（诉讼法学专业论文）民事推定制度研究.pdf

内容摘要 推定是由一基础事实而推出另一未知事实的活动。f 推定制度在英美法系和大 陆法系都很发达，无论立法抑或理论上都非常重视。我国刑事方面对推定制度重 。视的较早，理论上研究的也比较多。应该说推定在民事诉讼中扮演的角色比在刑 事诉讼中更为重要，一在民事诉讼中有着更广泛的应用领域。然而在民事方面无论 是理论界还是实务界对推定制度都不是十分重视，在民事立法方面至今仍未对推 定制度作出任何规定，仅在两个司法解释中对民事推定作出了简单的规定。由此 导致了司法实践中法官几乎不敢运用推定规则。尽管推定是一个非常抽象的概念， 也是当前民事审判方式改革实践中遇到的一个较为复杂而又难于操作的课题。然 而，作为证据法上的一个重要法则之一，推定在诉讼中发挥着巨大的作用，适用 推定有助于法院对某些没有证据证明的案件事实予以认定，有利于迅速审理案件。 从司法实践层面上看，推定是满足法院运用需要的、不可或缺的证明手段。目前 我国理论界对推定制度的研究是非常薄弱的，至少存在以下问题：首先，我国对 民事推定缺乏足够的重视，尤其是缺乏对推定理论的深入研究，有关推定的理论 研究远远落后于司法实践的需要，对司法实践未能起到很好的指导作用；其次， 在司法审判实践中缺乏可操作性的推定指导规则，民事推定恐有滥用之虞；最后， 目前我国对民事推定的分类尚停留在浅层次上，尤其缺乏结合民事实体法和民事 程序法的相关规定对推定予以详细的梳理和归类。夕为进一步推动我国民事推定制 度的研究，本文对推定的概念、推定的价值、推定与相关概念的辩证关系、推定 的分类以及推定的构成及其适用等问题予以探讨。本文分为引言、正文和结语三 大部分，现分论如下： 阳i 言：在此部分通过江伟教授所讲述的一个故事引出本文的主题，然后指出 目前我国民事推定制度的现状及其存在的问题，最后点明本文的写作意旨。 正文部分又分为以下几部分：) ，一 第一部分：民事推定的概念。推定的概念是一个十分混乱的问题，本部分对 目前存在的推定概念予以梳理指出推定是由一基础事实推出另一推定事实的活 动，同时归纳出民事推定的特征。 第二部分：民事推定的价值。我国理论或实践中之所以对民事推定不予重视 源于对推定的价值认识还不到位，为此本部分对推定的价值予以周详的论述与探 讨。 第三部分：民事推定与相关概念的辨证关系。为进一步廓清推定的内涵和外 延，本部分详细论述和探讨了推定与拟制、推定与表见证明、推定与举证责任、 推定与证据效力等概念之间的辨证关系。 第四部分：民事推定的分类。f 我国目前对推定的分类仅停留在浅层次上，尤 其没有结合民事实体法和民事程序法对推定予以分类。本文认为，在民事诉讼中， 就推定的层次划分而言应是多层次而不是单一的，其划分至少应有三个层次，其 中推定是最高层次，按照一定的标准对推定予以划分为第二层次，例如按有无法 律上的规定可分为法律上的推定和事实上的推定，在此之下结合民事实体法和民 事程序法的有关规定对推定予 准下尝试着对推定予以多层次 第五部分：民事推定的构 的第三层次分类。为此本文在上述标 理论是实践的先导，为了使推定制度 能在实践中很好的应用，本部分对推定的构成予以详细的剖析，同时本文提出了 推定制度在实践中运用应遵循以下原则：首先，应依立法推定原则；其次，选择 基础事实推定的一般性常态联系，而不是个别或例外；再次，慎重规定不可推翻 的推定原则；第四，尽可能多地使因推定的适用而不利的当事人有反驳的机会； 最后，推定应贯彻慎用原则。此外还进一步指出了法官在适用推定制度时一般应 遵循的程序。 f 结语：此部分指出了本文观点可能会存在的挑战，尤其是事实推定的适用由 法官依经验法则和逻辑规则而推定，此仰赖于法官的高素质。然我国法官素质普 遍较低，如果完全委于法官依自由裁量而运用事实推定，恐有乱用之虞。当然此 问题可通过以下两方面予以解决：一是逐步提高法官的素质；二是制定比较完善 的适用推定的规则。u o 关键词：民事推定价值分类构成 2 a b s t r a c t p r e s u m p t i o n i sa no p e r a t i o nt h r o u g ht h a ta nu n k n o w nf a c tm a yb ed r a w nf r o mt h e e s t a b l i s h m e n to fab a s i cf a c t t h es y s t e mo fp r e s u m p t i o ni s w e l l d e v e l o p e di nb o t h a n g l o a m e r i c a ng e n e a l o g yo fl a wa n dc o n t i n e n t a lg e n e a l o g yo fl a w , w h i c hd e v o t e m u c ha t t e n t i o nt on o to n l yl e g i s l a t i o nb u ta l s ol e g a lt h e o r y i nc h i n a , p r e s u m p t i o nh a s b e e ne m p h a s i z e db yp e