（诉讼法学专业论文）论商业秘密侵权诉讼的举证责任.pdf

a b s t r a c t t h ep r o o fp l a y sav i t a lr o l ei nac i v i lc a s e ，w h i l et h er e s u l to fa c t i o ni sd e t e r m i n e db y t h ed i s t r i b u t i o no ft h eb u r d e no fp r o o f t h el a w sa n dr e g u l a t i o n so nt h et r a d es e c r e td i s t r i b u t ei nd e p a r t m e n t a ll a wa sw e l la s i ti sn o tas p e c i a ll a wf o rp r o t e c t i n gt r a d es e c r e t t h ep a p e ri sd i v i d e di n t of i v ec h a p t e r s c h a p t e ro n e ，b yc o m p a r a t i v e l ya n a l y z i n ga t t r i b u t ea n dc h a r a c t e ro ft h et r a d es e c r e t ，g e t t h ec o n c e p t ，e l e m e n t so ft r a d es e c r e t ，a n dh o p ea s s i s t i n go nt h e d i s c u s s i o no fi n f r i n g e m e n t i nt h et r a d es e c r e to ft h ed i s t r i b u t i o no ft h eb u r d e no fp r o o f c h a p t e rt w o ，i tp u tt h e d i s c u s s i o no nh o wt oa p p l yt h ec r i t e r i o no ft h el i a b i l i t yf o ri n f r i n g e m e n ti nt h et r a d es e c r e t t h r o u g ha n a l y z i n gt h ec o m m o nc i v i la c t i o na n dd i f f e r e n tc o u n t r i e so ni n f r i n g e m e n ti nt h e t r a d es e c r e to ft h ec r i t e r i o no ft h el i a b i l i t y , p o i n to u tt h ep r i n c i p l eo ff a u l ts h o u l db eu s e d i ni n f r i n g e m e n to ft h et r a d es e c r e ti no u r c o u n t r ya n d t h er u l eo fi n f r i n g e m e n ti nt h et r a d e s e c r e to ft h ed i s t r i b u t i o no ft h eb u r d e no fp r o o fi nt h ep r i n c i p l eo ff a u l t c h a p t e rt h r e e ，t h e a r t i c l ea n a l y z e sp r o c e d u r a lv a l u eo fi n f r i n g e m e n tl i t i g a t i o no ft r a d es e c r e tw h i c hi s c o n s i s t e n tw i t ht h eg e n e r a ll a wo fc i v i ls u i t h o w e v e rt h et r a d es e c r e tc o n t a i n sh i d d e na n d c o m p l e xf e a t u r e t h ed i s t r i b u t i o ns y s t e mo ft h eb u r d e no fp r o o fp l a y sav e r yi m p o r t a n t e f f e c to nf a i r n e s s ，j u s t i c ea n dl e g a le f f i c i e n c yo fl a w s u i t i ti sf a v o r a b l ef o rt i m e l ya n d e f f e c t i v ep r o t e