（经济法学专业论文）论格式条款与消费者权益保护.pdf

中文摘要 自1 9 世纪以来，交易中越来越多地采用格式条款订立合同，并且这一趋势 日益明显。时至今日，大至保险、金融合同，d , 至r j 与百姓生活密切相关的供水、 供电、供气等消费者合同，都无一例外地或多或少地采用格式条款。格式条款 之所以为交易双方所青睐，是因为它具有节约省时以及保障交易的安全与稳定 的优点。但是，格式条款也存在着严重的缺陷。它限制甚至剥夺了交易相对人 的契约自由；更有甚者，经营者可能会利用提供格式条款的便利而侵害相对方 的利益。如何有效地对格式条款进行规范，使其既发挥节约省时的优点，又能 保障交易的公平，从而保证作为弱者的消费者利益不受侵害，值得探讨。本文 除前言外，共分三个部分。 第部分论述了格式条款的般理论。格式条款是当事人为了重复使用而 预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。格式条款具有如下特点：由 合同当事人一方预先拟定、条款的内容定型化、为不特定的第三人在订立合同 时使用、相对人在订约中居于附从地位等。格式条款订入合同应遵守向相对人 提示格式条款、对格式条款作必要的说明、相对方同意将格式条款订入合同以 及异常条款不得订入合同等规则。此外，文章还分析探讨了格式条款的解释、 格式条款的效- 力等格式条款的基本内容。 第二部分探讨了格式条款对消费者权益的影响。格式条款对消费者权益的 积极影响，包括：简化订约手续、节约交易费用：保障交易的安全与稳定；弥 补法律规定的不足，促进新型交易的发展等等。格式条款对消费者权益的消极 影响主要表现在：消费者的合同自由受到了较大的限制；条款提供者利用格式 条款减轻或免除自己的责任、加重消费者的责任、限制甚至排除消费者权利等 等。文章分析了格式条款与行业惯例的关系，认为以格式条款形式纳入合同的 行业惯例并不当然具有法律效力，凡是违反法律规定侵害消费者利益的所谓行 业惯例应当无效。 第三部分探讨了格式条款的规制。对格式条款的规制主要有立法、司法、 行政及社会监督等方式。文章分别分析了我国格式条款在立法、司法、行政规 制的现状与不足，并提出了相应的建议。在社会监督方面，文章探讨了行业组 织、新闻媒体、消费者组织对格式条款的监督方式。对格式条款的监督应是一 种多种方式并用的、各种方式协调发挥作用的系统工程。在该工程中，以立法 规制为指导与基础，充分发挥行政规制的事前监督与司法规制的事后救济，辅 助使用社会监督方式，构成一个对格式条款的监督体系。只有这样，才能排除 格式条款的不足，使其在不损害消费者利益的前提下，发挥长处，从而更好地 为交易服务。 关键词：格式条款消费者权益影响规制 a b s t r a c t s i n c et h e19 “c e n t u r y , t h es t a n d a r dc l a u s e su s e dm o r ea n dm o r ei nt r a n s a c t i o n s a n dt h i st r e n di sb e c o m i n gi n c r e a s i n g l yo b v i o u s ，t o d a y , g r e a t l yt ot h ei n s u r a n c e ，t h e f i n a n c i a lc o n t r a c t s ，s l i g h t l ye n o u g ht ol i v e sw i t ht h ec o m m o nc o n s u m e rc o n t r a c t s ， s u c ha sw a t e r , p o w e r , g a ss u p p l y , a l lw i t h o u te x c e p t i o nm o r eo rl e s su s et h es t a n d a r d c l a u s e s t h er e a s o nt h a tt r a n s a c t i o np r e f e r st ot h es t a n d a r dc l a u s e si st i m e s a v i n ga n d s t a b i l i t yo f t h em e r i t s h o w e v e r , t h e r ea r ea l s os e r i o u sm i s t a k eo f t h es t a n d a r dc l a u s e s ： i tr e s t r i c t se v e nd e p r i v e do ff r e e d o mo fc o n t r a c tr e l a t i v et ot h et r a n s a c t i o n ；m o r e o v e r , t h eo p e r a t o rm a yu s et h es t a n d a r dc l a u s e sa g a i n s tt h ei n t e r e s t so fc o n s u m e r sb y c o n v e n i e n c e h o wt oe f f e c t i v e l yr e g u l a t et h es t a n d a r dc l a u s e ，i ti st i m e s a v i n gp l a yt o t h ea d v a n t a g e sa n dp r o t e c t st h ef a i r n e s so fat r a n s a c t i o n ，t h e r e b ye n s u r i n gt h a tt h e i n t e r e s t so fc o n s u m e r sa r en o ta sw e a ka g a i n s ti st h et h e m eo ft h i sa r t i c l e b e s i d e st h e f o r e w o r d ，t h ea r t i c l ei sd i v i d e di n t ot h e ep a r t s t h ef i r s t p a r te l a b o r a t e st h es t a n d a r dc l a u s e sg e n e r a lt h e o r y t h es t a n d a r d c l a u s e si sal i t i g a n ti no r d e rt od u p l i c a t eu s e sd r a w su pi na d v a n c e ，a n dw h e nw o r k s o u tt h ec o n t r a c tn o tt h ec l a u s e sw h i c hc o n s u l t sw i t ho p p o n e n t t h es t a n d a r dc l a u s e s h a st h ef o l l o f f i n gc h a r a c t e r i s t i c ：d r a w su p ，t h ec l a u s e sc o n t e n ti na d v a n c eb ya c o n t r a c tl i t i g a n ts i d ef i n a l i z e s ，w h e nw o r k so u tt h ec o n t r a c tt ou s e ，t h er e l a t i v ep e r s o n f o rt h eu n s p e c i f i c “r dp e r s o nr e s i