n a ll a we a r l i e r , a n da l s og o tm u c ha t t e n t i o no nr e s e a r c h m e n to n t h e o r y t h a ti s a si ts h o u l db et h a tp r e s u m p t i o np l a y i n gm o r ei m p o r t a n tp a r ti nc i v i l a c t i o nm o r et h a ni np e n a la c t i o n ，a n dh a v em o r ee x t e n s i v ea p p h e d s p h e r ei nc i v i la c t i o n h o w e v e r n o w a d a y sc i v i la s p e c th a sn o tp a i de n o u g ha t t e n t i o no np r e s u m p t i o n i ne i t h e r t h e o r ya n dp r a c t i c e ，a n de x c e p tt w os i m p l ej u d i c i a li n t e r p r e t a t i o n sc i v i ll e g i s l a t i o nh a s n o tp r e s c r i b e da n yr u l e so np r e s u m p t i o nu n t i ln o w t h e n , o u r j u d g e sd a r en o tt oa p p l y p r e s u m p t i v e r u l e s p r e s u m p t i o n i s a n v e r y a b s t r a c t c o n c e p t ，a n d a l s oam o r e c o m p l i c a t e d a n d h a r d l y - h a n d l e dp r o b l e m w eh a v em e i no u rr e f o r mo nc i v i lt r i a lf o r m h o w e v e r , a s o n eo f i m p o r t a n t r u l e so fe v i d e n c ea c t ，p r e s u m p t i o ng i v et r e m e n d o u s p l a y t oa c t i o n sa n dh a sc o n t r i b u t e dt on o to n l yd e t e r m i n ec a s ef a c tw i t h o u ta n ye v i d e n c eb u t a l s oa d j u d i c a t ec a s e sq u i c k l y c o n s i d e r i n gf r o mj u d i c i a lp r a c t i c e ，p r e s u m p t i o ni sa n i n d i s p e n s a b l em e a n s o f p r o o f f o rs a t i s f y i n gt h en e e d so fc o u r to p e r a t i n ga tp r e s e n ti n o u rc o u n t r y , t h er e s e a r c ho np r e s u m p t i o ns y s t e mh a ss e v e r a lp r o b l e m sa sf o l l o w i n g f i r s t ，w eh a v en o tp a i de n o u g ha t t e n t i o n so nc i v i lp r e s u m p t i o n ，e s p e c i a l l yt h et h e o r y r e s e a r c h o u rr e s e a r c ho n p r e s u m p t i o ni sf a rb e h i n d t h en e e d so f j u d i c i a lp r a c t i c e ，a n d c a l ln o tp l a yaw e l l , g u i d i n ga f f e c to ni t ；s e c o n d l y , t h ej u d i c i a lp r a c t i c ei sl a c ko f o p e r a t i n gr u l e so np r e s u m p t i o n ，a n dc i v i lp r e s u m p t i o nh a sm u c hp o s s i b i l i t yt ob eu s e d i n d i s