c t i o no ft r a d es e c r e tt h r o u g hi m p r o v i n gp r o c e d u r a lv a l u e t h ed i s t r i b u t i o n o ft h eb u r d e no fp r o o f , p r o c e d u r a lj u s t i c ea n dl e g a le f f i c i e n c yi sc o m p l e m e n t a r y c h a p t e r f o u r , i ta n a l y z e st h ed i f f i c u l t i e so nd i s t r i b u t i o no ft h eb u r d e no fp r o o fo fi n f r i n g e m e n t l i t i g a t i o n i nt r a d es e c r e tw h i c hc a nb er e s o l v e db yd i s c u s s i n gg e n e r a lt h e o r yo f d i s t r i b u t i o no ft h eb u r d e no fp r o o lt h i sa r t i c l ed e m o n s t r a t e st h es h o r t a g eo fc h i n e s el a w a n dj u d i c i a li n t e r p r e t a t i o no nt h ed i s t r i b u t i o no ft h eb u r d e no f p r o o fo fi n f r i n g e m e n ti nt h e t r a d es e c r e t l i t i g a t i o na n dt h e ne x p e c t st op e r f e c tt h el e g a ls y s t e ma n dm a k eu p d e f i c i e n c i e sf o rd i s t r i b u t i o no ft h eb u r d e no fp r o o ft oa c h i e v et h ep u r p o s eo f d i s t r i b u t i o n o it h eb u r d e no fp r o o fo fi n f r i n g e m e n tl i t i g a t i o ni nt r a d es e c r e ta sa w h o l e c h a p t e rf i v e ， t h ea u t h o rg i v e so p i n i o n so nd e s i g n i n gt h es y s t e mo f i n f r i n g e m e n ti nt h et r a d es e c r e to f t h ed i s t r i b u t i o no ft h eb u r d e no fp r o o fa n dp o i n t i n go u t i n f r i n g e m e n ti nt h et r a d es e c r e t l i t i g a t i o nd o e s n ta p p l yt h ep r i n c i p l eo fr e v e r s eb u r d e no fp r o o f t h ea r t i c l ed i s c u s s e st h a t t h eb u r d e no fp r o o fi nt h ea c t i o ns h o u l db ed i v i d e di n t os e c t i o n sb e t w e e np l a i n t i f fa n d d e f c n d a n t ，b em a d et r a n s f e ro ft h eb u r d e no fp r o o ft i m e l ya n d p r e s u m p t i o no ff a c tf o rt h e d i s t r i b u t i o nb u r d e no fp r o o f , a sw e l la sb ed e f i n e ds t a n d a r do fp r o o fa td i f f e r e n ts t a g e so f t h ep r o c e e d i n g ss ot h a tt h eb u r d e no fp r o o f a r ec l e a ra n df e a s i b l e a sam e m b e ro fw t o ，c h i n a a c t i v e l