司要求延中公司 提起针对这两个子公司的诉讼，但由于延中公司被延中实业所控制，诉讼根本没 有被提起。随后，中添公司以自己的名义向法院起诉，却由于当时公司法并没有 引入股东代表诉讼制度，同时中添公司自身在这起案件当中也不符合民事诉讼法 所规定的原告起诉资格，最终被法院驳回。此外，新公司法修改之前影响比较大 的被誉为中国期货业股东代表诉讼第一案的中期期货经纪有限公司股东代表诉 讼纠纷一案也充分证明，随着社会的发展，对公司法予以修改，引入股东代表诉 讼，以弥补一部分公司纠纷案件无法可依的窘境。 在公司法修订之前，由于缺少全国统一的法律规定，给我国各地法院的 司法实践带来了一定的不可预期性。随着社会经济的进一步发展，涉及股东代表 诉讼的案件越来越多，审判机关也意识到明确规定股东代表诉讼，细化股东代表 诉讼的规则已经成为不可回避的问题，很多省( 市) 区法院开始在各自的权限范 围内依据自己省份的实际情况制定了相关的法律文件。例如：2 0 0 3 年江苏省高 级人民法院关于审理适用公司法案件若干问题的意见( 试行) 第1 7 条规定： “公司高级管理人员或控股股东等以不当行为侵害公司利益，公司在不当行为控 m 上海市第- , 9 级人民法院( 1 9 9 6 ) 沪二中经初( 知) 字第5 2 9 号。参见李吕道乇编：( 9 8 上海法院案例 精选，上海人民f l 版社1 9 9 9 年版，第3 2 1 - 3 3 0 页。 1 2 制之下不能或怠于以自己名义主张权利，公司股东代表公司利益对不当行为人提 起诉讼的，人民法院应予受理。”2 0 0 3 年上海市高级人民法院民二庭关于审理 涉及公司诉讼案件若干问题的处理意见( 一) 第5 条第1 款规定：“公司股东代 表公司对控股股东或高级管理人员侵害公司利益的不当行为提起诉讼的( 股东派 生诉讼) ，人民法院应予受理，不应以其为非本案直接利害关系人而认定其不具 备原告资格。 这些法律文件的出台解决了一部分案件的适用问题，但是由于 其法律位阶较低，只适用于个别省份，且也只规定了诸如应当受理股东代表诉讼 或者适用股东代表诉讼的具体规则，并未对股东代表诉讼规则进行系统的规定， 因而很难满足司法实践的需要。此外，在受理股东代表诉讼案件后的处理方式也 出现各不相同的情况。圆 1 9 9 3 年制定的公司法并没有规定股东代表诉讼制度，但是，鉴于股东代表 诉讼制度的重要性，无论是理论界还是实务界都没有降低对这项制度的关注度。 国家立法层面，最早涉及股东代表诉讼制度的法律文本可以追溯到1 9 9 4 年最高 人民法院关于中外合资经营企业对外发生经济合同纠纷，摔制合营企业的外方 与卖方有利害关系，国营企业中的中方应该以谁的名义向人民法院起诉问题的复 函中指出：“控制公司的股东与对方存在利害关系，合同对方违约，而公司不 行使诉权，股东得行使本属于公司的诉权。” 这里就明确了公司利益遭到损害， 而又怠于起诉时，公司的股东可以代位提诉，这是中国在立法中首次明确规定涉 及股东代表诉讼的内容。此后，中国证监会，国家经贸委于2 0 0 2 年在上市公 司治理准则中也规定：“股东有权按照法律，行政法规的规定，通过民事诉讼 或其他法律手段保护其合法权利董事，监事，经理执行职务时违反法律，行 政法规或者公司章程的规定，给公司造成损害的，应承担赔偿责任。股东有权要 求公司依法提起要求赔偿的诉讼。 而明确透露立法者意向的是在2 0 0 2 年上海 召开的全国法院民商事审判工作会议上，时任最高人民法院副院长的李国光提 出，股东代表诉讼应该受理，同时透露正在拟定的公司法司法解释中将规定 此项制度。随后，最高人民法院在2 0 0 3 年公布的有关司法解释中都明确规定： 啦李小宁：公司法视角下的股东代表诉讼对英国、美国、德国和中国的比较研究，法律f l ：版社2 0 0 9 年版，第2 6 3 页。 留在公司法修订之前，有些法院不受理股东代表诉讼案件，理由是公司法中没有股东代表诉讼的卡h 关规定。参见吴建斌：股东代表诉讼制度及其在我 日的建立和完善，载南京人学学报2 0 0 0 年第l 期。对f 受理的股东代表诉讼案件，各地法院的处理自所差异。如公司有被列为被告( 如“大连盛道案”) 、 有被列为第人，诉讼费用有按诉讼标的会额比例收取( 如“中期货案”) 、有参照非财产案件标准收取， 有的孥持起诉股东必须符合同时持股原则( 如“芳斋案”) 而有的则l i 做要求。 四最高人民法院1 9 9 4 年1 1 月4 日法绎( 1 9 9 4 ) 2 6 9 号，参见李小j 。： 公司i 上视角_ 卜的股东代表诉讼一 对英国、美国、德国和中国的比较研究，法律出版社2 0 0 9 年版，第2 6 1 页。 