c r i m i n a t e l y ；l a s t l y , a tp r e s e n ti nc h i n a ，t h ec l a s s i f yo nc i v i lp r e s u m p t i o ni s s t i l l k e e p i n g o na l l s u p e r f i c i a ll e v e l ，a n de s p e c i a l l y l a c ko fd e t a i l e d r e o r g a n i z a t i o na n d c l a s s i f yw h i c h b a s e do nc o m b i n i n gc i v i ls u b s t a n t i v el a ww i t hc i v i lp r o c e d u r a ll a w i n o r d e rt op r o p e lt h er e s e a r c ho no u rc o u n t r y sc i v i lp r e s u m p t i o ns y s t e mf o r w a r d ，t h i s a r t i c l ea p p r o a c h e ss e v e r a ls u b j e c t sw h i c hi n c l u d i n gt h ec o n c e p to fp r e s u m p t i o n ，t h e v a l u eo fp r e s u m p t i o n ，t h ed i a l e c t i c a lr e l a t i o n s h i pb e t w e e np r e s u m p t i o na n do t h e r 3 i n t e r r e l a t e d c o n c e p t s ，t h ec l a s s i f y o fp r e s u m p t i o n ，t h ec o n s t r u c t i o na n d a p p l y i n go f p r e s u m p t i o n ，e t c t h i sa r t i c l ei sd i v i d e di n t ot h r e ep a r t sa sf o r e w o r d ，m a i nb o d y a n d c o n c l u d i n g r e m a r k s d e t a i l sa sf o l l o w i n g ： f o r e w o r d ：t h ef i r s ti st h et h e m ew h i c hb el e a d e db ya ns t o r yt d l i n g b yp r o f e s s o r j i a n g w e i ，t h es e c o n di sp r e s e n ts i t u a t i o no fo u rc i v i lp r e s u m p t i o ns y s t e ma n de x i s t i n g p r o b l e m s ，t h e l a s ti st h e w r i t i n g i n t e n t i o no f t h i sa r t i c l e t h em a i n b o d y i sa l s od i v i d e di n t os e v e r a l p a r t sa sf o l l o w s ： i t h ec o n c e p to fc i v i l p r e s u m p t i o n t h ec o n c e p to fp r e s u m p t i o ni s a 1 1 v e r y c o n f u s e dp r o b l e m t h i sp a r tr e o r g a n i z e dt h o s ec o n c e p t se x i s t i n ga tp r e s e n ta n d p o i n t e d o u tt h a tp r e s u m p t i o nw a sa no p e r a t i o ng e t t i n ga l lu n k n o w nf a c tt h a tm a yb ed r a w nf r o m t h ee s t a b l i s h m e n to f ab a s i cf a c t ，a n dc o n c l u d e dt h ef e a t u r e so f p r e s u m p t i o na tt h es a m e t i m e i i t h ev a l u eo fc i v i lp r e s u m p t i o n i nc h i n a ，t h et h e o r i e so rp r a c t i c e sa r en o