yp a r t i c i p a t e s i nt h ep r o c e s so fe c o n o m i c g l o b a l i z a t i o na n dp r o p o s e si n t e l l e c t u a lp r o p e r t ys t r a t e g yf o rs t r e n g t h e n i n gi n t e l l e c t u a l p r o p e r t yp r o t e c t i o nw h i c ha r ei m p o r t a n tm e a s u r e si n t ok n o w l e d g ee c o n o m i ca g e i n r e c e n t y e a r s ，t r a d es e c r e tp l a y sa n i n c r e a s i n g l yi m p o r t a n tr o l e i nt h e e n t e r p r i s e c o m p e t i t i o n s u s t a i n a b l ee c o n o m i cd e v e l o p m e n tn e e d ss t r e n g t h e nt m d es e c r e tp r o t e c t i o n a n dr e g u l a t ec o m p e t i t i o n b yp r e l i m i n a r ys t u d yf o rt h ed i s t r i b u t i o no ft h eb u r d e no f p r o o f o f i n f r i n g e m e n ti nt h et r a d es e c r e tl i t i g a t i o n ，t r yt oe s t a b l i s ht h er u l e so ft h ed i s t r i b u t i o no f t h eb u r d e no fp r o o f , a v o i di n c o n s i s t e n ta p p l i c a t i o no ft h el a w , h o p et r i a lg u i d ef o rt r a d e s e c r e ti n f r i n g e m e n tc a s e sa n df i n a l l yr e a l i z et h eo r g a n i cu n i t yo fl e g a le f f e c ta n ds o c i a l e f f e c t s k e yw o r d s ：t r a d es e c r e t i n f r i n g e m e n t t h eb u r d e no fp r o o f 目录 引言1 第1 章商业秘密概述1 1 1 商业秘密的法律属性和内涵2 1 2 商业秘密的法律特征3 1 2 1 商业秘密的秘密性：3 1 2 2 商业秘密的价值性4 1 2 3 商业秘密的管理性4 第2 章商业秘密侵权诉讼的归责原则5 2 1 民事诉讼的一般归责原则5 2 2 商业秘密侵权诉讼的归责原则6 2 3 过错责任下的商业秘密侵权诉讼举证责任分配7 2 3 1 原告的举汪责任7 2 3 2 被告的举证责任8 第3 章商业秘密侵权诉讼举证责任分配价值考量9 3 1 商业秘密侵权诉讼举证责任分配与程序公正价值1 0 3 1 1 商业秘密侵权案件起诉标准的界定1 0 3 1 2 商业秘密侵权诉讼程序的完善1 1 3 2 商业秘密侵权诉讼举证责任分配与程序效益价值1 1 第4 章商业秘密侵权诉讼中举证责任分配的困境1 2 4 1 举证责任1 3 4 2 举证责任分配理论1 4 4 2 1 举证责任分配的主要理论学说1 5 4 3 我国商业秘密侵权诉讼的举证责任分配法律演变1 6 4 4 我国商业秘密侵权诉讼的举证责任分配的缺陷1 8 4 4 1 商业秘密的法律属性界定不清1 8 4 4 2 商业秘密侵权诉讼的举证责任分配缺少技术支持1 9 4 4 3 “接触+ 相似 作为判断商业秘密侵权的一切标准1 9 第5 章商业秘密侵权诉讼举证责任分配构建2 0 5 1 商业秘密侵权诉讼的举证责任倒置和转移2 1 5 2 举证责任分配的分阶段承担的模式2 3 5 3 “实质相同加排除其他合法来源的可能 的判断标准2 4 5 4 商业秘密侵权诉讼中高度盖然性标准的运用2 5 5 5 事实推定下的举证责任分配2 6 5 6 商业秘密侵权的救济途径完善2 7 结语2 8 参考文献2 9 攻读学位期间的研究成果3 2 致谢3 3 学位论文独创性声明、学位论文知识产权权属声明3 4 引言 引言 随着我国加入世贸组织以及市场经济的不断深入发展，越来越多的中国企业参 与国际竞争，企业逐渐意识到商业秘密对其提高市场竞争力起着至关重要的作用， 一定条件下还会影响到企业的生存和发展，因此越来越多的企业采取行之有效的举 措，来保护企业赖以生存的商业秘密。 