1 3 公司高管人员或控股股东不当行为直接侵害公司利益时，公司股东可代表公司利 益就此提起诉讼。 针对这个问题，2 0 0 5 年修改的新公司法第1 5 2 条明确规定：“董事、高级 管理人员有本法第一百五十条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公 司连续一百八十口以上单独或者合计持有公到百分之一以上股份的股东，可以书 面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼：监事 有本法第一百五十条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事 会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼：他人侵犯公司合法权 益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法 院提起诉讼。 修改后的公司法首次确立了股东代表诉讼，弥补了对于第三人侵 犯公司利益的事件发生时，股东无法通过诉讼维护公司利益的缺陷，这也使得公 司法中的责任与救济机制得到统一。 第二节我国股东代表诉讼的制度架构 一、诉讼主体一、诉讼王体 1 股东代表诉讼原告的条件 公司法规定少数股东可以以自己的名义代表公司对侵害公司利益的人提起 诉讼，但是，如果允许股东无条件地代表公司提起诉讼，公司会面临大量诉讼的 困扰，影响正常的经营活动。因此，公司法一般都会对代表诉讼的原告资格作出 一些限制，防止股东滥用代表诉讼的权利。 股东代表诉讼是由股东代表公司向被告主张权利，其诉权来源于公司，原告 股东必须是权利受侵犯公司的股东。既然是股东代表诉讼，只要符合法定的程序 和条件，股东就可以代表公司行使原公司的诉权。然而，为了防止股东滥用此种 权利，多数国家的公司法都对提起代表诉讼的股东资格作了限制。在我国，股东 要提起代表诉讼，仅仅具有公司股东身份是不够的，还必须达到法律规定的持股 数量和持股时间的双重要求。 对于原告，我国公司法对股份有限公司和有限责任公司采取了不同的要求。 公司法第1 5 2 条第1 款明确规定：“有限责任公司的股东、股份有限公司连续 百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东可以提诉。从以 山详见关+ - 1 ：审理公司纠纷案件若干问题的规定( - - ) ( 征求意见稿) 第四十三、四十四条之规定。 1 4 上条款可以看出我国公司法除了对有限责任公司没有要求提诉股东的股份数之 外，在代表诉讼原告资格的问题上是坚持“少数股东权”和“持股期限规则”的。 也就是说，在我国要想提起股东代表诉讼，除非是有限责任公司，否则原告股东 必须单独或合计持有1 以上公司股份；时间上，原告股东必须满足连续一百八 十天的持股期限，没有达到这两项要求都不能成为股东代表诉讼的原告。这样规 定，目的是为了防止股东滥诉的发生，“当股东的股份达到一定期限时，则表明 此股东与公司有了比较稳定的利害关系，才能比较忠实于公司的利益。而为什么 是六个月，而彳 是四个月或三个月以上，主要考虑六个月是一个会计年度的二分 之一，如果能够将持股期限跨越半个会计年度，至少可以反映该股东较长期与公 司利益相关联或已经与公司经营利益有一定的连带关系。” 对于有限责任公司，对股东起诉条件不做限制是出于对有限责任公司独特的 股权结构的考虑。当前，有限责任公司中的小股东在面对大股东小合理对待时缺 少退出机制，而股东代表诉讼无疑可以起到保护小股东利益的作用。此外，有限 责任公司的股东较少，彼此之间联系较为紧密，出现滥诉的可能性较小。鲁然而 对比国外一些国家的公司法规定，我国的门槛也还是偏高的。 2 股东代表诉讼的被告范围 对比各国的法律，关于股东代表诉讼的被告范围，规定并不十分一致，但通 常都包括公司董事、监事、经理等高管人员。在美国，对于股东代表诉讼被告的 范围就规定得十分宽泛，凡以不正当行为侵害公司利益者，包括公司内部之控股 股东、董事、经理、职员及公司内部其他人员和公司以外的第三人，也就是说公 司能起诉的对象都可以成为股东代表诉讼的被告。鲁 我国公司法对于以谁为被告作出了详细的规定，概括而言就是因为不当行为 而给公司利益造成侵害而应该承担责任的当事人。固具体到我国的公司实际，实 践中侵犯公司权益的现象比较突出，而侵害人可能不仅包括处于公司内部的管理 层，还包括与公司密切相关的关联交易方，如果对被告的范围限制较大，则不利 于少数股东权益的保护，也不利于对公司管理层的监督。因此，公司法在引进股 东代表诉讼制度时规定，凡是侵害公司利益者，无论是公司内