tp a y a t t e n t i o nt oc i v i lp r e s u m p t i o nb e c a u s eo fi n s u f f i c i e n tk n o w l e d g e ，s ot h i sp a r tw i l lg i v e d e t a i l e da n dc o m p l e t e dd i s c u s st ot h ev a l u eo fp r e s u m p t i o n t h i sa r t i c l et h i n k st h a t p r e s u m p t i o n h a ss e v e r a lv a l u e sa n df u n c t i o n sa sf o l l o w i n g ：1 t h ef a c tc o u l db ec o r r e c t o nt h ew h o l e b yu s i n gp r e s u m p t i o n ；2 b yu s i n gp r e s u m p t i o n t h ep u r p o s eo fe c o n o m i c a l a c t i o nc o u l db er e a c h e d ；3 p r e s u m p t i o ni sc o n t r i b u t e dt os h a r et h eb u r d e no f e v i d e n c e ； 4 p r e s u m p t i o nc o u l da l l e v i a t et h ed i f f i c u l t yo fs o m ep r o o fb yf a c t ；5 p r e s u m p t i o n c o u l db ec o n t r i b u t e dt oi m p l e m e n ts o m es o c i a lp o f i c i e sw h i c h l e g i s l a t o rh o p e t or e a l i z e ； 6 p r e s u m p t i o ni s c o n t r i b u t e dt os o l v es o m ep r o b l e m st h a tc a nn o tb es o l v e db y e v i d e n c e ；7p r e s u m p t i o nc o u l dr e d u c es o m eu n n e c e s s a r y b u r d e no f p r o o f t h ed i a l e c t i c a lr e l a t i o n s h i pb e t w e e nc i v i lp r e s u m p t i o na n do t h e ri n t e r r e l a t e d c o n c e p t s i no r d e rt oc l e a nu pt h ei n t e n s i o na n de x t e n s i o n o f p r e s u m p t i o n ，t h i sp a r t t a k e s m o r ec a r ea b o u tt h e d i a l e c t i c a l r e l a t i o n s h i p b e t w e e n p r e s u m p t i o n a n d f i c t i o n , p r e s u m p t i o na n da p p a r e n tp r o o f ，p r e s u m p t i o na n db u r d e no fp r o o f , p r e s u m p t i o na n d e f f e c to f e v i d e n c e ，e t c 1 v t h ec l a s s i f yo fc i v i lp r e s u m p t i o n a tp r e s e n ti nc h i n a ，t h ec l a s s i f yo nc i v i l p r e s u m p t i o ni s s t i l l k e e p i n g o na ns u p e r f i c i a l1 e v e l , a n de s p e c i a l l yl a c ko fd e t a i l e d 4 r e o r g a n i z a t i o na n dc l a s s i f yw h i c hb a s e do nc o m b i n i n gc i v i ls u b s t a n t i v el a ww i t hc i v i l p r o c e d u r a ll a w w eb e l i e v et h a t i nc i v i la c t i o n st h el e v e