近年，知识产权在我国日益受到重视，国家逐步加强保护知识产权的力度，商 业秘密被纳入知识产权的保护范围，而且在立法保护方面也在不断的完善和发展， 在民事立法方面，商业秘密最早在1 9 9 1 年的民事诉讼法中被纳入保护范围，其 中明确规定，涉及商业秘密的案件，在质证时不得公开质证，在丌庭时可以申请不 公开审理；1 9 9 3 年制订的反不正当竞争法系统阐述了商业秘密的内涵，而且明 确了侵权人侵犯商业秘密的范围，并且在法律责任方面规定了侵犯商业秘密的行政、 民事责任，但是对刑事责任方面没有涉及；1 9 9 7 年的刑法对反不正当竞争法 规定的侵犯商业秘密的行为有了刑法方面的保护侵犯商业秘密罪，进而大大加 强了商业秘密的保护力度；2 0 0 8 年6 月5r 国务院发布国家知识产权战略纲要， 首次把知识产权保护纳入国家基本战略，商业秘密作为知识产权战略之一写入纲要 内容，并且明确商业秘密应得到有效保护和合理利用，引导商业主体依法建立商业 秘密管理制度，依法打击窃取他人商业秘密的行为，妥善处理保护商业秘密与自由 择业，涉密者竞业限制与人才合理流动的关系，维护职工合法权益。由上述法律、 法规及相关制度可知，我国对侵犯商业秘密的行为，既可以对侵权人予以行政处罚， 而且被侵权人也可以请求民事赔偿，如果造成权利人重大损失的话还可以追究其刑 事责任，甚至提升至国家战略来加大保护力度，可见我国在商业秘密立法保护方面 正逐步走向完善。在司法实践中，关于商业秘密的认定，原被告双方的举证责任， 诉讼过程中“二度泄密 的防范等有关问题始终是制约商业秘密侵权案件审判的难 题，其中，举证责任的分配尤为困难。在审理商业秘密侵权的案件时，合理分配举 证责任对案件的处理具有特别重要的意义。 在商业秘密侵权诉讼中，举证责任分配会影响整个案件的进程，关系到双方利 害，因此商业秘密侵权诉讼中的举证责任分配引起了笔者的兴趣。笔者选择把商业 秘密民事诉讼中举证责任分配作为研究对象，同时以民事诉讼一般举证责任理论为 指导，在一般举证责任的基础上，探讨适合商业秘密侵权诉讼举证责任分配的标准 及其特征，以期对商业秘密司法保护的实践予以指导。 青岛人学硕i ：学位论文 第一章商业秘密概述 商业秘密在不同国家界定的标准不尽相同，商业秘密能否作为独立的民事权利， 纳入知识产权保护体系，长期以来都是学者探讨的焦点。笔者认为，明确商业秘密 的内涵以及法律特征对本文的论述起着基础性的作用，商业秘密举证责任分配是对 商业秘密受到侵害后有效的法律救济手段，因此对商业秘密的法律属性界定和法律 特征的明析，对商业秘密侵权诉讼举证责任分配有着良好的导向作用，最终对商业 秘密侵权诉讼结果有着直接的影响。 1 1 商业秘密的法律属性和内涵 商业秘密在法律属性上能否作为独立的民事权利，这在各个国家的立法规定中 有所不同。如果认为商业秘密和商标、著作权、专利同样是一种民事权利，那么就 可以对商业秘密予以单独立法保护，反之认为商业秘密不能作为单独的民事权利， 那对其立法保护侧重于行政机关的法规中。商业秘密不属民事权利的学者认为，民 事权利须有标的物的存在为前提，并且具有唯一性，而商业秘密往往具有变动性、 隐蔽性的特征，只有当它受到侵犯时彳+ 能显现出来，彳能作为权利客体予以主张。 笔者主张商业秘密应作为民事权利加以保护，并且它本身是一种特殊的知识产权。 近年，商业秘密在发达国家逐渐受到重视，无论是在立法领域还是司法实践中，已 把商业秘密作为独立的民事权利予以保护，认可其具有财产价值并纳入到知识产权 保护范围。世界贸易组织在1 9 9 4 年的与贸易有关的知识产权的协议中把商业秘 密纳入到知识产权的保护范围，反映了商业秘密保护在国际上得到了普遍的认可。 英国1 9 8 1 年拟订的保护秘密法草案，改善了仅靠普通法保护商业秘密的现状。 美国从侵权法重述( 第一版) 到统一商业秘密法再到反不j 下当竞争法重 述( 第三版) 对商业秘密的概念、保护规则、侵权和法律救济做了详细的规定。 而大陆法系立法相对缓慢，并且对商业秘密的保护分散于部门法中。其中，德国以 反不正当竞争法为主由民法、合同法、刑法等组成的保护商业秘密的综合体系： 日本则以不正当竞争防止法确立了保护商业秘密的专门制度。 笔者通过上述的论证，明确界定了商业秘密的法律属性，即商业秘密应当作为 一种财产，纳入到知识产权保护的范围。但并不是所有的信息技术都可以作为商业 秘密予以保护，因此还需要对商业秘密的内涵做出科学的界定，才能对商业秘密依 法进行保护。 商业秘密( t r a d e - s e c r e t ) 是国际上较为通j | j 的法律术语。t r i p s 协议第7 节第3 9 条以未披露过的信息将商业秘密作为独立的类别明确列入知识产权的体系， 第一次用国际法的形式明确要求未公丌的信息受法律保护。 2 第一章商业秘密概述 1 9 9 5 年美国法学会法律重述( 第三版) 中的反不正当竞争法部分第3 9 条对商业秘密的定义是，“商业秘密是可用于商业或其他产业活动的信息，而且有 足够的价值性和秘密性，产生实际或潜在的高于其他人的经济优势。 日本1 9 9 3 年制定的不正当竞争防止法把商业秘密定义为，“在商业上具有 实用性被作为秘密进行保护，不为一般公众所知悉的技术信息和经营信息。 德国对商业秘密保护的法律主要体现在1 8 9 6 年通过并经多次修改的反不正当 竞争法但该法并未对商业秘密设定义性规范。德国联邦法院对商业秘密作了如下 界定：商业秘密是指权利人有保密意思，具有正当的经济利益的所有与经营有关未 公开的信息。 我国台湾地区，将商业秘密称为营业秘密，其“营业秘密法”规定，营业秘密 是指，“方法、技术、制成、配方、程式、设计或其他可用于生产、销售或经营之 资讯，惟须符合：非一般涉及该类资讯所知者；因其秘密性而具有实际或潜在之经 济价值者；所有人已采取适当之保护措施之要件。 我国反不正当竞争法对商业秘密作了具体的界定。反不j 下当竞争法第 l o 条第2 款规定：“本条所称的商业秘密，是指不为公众所知悉，能为权利人带来 经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”这一规 定分别从内涵和外延两个方面界定了商业秘密，这与美国统一商业秘密法将商 业秘密定义为特定信息有相似之处。 1 2 商业秘密的法律特征 现代社会信息复杂多变，但是并非所有信息都会受到商业秘密法律的保护。只 有具备商业秘密构成要件，才能被商业秘密相关法律所保护。有学者认为：商业秘 密的构成要件包括非公开性、实用性、秘密管理性、合法性：认为，其构成要件 包括：秘密性、保密性、价值性和实用性，所谓的实用性是指可实施性。口1 笔者认为， 商业秘密的构成要件有三个：秘密性、价值性、管理性，下面分别予以阐述： 1 2 1 商业秘密的秘密性 作为要保护的商业秘密信息，首先应是不为公众所知悉的，也就是该信息应处 于不被普遍知悉的状态，权威性解释是指该信息是不能从公丌渠道直接获取。根据 t r i p s 协议的规定，商业秘密受到保护的前提条件是不为人所普遍知道，即秘密性。 此处的秘密性并不是绝对的而是相对的。它不是要求该商业秘密没有任何其他人知 道，而是在本行业内不为众人所知晓。因此，商业秘密的秘密性并不会因从事该商 业秘密有关的技术研发人员以及涉及该商业秘密的经营管理、生产、销售人员的知 3 青岛人学硕i ：学位论文 晓而丧失秘密性。t r i p s 协议的起草者们在界定信息对谁而言知悉或难以获得上作 出了值得称赞的努力。1 t r i p s 协议之所以确立商业秘密的该相对的秘密性，实际上 是受到美国相关立法的影响。n3 美国反不j 下当竞争法( 第三次重述) 第四章第 3 9 节评论部分对秘密性的要求是“信息应属秘密，但不要求绝对秘密 。商业秘密 所有者当然是知晓者，除此之外有关信息虽为其他人所知，但如果该信息对具有潜 在经济价值的人仍然是秘密，其仍可作为商业秘密保护，因此秘密性排除了己被公 众知晓的信息，美国统一商业秘密法用了“未能被他人所公知”来表述其秘密 性。同本在不正当竞争防止法中用“不为公众所知”来确定其秘密性，与t r i p s 协议几乎没有差别，该信息是否为公众所知的判断标准是应以权利人所属行业的是 否普遍知悉。我国反不币当竞争法调整的是同业竞争者之间的竞争行为，因此， 不为公众所知悉中的公众应包括两类：一类是从事同行业的经营或服务的法人、其他 组织和个人；另一类是准备进入与权利人拥有的秘密并取得利益的法人、其他组织 和个人。嘲 1 2 2 商业秘密的价值性 商业秘密的价值性是指，作为权利人能够利用商业秘密信息带来经济利益，这 种经济利益包括现实的利益和潜在的利益它的表现形式主要有：一是，一定的经 济收益，另一个是，一定的市场竞争优势。但必须是指经济价值，不具有经济价值 而具有其他价值的信息，如精神价值不构成商业秘密。隋1 美国反不正当竞争法( 第 三次重述) 是用足够的价值末描述价值性的。对于足够的价值，定义中明确了判 断标准，即相对于不具有该信息的其他人，能够产生现实或潜在经济优势。日本不 j 下当竞争防止法对价值性要求是益于经营活动的信息，在经营活动中使用或利用 该信息，将有助于节减费用、提高效率等。我国反不正当竞争法对价值性的要 求是能为权利人带来经济利益、具有实用性等。2 0 0 7 年2 月起施行的最高人民法 院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释第1 0 条将其解释为：“有 关信息具有现实的或者潜在的商业价值，能为权利人带来竞争优势。刀这种解释无 论是与t r i p s 协议还是美国、同本的规定是一致的。 1 2 3 商业秘密的管理性 管理性反映的是权利人为保护其商业秘密所采取的一系列保护措施。t r i p s 协 议中的管理性是指，权利人对其商业秘密采取了合理的保密措施。具体体现在两个 方面：首先，商业秘密所有人在主观上有保密意识；其次，商业秘密所有人在客观上 采取了合理的保密措施。美国侵权行为法( 第一次重述) 第7 5 7 节评论有关管理 4 第一章商业秘密概述 性的界定是，将采取保密措施的程度作为决定特定信息是否是商业秘密时应考虑的 要素。如果只有保密政策，却没有实际实施，一般也不被认定为采取了合理的保密 措施。