lo fc l a s s i f yo np r e s u m p t i o n s h o u l dn o tb eu n i t a r yb u tm u l t i l e v e l s ，a n dt h ec l a s s i f ys h o u l db ed i v i d e di n t ot h r e e l e v e l s p r e s u m p t i o ni st h ef i r s to rh i g h e s tl e v e l ，t h es e c o n d l e v e ls h o u l db ec l a s s i f i e db y c e r t a i ns t a n d a r d ss u c ha st h el e g i s l a t i v er u l e s t h et h i r dl e v e ls h o u l db ec l a s s i f i e du n d e r c o m b i n i n gc i v i ls u b s t a n t i v el a ww i t hc i v i lp r o c e d u r a ll a w b a s e do nt h o s es t a n d a r d s ， t h i sa r t i c l ei st r y i n gt oc l a s s i f yt h ep r e s u m p t i o ni n t om u l t i l e v e l s v c o n s t r u c t i o na n da p p l y i n go fc i v i lp r e s u m p t i o nt h e o r yi so f t e nt h ep r e c u r s o r o fp r a c t i c e ，i no r d e rt om a k ep r e s u m p t i o nw e l la p p l i e di np r a c t i c e ，t h i sp a r tt a k e s d e t a i l e da n a l y z i n go nc o n s t r u c t i o no fp r e s u m p t i o na n dt a k e so u ts o m ep r i n c i p l e so n a p p l y i n go f i ta sf o l l o w i n gf i r s t l y , w es h o u l df o l l o wt h ep r e s u m p t i o np r o v i d e db yl a w ； s e c o n d l y , w es h o u l dc h o o s eg e n e r a la n dn o r m a lr e l a t i o no f b a s i c p r e s u m p t i o no ff a c t ， n o ti nr a r eo re x c e p t i o n ；t h i r d l y , w es h o u l ds t i p u l a t et h ep r e s u m p t i o nb ye s t o p p e l sw i t h g r e a tc a r e ；f o u r t h l y , w es h o u l dt r yo u rb e s tt og i v e m o r er e b u t t a lc h a n c e st op a r t i e s b e i n gi n ad i s a d v a n t a g e dc o n d i t i o nb e c a u s eo fp r e s u m p t i o n ；a tl a s t , w es h o u l du s e p r e s u m p t i o nv e r yc a u t i o u s l y m o r e o v e r , a p p l y i n g t h ep r e s u m p t i o n ，t h i sp a r ta l s op o i n t s o u tt h e p r i n c i p l e sj u d g e ss h o u l d f o l l o w e d c o n c l u d i n g r e m a r k s ：t h i s p a r t s h o w ss o m e c h a l l e n g e s i n p o t e n t i a l s i n c e p r e s u m p t i o no ff a c t i s a p p l i e db yj u d g e sw i t ht h e i re x p e r i e n c e s a n dl o g i c a l r u l e s ， w e l l a p p l y i n go np r e s u m p t i o n r e l i e so nt h eg o o dq u a l i t yo f j u d g e s a sm a t t e ro ff a c to f p o o rq u a l i t yo f o u rj u d g e s ，i t se n t i r e l yp o s s i b l et h a tp r e s u m p t i o no ff a c tm a yb eu s e d e x t r a v a g a n t l yb a s e do nd i s c r e t i o n f o r t h i s p r o b l e m , w ec a n s o l v ei t t h r o u g ht w o m e a s u r e s ：t h ef i r s ti st oi m p r o v eo u rj u d g e s q u a l i t i e sp r o g r e s s i v e l y , a n dt h es e c o n d i st o p r o v i d ep e r f e c t r u l e so f t h e a p p l y i n go np r e s u m p t i o n k e y w o r d s ：c i v i lp r e s u m p t i o n v a l u eo f p r e s u m p t i o nc l a s s i f y i n g c ! o n s t r u c f i o n 5 引言 中国人民大学的江伟教授在一次讲座中讲述了在北京发生的这样一件事：一 位乘客坐出租车时将包忘在了车上，出租车司机主动将包交到了自己所在的出租 车公司。当乘客去认领时声称包内有2 0 万元钱而现在少了1 0 万，要求出租车公司 退还。公司说它们是绝对不会拿包里的钱的，乘客说那一定是司机拿了包里的钱并 要求司机退还，而司机也坚持说他没有拿，双方争执不下，最后乘客起诉到法院要求 司机退还那1 0 万元钱。在法庭上司机无法提出证据证明自己没有拿那l o 万元钱 同时乘客也无法证明他包里有那1 0 万元钱，法院迟迟无法作出判决。为此法院还 邀请了许多专家对此案予以研讨。江教授讲完这件事后指出，这是一个典型的应 运用事实推定的案例，依照我们的生活常识，面对包里的2 0 万元钱，要么全拿要 么不拿。如果某人拿了一半，他还会把剩下的一半送回去吗? 如果占有一部分后 再把剩下的送回去，那岂不是自我暴露? 作为一个正常人来说，他是不会这么做 的! 既然司机主动把拾到的钱交到公司，完全可以推定司机没有拿包里的钱。由 此看来这个案子岂不是很容易判决吗? ! 最后江教授非常痛心地说，“目前我们的 法官在审判中就是不敢运用推定! ，为什么会导致我国法官在司法实践中不敢运用 推定规则呢? 笔者认为，其原因有二，首先，我国法律对于推定规则几乎没有作 任何规定i 其次，在我国有关推定的理论研究远远落后于司法实践的需要，对司 法实践未能起到很好的指导作用。诚然，推定是一个非常抽象的概念，也是当前 法院审判方式改革实践中遇到的一个较为复杂而又难于操作的课题。然而，作为 证据法上的重要法则之一，推定在诉讼中发挥着巨大的作用，适用推定有助于法 院对某些案件事实加以认定，有利于迅速审理案件。从司法实践上来看，推定是 满足法院运用需要的、不可或缺的证明手段。正因为如此，有学者明确指出，在 民事经济案件大幅增长的今天，推定规则在民事诉讼中的运用将更为广泛，从而 对于解决日益增长的、种类繁多的民事冲突将起到巨大的作用。 o 参见陈光中、江伟编：诉讼法论丛l 第2 堆，法律出版社1 9 9 9 年版，第4 5 更 1 推定作为一个古老的证据规则，得到人类的运用已有3 千年的历史，其渊源 一直可以追溯到古罗马时代。法学学说的盛行和庞杂而丰富的案例使得罗马的法 官们在审案断狱的过程中并不单纯借助法理或法条对案件事实进行分析与认定， 同时也借助于事实自身的内容及相互间的关系，径自斟酌其真伪，并以此推演出 定案的结论。这种方法也为其立法所采用，如十二铜表法规定“任何人不得 在城市里举行夜间集会”，否则，就可推定为“聚众叛国”。1 8 0 4 年法国民法典 正式将推定在立法上予以确认，其明确规定“推定为法律或法官从己知的事实推 论未知的事实所得出的结论”。同时该法还按照不同标准将推定分为两类：一为法 律推定和事实推定；二为绝对推定和相对推定，从而确立了推定的法学理论。此 后各国立法纷纷效仿，都在不同程度上确认了推定理论在司法审判中的效力。英 美法系国家尤其重视对推定理论的研究，如其在美国统一商法典就明确规定 “推定或假定是指事实的审理者必须发现该推定事实的存在，除非并且直接提出 对该推定的不存在予以认定的证据。” 我国古代法学很早就有了关于推定的理论。在春秋决狱中就有关于事实 推定的记载。唐宋以后，推定在我国立法及司法上得到广泛的应用。然而我国现 行的中华人民共和国民事诉讼法对推定没有作直接的规定，仅在最高人民法 院的司法解释中有所体现。