口1 日本 不正当竞争防止法中有关管理性的规定是已进行秘密管理，日本 司法审判中一般对管理性要求是权利人主观上不仅要有秘密管理的意识，客观上也 要使信息处于秘密管理的状态。我国反不正当竞争法对管理性的要求是采取保 密措施的。关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释第1 l 条规定： “人民法院应当根据所涉信息载体的特性、权利人保密的意愿、保密措施的可识别 程度、他人通过正当方式获得的难易程度等因素，认定权利人是否采取了保密措施。 通过上述规定可以看出，我国法律对商业秘密构成要件与t r i p s 协议、美国、同本 的相关法律规定基本一致。 商业秘密的法律特征中，秘密性要求具有相对性，价值性包括现实的与预期的 经济利益。但是，我国在规定价值性的同时还强调应具有实用性，而对于实用性的 解释是未超出现实与潜在的利益。管理性，t r i p s 协议与美国强调采取的保密措施 具有合理性，日本法中根本未提及合理之意，我国的反不正当竞争法中没有涉 及，最高人民法院在司法审判实践中确立了合理的衡量尺度。 通过对商业秘密法律属性和法律构成要件的分析，有助于权利人在实践当中运 用法律武器来维护自己的商业秘密不被侵犯。而且权利人在f 确把握商业秘密的属 性、要件的基础上，对侵权诉讼中关于商业秘密的举证责任分配时获取更与利于自 身的证据。 第二章商业秘密侵权诉讼的归责原则 公平和正义是法律制度永恒的价值与理念，是各国法律制度努力追求的目标。 嘲商业秘密侵权诉讼案件也符合一般民事侵权诉讼的规律，故商业秘密侵权诉讼举 证责任分配也涉及到侵权归责原则的适用。归责原则是侵权行为法的统帅和灵魂， 是侵权法的理论核心。1 在研究举证责任分配的同时，首先要把握侵权责任的构成 要件，而侵权责任的构成要件又由侵权行为的归责原则所决定。n 们因此，在探讨商 业秘密侵权诉讼的举证责任分配的同时对商业秘密侵权行为归责原则的研究对举证 责任理论的影响意义重大。以下，笔者从民事诉讼的一般归责原则分析入手，探讨 不同国家对商业秘密侵权诉讼归责原则的立法以及我国对商业秘密侵权诉讼归责原 则的法律规定。 2 1 民事侵权诉讼的一般归责原则 侵权行为的归责原则是指，侵权行为造成他人损害的情况下，应该根据何种标 5 青岛人学硕上学位论文 准来确定侵权人的责任。归责原则体现了立法者的价值取向，影响着法律功能和目 标的实现，一定的归责原则决定着侵权行为的分类，也决定着责任构成要件、举证 责任的承担、免责条件等，因此在商业秘密侵权行为的认定中采取何种归责原则， 表明了立法者对不同侵权行为的价值判断，也是立法者以法律形式确定的强制性的 利益分配方案。纵观各国立法理论和实践，主要有以下几种归责原则：过错责任原 则、无过错责任原则、过错推定责任原则、公平责任原则等。而且不同的归责原则 的适用，直接影响着当事人间的举证责任分配，商业秘密侵权诉讼中也是如此。 社会在发展，法律在进步，归责原则的适用规则也在不断变化。过去单一的过 错责任原则或无过错责任原则f 逐渐向公平责任、过错推定责任以及无过错责任等 多元化适用、综合作用方向发展。因此，商业秘密侵权诉讼作为民事诉讼的一种， 归责原则的适用也在不断的改进，价值理念的不断更新也会出现多种归责原则并存 的现象，进而影响诉讼结果。 2 2 商业秘密侵权诉讼的归责原则 美国的商业秘密侵权责任是过错责任原则，其中包括故意和过失。美国统一 商业秘密法第l 节第2 条规定：侵占是指，“明知或应知是使用不正当手段获得 他人的商业秘密的人，获得了该商业秘密 ，这晕使用了应知一词，很明显是过失 侵权。侵权法重述第7 5 7 条评论明确指出，是否构成不正当手段与行为人目的 无关，即使目的不是获取商业秘密，但结果获取了商业秘密，也应该承担法律责任。 【i - 】 德国也是过错原则，强调侵权者以竞争为目的、或出于私利，或第三人谋利， 或故加害于商事企业主。n 2 1 同本反不诈当竞争法第2 条第4 项规定：“通过盗窃、欺诈、胁迫或者其它不 j 下当手段取得商业秘密的行为 ，这罩强调的是过错责任原则。其第9 项规定：“善 意无过失的取得、使用或披露由不讵当行为披露的商业秘密”则是无过错责任原则。 可见同本的归责原则是过错责任和无过错责任原则相结合，这两种原则结合的模式 值得研究借鉴。 在我国反不讵当竞争法第l o 条第l 款规定：( 1 ) 禁止以盗窃、利诱、胁 迫、或其它手段获取权利人的商业秘密：( 2 ) 披露、使用或者允许他人使用以前项 手段获取的权利人的商业秘密；( 3 ) 违反约定或者权利人有关保守商业秘密的要求， 披露、使用或者允许他人使用其掌握的商业秘密，第三人明知或者应知前款所列违 法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密，视为侵犯商业秘密。从中我们可以 看出我国反不正当竞争法中侵犯商业秘密的手段，包括盗窃、使用、利诱、胁迫等。 上述我国法律所列举的几种侵害商业秘密的行为，行为人只有在过错的时力会承担 6 第- 二章商业秘密侵权诉讼的归责原则 责任，适用过错责任原则，这里的过错也包含明知、应知。