关于适用( 中华人民共和国民事诉讼法) 若干问题的 意见中规定，“根据法律规定或己知事实，能推定出的另一事实”的当事人无需 举证；以及在最高人民法院关于民事经济审判方式改革问题的若干规定中规 定，“有证据证明持有证据的一方当事人无正当理由拒不提供，如果对方当事人主 张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立”。不仅我国立法对于推 定问题没有作出相关规定，而且当前我国对民事推定的理论研究也十分薄弱，主 要体现在以下几个方面：首先，我国对民事推定缺乏足够的重视，尤其是缺乏对 推定理论的深入研究。英美法系和大陆法系国家无论是在立法还是司法上都对推 。例如在春秋狭狱，曾中记载：“甲父乙，与丙争言相斗。丙以俄刀剌乙，甲即以杖击丙t 误伤z 甲当何论? 或日殴苎，当枭 首论日：臣愚以为父亍至亲也阐相斗，莫不有休慎之心扶杖而救之，非所以欲诟也，春秋之义，许止父病，进药于其父而卒 君子原心赦而不珠。甲非律所殴父不当坐。”在我们今天看来，这便是典型的事实推定 2 定这一证据制度给予了极大的重视，而我国无论是理论界还是实务部门对民事推 定都缺乏足够的热忱。美国学者华尔兹指出，推定在民事诉讼中扮演着比在刑事 诉讼中更为重要的角色。事实上，美国在民事案件中可以适用可反驳性事实推定 不胜枚举。我国刑事立法和刑事理论方面对推定的重视比较早，然而在民事实体 法、诉讼法以及证据学上对推定制度却重视不够，尤其是缺乏对推定理论的深入 研究。其次，在司法审判实践中缺乏可操作性的推定指导规则，民事推定恐有滥 用之虞。事实推定是法官依照经验法则和逻辑规则进行判断的方法，事实推定的 应用完全依赖法官的高素质，是否应用完全由法官自由裁定。如果缺乏严密的防 范措施，就将导致孟德斯鸠所斥责的“当法官推定的时候，判决就武断”圆的恐 怖状态。为此需要理论上对民事事实推定的构成要件及其适用规则予以详细研究， 但目前这方面的研究尚付诸阙如。再次，对民事推定的价值探讨不够。我国之所 以对民事推定制度不予重视是源于对推定在司法实践中的价值认识还不到位，理 论上对此的研究尚不深刻。最后，目前我国对民事推定的分类尚停留在浅层次上， 尤其缺乏结合民事实体法和民事程序法的相关规定对推定予以详细的梳理和归 类。显然上述诸问题的存在，对于在市场经济下大量涌现的民事案件中运用推定 是十分不利的1 无怪乎有学者呼吁：“要大胆地借鉴英美法系和大陆法系的推定规 则，结合我国实际情况和立法现状，建立符合中国特色的推定规则是目前当务之 急! ” 为此本文拟就民事推定的概念、推定制度的价值、推定与相邻概念的辩证 关系以及民事推定的分类等问题予以探讨，以期推动我国民事推定理论的研究， 进而丰富我国证据适用规则的理论内涵。 民事推定的概念 何谓“推定”呢? 推定通常意味着一种法则或是一种推论，使用此一术语通 。参见胨一云著：证据学中国人民大学出版社1 9 9 1 年版第1 6 5 页。 o 参见孟德斯鸠著：论法的精神( 下册) ，第1 8 2 页。 o 参见田平安著：民事诉讼证据初论，中国检察出版牡2 0 0 2 年版，第1 5 1 页 3 常意在表示某种事实或若干事实，与另一种事实或若干事实间的关系。推定的 概念到目前为止是十分混乱的，尚不能准确的界定，对此大陆法系学者是这样描述 的：“到目前为止没有哪个学说会象推定学说这样，对推定的概念规定十分混乱。 可以肯定地说，迄今为止人们还不能成功地阐明推定的概念。人们将民法典 中所有的或至少几乎所有的证明责任规则、民法典的解释规则和民事诉讼法的 证明责任规则，均视为推定。”o 而在英美法系推定的概念也是很混乱的，“推 定一词，在英美法系的法律术语也象证明责任一词一样，具有多种含义，在英美 法系法院中使用这个词不同含义至少不少于八种” ，仅在一定的范围内就该词的 意义才能取得共识。马克库米克将推定表述为：“关于当某类事实在作为其他事实 的证据的效果上，被认为该类事实能唤起一致的对待。”回为此，英美法系将推定 作为种规则来阐述是限制在很小的范围内的，例如，在民事案件中，推定可以 转移提出证据的责任。庭审法官所得到的推理可以合情合理地从证据中得出，而 不必有另外的阐述。 “推定”一词，早在1 8 0 4 年的法国民法典上就曾作出过明确的解释。该 法典第1 3 4 9 条规定：“推定为法律或法官从已知的事实推论未知的事实所得出的 结论。”这可以看作是法律上最早对推定所下的定义。现代西方国家的学者对推定 的理解，也与这一定义大致相同。比如，英国学者的理解是：推定“在证据法中， 指从其他已经确定的事实必然或可以推断出的事实推论或结论。” 美国学者认 为，使用推定一词“即在描写某一事实或若干事实与另一事实或若干事实间之关 系。某一事实，即基础事实( 甲) ，另一事实，则为推定之事实( 乙) 。”固美 国统商法典第l 2 0 1 条第3 1 款规定：推定或假设是指事实的审理者必须发 现该推定事实的存在，除非并且提出对该推定的不存在予以认定的证据。我国学 者认为：推定是“根据法律的规定，以某既存的事实为条件而推断出另一事实或 。参见田平安著：( 民单诉讼证据初论h 中国检察出版牡2 0 0 2 年版，第1 4 4 页 o 参见【德】罗森贝克著，庄敬华译：证明责任论，( 第四版) 中国法制出版社2 0 0 2 年版，第2 0 6 页。 o s e e ，l a u g h l i n ，i ms u p p o r o f t h e t h a y e r t h e o r y p r e s u m p t i o n s5 2 m i c h l r e v 1 9 6 - 2 0 7 os e e m e c o r m i c k o i l e v i d o n e e f o u r t h e d m o l l b y j r o h n w 1 i a r a s 乜：o n g ，p 5 7 8 。 o 参见【英】戴维m 沃克编：牛津大词典，光明日报出版社1 9 9 8 年8 月第1 版t 第7 1 4 页 o 参见i 美l 庠根著：证据法之基本问题( 中译本) 台湾世界书局出版第5 7 页 4 结论在法律上成立。”o 尽管推定的概念很混乱，但是从这些规定和解释中我们不难看出，推定是对 事实的一种推断。具体来说，推定就是由甲事实的存在推断乙事实存在的活动。 甲事实称为基础事实，乙事实称为推定事实，两者之间因存在某种联系，故可成 立推定。显然，推定具有推理的形式。推理是证明案件本体的一种方法，属于间 接证明。推定也具有间接证明的某些特点，但它又不完全等同于间接证明。因为， 推定不可能遵循间接证明必须遵循的一切规则。间接证明应遵循三项规则：第一， 根据必须查证属实；第二，根据必须充分；第三，推出的结论必须具有排他性。 在这三项规则中，推定只能遵循第一项规则，第二项和第三项规则要求均是推定 所不能达到的。正因为推定同间接证明之间有这样的差别，因此，它是证明事实 的一种特殊方法。其特殊就在于，推定是不完全的间接证明，是降低了标准的间 接证明。这可以从推定成立的情况看得更清楚。为研究推定成立的情况，我们先 看如下几项推定：财物的一贯占有人，推定为该财物的主人；婚姻关系存续期间 所生子女，推定为婚生；遗产分割时有胎儿，推定为活体。这三项推定是许多国 家都通用的。从上述几个例子看，推定并不能把事实定死。推定所遵循的基本原 理是：肯定一般，否定个别。比如，财物的一贯占有人一般情况下，都是该财物 的主人，但在个别情况下，也可能不是该财物的主人；遗产分割时的胎儿一般情 况下，是活体，但在个别情况下，也可能不是活体。从这里可以迸一步看出，推 定只是一种选择，即在一般和个别、常规和例外中，它选择了“一般”和“常规”。 由于包容了绝大部分可能性，只把极少数可能性排除在外，这就为绝大多数推定 的正确创造了条件。同时也应明确，由于排除了个别情况，极少数推定也可能出 现错误。这些情况均体现出推定作为一种证明方法所具有的特殊性。为此，作为 证明事实的方法之一推定，它“不是一般的证明方法，而是一种特殊的证 明方法。”。 前己论及，推定的概念十分混乱，为进一步廓清对推定的认识，从对推定本 。参见孙膺杰等主编：刑事法学大词典延边大学出版社1 9 8 9 年第1 版，第1 0 3 0 页 。参见裴苍龄：论推定( 政法论坛，( 中圈政法大学学报) 1 9 9 8 年第4 期 5 身的分析入手来认清推定究竟是什么，是很有必要的。在这个问题上，已经取得 的一点共识是，推定是基于甲事实与乙事实之间客观存在的常态联系在法律上确 定乙事实得因甲事实的真实而为真实的一种假定。在此认识中，可以看出，其一， 这是一个逻辑判断过程，是一个包含大前提、小前提和结论的三段论的推理过程。 其中，甲事实与乙事实之间的常态联系是大前提，甲事实的真实性是小前提，乙 事实的真实性是结论。在法律领域以外的日常生活中，这个过程通常被称为推理 或推断。其二，在这个三段论的推理过程中，由于大前提是经验性的，而不是规 律性的，即它是一种可能性很大的或然性，因而这一逻辑推理的结论显然具有不 周延性，故可能为假。其三，这一逻辑推理过程在人类的思维活动中具有普遍性， 当人们想要认识某一事物而又不能直接接触到该事物时，往往通过相关的情况对 其进行判断。可以说，在这样的情况下，采用这一推理过程乃是人类思维中很自 然又很必然的方法。其四，在诉讼领域中，如要查清案件事实，当缺乏直接证据 时，就必须进行推理。因为诉讼中需要查明的事实，是过去所发生的且不可重复 的活动过程，除了当事人和证人可以通过记忆和表述来再现这一过程，或者由其 他形态的直接证据证明其中的部分细节以外，剩下的环节则必须经过推理判断才 能比较清楚地加以查明。可见，在诉讼中，推定必然是普遍存在的，在任何一个 诉讼中，都会或多或少地适用推定。因此，我们应当采广义的含义对推定进行研 究。从上述分析还可以看出，在诉讼领域，所谓推定，实际上就是在运用间接证 据进行证明，即当不存在直接证据或仅凭直接证据尚不足以证明待证事实的真实 性时，通过间接证据与待证事实之间的常态联系进行推理，假定待证事实为真。 换句话说，基础事实是推定事实的具有强大证明力的一类特殊的间接证据。实际 上，间接证据也正是这样被定义的。根据通说，所谓间接证据，“系指用以间接证 明待证事实之证据，即先证明某事实，再由此事实j 推论应证事实之证据”。回由 此可见，间接证据之所以能够起到证明作用，正是由于通过它可以推论应证事实； 而之所以可以推论应证事实，则是由于二者之间具有密切的联系，显然，这正是 。参见 云五社会辩学大辞典) ，第6 册，第1 6 0 1 6 i 页转引自赵钢、刘海峰：试论证据祛上的推定，f 法