其中过错包括故意与过 失两种形态。从商业秘密保护的角度看，只要商业秘密权利人采取合理保护措施， 已经表明其行使权利的意图，其他任何人都应尽合理的注意义务，避免使用不正当 手段获取商业秘密，或因疏忽未尽合理注意义务而从商业秘密权利人那里获得商业 秘密。也就是说，侵权人应该知道这是他人的商业秘密，以不正当的手段获取该商 业秘密应该构成侵权。这与美国的统一商业秘密法规定是一致的，应知一词包 含了侵权人过失的情况下，也应承担责任的解释。n 3 3 最高人民法院关于审理不正 当竞争民事案件应用法律若干问题的解释第十四条规定：“当事人指称他人侵犯 其商业秘密的，应当对其拥有的商业秘密符合法定条件、对方当事人的信息与其商 业秘密相同或者实质相同以及对方当事人采取不正当手段的事实负举证责任。其中， 商业秘密符合法定条件的证据，包括商业秘密的载体、具体内容、商业价值和对该 项商业秘密所采取的具体保密措施等。”由此可以看出我国司法解释进一步肯定了， 商业秘密侵权中侵权人承担是一种过错责任。 美国、德国以及我国相关法律对商业秘密侵权人承担责任的方式是一种过错责 任，简单的说也就是在侵权人有过错的情况下，才承担责任，没有过错，不承担责 任。而同本采用了过错和无过错责任相结合的责任承担方式，这对侵权人来说责任 承担的范围更广，责任更重。因此，在商业秘密侵权诉讼中采取何种责任承担方式， 对当事人双方举证责任的分配有着直接的影响，进而影响案件的诉讼结果。我国在 反不正当竞争法中也以列举的方式，明确了侵权人承担责任的范围，侵权人在 主观有过错的情况下才予以承担责任，其中过错包含故意和过失两种。 2 3 过错责任下的商业秘密侵权诉讼举证责任分配 从上文可以得知在商业秘密侵权诉讼中，我国立法模式采用了过错责任原则， 此处主要阐述在过错责任制度下原被告的举证责任分配。按照侵权法基本理论，商 业秘密侵权之诉的原告的举证责任构成应为：原告拥有合法的商业秘密、被告主观 上存在过错、被告行为给原告造成了损害。而被告一般从商业秘密不具备合法要件、 商业秘密通过研发、反向工程等合法取得，下面依次论证在这种模式下，原被告的 具体的举证责任： 2 3 1 原告的举证责任 原告作为诉讼的发起者，在提起诉讼之时应该就被告侵害其商业秘密的基本情 况进行举证。此处论述的商业秘密侵权诉讼举证责任分配规则，都是在过错责任制 度下原告所要承担的举证责任。由于原告的举证责任在整个诉讼过程中处于主导地 7 青岛大学硕士学位论文 位，原告举证的优劣直接关系到案件的诉讼结果，所以原告在诉讼中能否充分举证 尤为关键。 关于合法拥有商业秘密的证据。商业秘密既能通过自行研发的方式获得，也可 通过转让的方式拥有，但原告都应对此负举证责任。根据笔者在企业实习的经验， 企业往往把技术、经营等信息一概而论都予以保护，而有的技术方案或经营信息又 不符合商业秘密保护要件。此时，当商业秘密受到侵害时权利人往往没有进行全面 清理评估，甚至都不清楚商业秘密的具体内容，以致主张权利时得不到法律支持。 由于商业秘密载体上的信息不一定全部是秘密，因此原告需要在提起诉讼时对商业 秘密的具体内容做出界定。没有具体内容和说不清的信息是无法受法律保护的。证 明商业秘密的合法性，还要使得商业秘密具备秘密性、管理性和价值性的法律构成 要件。对于商业秘密“三性”的要求，可以参照前面所述的秘密性、管理性以及价 值性的具体要求，此不再赘述。 关于被告主观过错的证据。商业秘密的不当使用是判断侵权的重要依据，也是 证明被告在获取商业秘密是否存在主观过错，如果第三人明知或应知是他人的商业 秘密仍要利用该商业秘密进行生产经营获利，那么第三人主观上就存在恶意，是证 明其侵权的有力证据。明知和应知在民法理论上产生相同的法律后果，在过错原则 下故意和过失都构成侵权，关键看是否j 下当使用。实践中最常见的就是，跳槽的员 工带走了原告的商业秘密，并且生产出与原告相同或实质相同的产品。原告在举证 被告获取商业秘密的主观过错时，可以用与被告曾存在劳动关系的劳动合同、保密 合同等，而且，原告还需要证明该商业秘密在被告跳槽以前已经形成并且被告的工 作岗位使得他有机会接触原告的商业秘密；原告在证明实质相似性时一般应对照涉 嫌侵权技术的核心秘密点，很多情况下是对技术的实质相同判定。 关于侵权造成损失的证据。反不j 下当竞争法关于损害赔偿的规定是，首先 适用原告损失额，如维权所发生的律师费、公证费、诉讼费等基本的费用，市场占 有率下降所导致的损失等；原告损失难以证明时再用被告违法所得，一般是被告利 用原告的商业秘密所获得经营利益。但现实情况是，原告的损失额、市场份额被侵 权入侵占的潜在优势的丧失等损失，实践中往往难以量化，而且原告举证被告利用 该商业秘密获得的利润更加困难。笔者建议商业秘密可以参照专利的赔偿方法，同 时囚侵权行为导致商业秘密已为公众所知悉的，法院应当根据该项商业秘密的商业 价值确定损害赔偿额。商业秘密的商业价值，根据其研究开发成本、实施该项商业 秘密的收益、可得利益、可保持竞争优势的时间等因素确定。 2 3 2 被告的举证责任 在原告举出以上证据的情况下，根据民事诉讼一般举证责任分配规则，被告应 8 第_ 二章商业秘密侵权诉讼的归责原则 就自己主张的事实或反驳对方的事实进行举证。侵权法理论中，行为违法性是承担 责任的要件之一，商业秘密是知识产权，也是民事权利，只有当侵害商业秘密的行 为具有违法性时才能让其承担法律责任，因此被控方可以从以下几个方面来抗辩： 关于商业秘密合法要件不足的证据。被告进行举证时可从商业秘密的秘密性、 管理性、价值性等构成要件的反面入手，证明该商业秘密的构成要件不完善使其不 具备商业秘密法律特征。首先，否定秘密性，公知技术抗辩是被告的有效策略之一。 但笔者认为应对公知的要求作宽泛解释，不应只看其客观结果，而是要证明公知的 可能性，即只要处于可从公丌渠道获得的状态即可，因为当今社会信息错综复杂， 许多知识可能因为是未被人们了解到其价值而未被重视，所以对公知做可能性的解 释才是合理的。其次，否定管理性，商业秘密的保密范围过大、保密制度不健全、 相对人无法知道该保密制度都可以作为被告的抗辩理由。第三，否定价值性，被告 可以举证证明所谓的商业秘密尚处于概念、意向阶段等，还不具有确定的可应用性， 不能为权利人带来现实的或者潜在的经济利益或者竞争优势等这些方面予以抗辩。 关于被告不构成侵权的举证。商业秘密不排斥被多个人拥有，商业秘密合法获 取的途径包括从公丌的资料中获得、赠与、转让、合法购买获得、合法接受许可、 原告对有关行为的默许、合营、继承、兼并、反向工程、独立研制开发以及其他善 意获得商业秘密的情形，以上都可以说明该商业秘密取得的正当性、合法性。笔者 认为，商业秘密的相对排他性可以成为被告有力的抗辩理由，被告可以从商业秘密 的合法拥有，比如通过自行研发、反向工程以及正当化途径取得等方面证明商业秘 密的所有权。如果是自行研制所得，应证明研发的时间、人员、资金投入等相关情 况；如果是反向工程所得，还需要证明从何处何时购得含有该商业秘密的产品进行 反向工程。n 在商业秘密侵权诉讼中，判断是否存在侵害商业秘密的行为，除了侵 害行为存在违法性外还要看其行为是否具备正当化事由。如果侵权人的行为具有正 当化事由，即通过f 当的途径获取商业秘密而不是通过窃取的等不正当手段，那么 侵权人可以把正当化事由作为不存在侵权的抗辩理由。 关于善意使用的证据。我国反不正当竞争法司法解释明确规定，只有在被告采 用不正当手段侵害原告的商业秘密时才会承担侵权责任。因此，如果被告能够举出 其善意使用的证据，此时可以作为反驳原告的有力证据。被告善意使用可能有以下 两种情况：一是原告的疏忽。原告未声明保密的情况下，泄露其商业秘密，而被告 没有意识到这属于商业秘密，并因此而负有保密义务；或者由于原告保密管理不善 导致商业秘密流失，被告得到该商业秘密。二是被告善意地从他人那里获得原告的 商业秘密。如被告从他人那罩受让该商业秘密，尽管他人是非法所得，但被告没有 合理理由知悉该商业秘密是他人非法所得的，但被告就自身合法取得商业秘密承担 举证责任。 9 青岛大学硕士学位论文 第三章商业秘密侵权诉讼举证责任分配的价值考量 上述论证了过错责任原则下，商业秘密侵权诉讼中原告、被告举证责任的分配， 但以上阐述的举证责任分配原则，是一种最基本的分配原则。它同时也是一种理想 化的举证责任分配情形。然而，近年来随着商业秘密的价值增值，其本身隐蔽性的 特点，利用高科技手段来窃取商业秘密已成为现代商战的一大特色。按照民事诉讼 中的“谁主张，谁举证 的一般原则显然是不合理的，而且对权利人也是不公平的。 商业秘密侵权的案件中，权利人对侵权人的侵权手段和方法以及侵权过程可能一无 所知，在这种情况下权利人如何能提供证据证明侵权行为。再者，在司法审判实践 中，由于审判人员对商业秘密有不同的理解，对同样的商业秘密侵权案件在举证责 任分配上采取不同的标准，由此产生了不同的诉讼结果，直接影响了司法程序和审 判结果的公正性。因此在商业秘密侵权的诉讼中把价值考量作为举证责任分配一个 因素予以考虑，利于案件审判的公平、公正。本文仅从商业秘密侵权诉讼举证责任 分配与程序价值之间的关系来考证。 3 1 商业秘密侵权诉讼举证责任分配与程序公正价值 诉讼是公力救济的途径，是一个排解社会不安的阀门，而要达到这一点，前提 就必须是诉讼程序设计要公正。举证责任分配正是体现诉讼程序的公平与公正的载 体。只有举证责任分配设计公平，当事人的权利义务分配清楚，法官断案才有准则 可循，纠纷才能得到根本解决。公正在价值目标中始终是第一位的，也是最重要的 价值目的。因此，合理的举证责任分配制度理所当然地应便于最大限度的发现案件 事实。程序公正是诉讼程序自身的价值要求，设计任何程序性制度都要充分考虑程 序公正。一定程序上，程序公正是比实体公正更为重要的价值要求，在实体公正无 法衡量时，程序公正就是唯一可循的实现公正的途径和方法。根据程序公正设计架 构，从某种意义上，只要诉讼程序是公正的，那么严格按照这一程序得出的诉讼结 果就应该是公j 下的。 3 1 1 商业秘密侵权案件起诉标准的界定 商业秘密应该给予多大程度保护，理论界一直存在着争议。有人认为，商业秘 密的保护程度应该不同于专利，专利的公开性决定了应对其强保护。也有人表示， 既然商业秘密具有财产性，属于知识产权保护范围，只