d e si np r o m i s i n gf o l l o w st h es t a t u sa n ds oo n t h e s t a n d a r dc l a u s e ss u b s c r i b e si n t ot h ec o n t r a c tt ob es u p p o s e dt oo b s e r v et ot h er e l a t i v e p e r s o np r o m p t st h es t a n d a r dc l a u s e s ，g i v e se s s e n t i a ls h o w i n gt ot h es t a n d a r dc l a u s e s ， o p p o n e n ta g r e e ds u b s c r i b e si n t ot h es t a n d a r dc l a u s e st h ec o n t r a c ta sw e l la st h e u n u s u a lc l a u s e sd o e sn o th a v et op u ti n t ot h ec o n t r a c t i na d d i t i o n ，t h ea u t h o r e l a b o r a t e st h es t a n d a r dc l a u s e si n t e r p r e t a t i o n ，v a l i d i t ya n ds oo n t h es e c o n dp a r td e a l sw i mt h er i g h t sa n di n t e r e s t so fc o n s u m e r si nt h es t a n d a r d c l a u s e s f i r s t ，t h ea u t h o ra n a l y z e st h es t a n d a r dc l a u s eo ft h ep o s i t i v ei m p a c to ft h e i n t e r e s t st oc o n s u m e r s ，s p e c i f i c a l l yi n c l u d i n g ：s i m p l i f y i n gc o n t r a c t i n gp r o c e d u r e sa n d i n s a v i n gt r a n s a c t i o nc o s t s ；s a f e g u a r dt h es e c u r i t ya n ds t a b i l i t yo ft h et r a n s a c t i o n m a r k u pf o rt h el a c ko fc l a u s e st op r o m o t en e wd e v e l o p m e n to nt h et r a n s a c t i o n s e c o n d l y , t h ea u t h o ra n a l y z e st h es t a n d a r dc l a u s e so fan e g a t i v ei m p a c to nc o n s u m e rr i g h t s ， s p e c i f i c a l l yi n c l u d i n g ：f r e e d o mo fc o n t r a c tb yt h el a r g e rc o n s u m e r ；p r o v i d e sf o rt h e u s eo ft h o s ep r o v i s i o n st or e d u c eo rw a r dt h e i rr e s p o n s i b i l i t i e sf o r m a t ，i n c r e a s et h e c o n s u m e rr e s p o n s i b i l i t y , r e s t r i c to re v e ne l i m i n a t ec o n s u m e rr i g h t sa n ds oo n f i n a l l n t h ea u t h o ra n a l y z e st h er e l a t i o n s h i pb e t w e e nt r a d ep r a c t i c e sa n dt h es t a n d a r dc l a u s e s o ft h ec o n t r a c t ，o fc o u r s e ，d o s en o th a v et h ef o r c eo fl a wo nt r a d ep r a c t i c e s a l l v i o l a t i o n so ft h el a wa g a i n s tt h ei n t e r e s t so fc o n s u m e r so ft h es o c a l l e d “t r a d e p r a c t i c e s ”s h a l lb en u l la n d v o i d t h et h i r ds e c t i o nf o c u s e so nt h e r e g u l a t i o no f t h es t a n d a r dc l a u s e s t h e r e g u l a t o r ys y s t e mi sm a i n l yl e g i s l a t i v e ，j u d i c i a l ，a d m i n i s t r a t i v ea n ds o c i a ls u p e r v i s i o n ， a n do t h e rm e a n s t h ea u t h o ra n a l y z e st h e l e g i s l a t i v e ，j u d i c i a l ，a d m i n i s t r a t i v e r e g u l a t i o na n ds h o r t c o m i n go f t h es i t u a t i o n ，a n dt h ec o r r e s p o n d i n gr e c o m m e n d a t i o n s s u p e r v i s i o ni nt h ec o m m u n i t y , t h ep a p e rd i s c u s s e sa s s o c i a t i o n ，t h em e d i aa n d c o n s u m e rg r o u p st ot h es t a n d a r dc l a u s e so ft h em e t h o d so fs u p e r v i s i o n t h ew r i t e r b e l i e v e st h a tt h es t a n d a r dc l a u s e ss h o u l db eu s e di na v a r i e t yo f t h es y s t e mi nv a r i o u s w a y s i nt h ew o r k st oi n t r o d u c el e g i s l a t i o nf o rt h eg u i d a n c es y s t e ma n di n f r a s t r u c t u r e a n dg i v ef u l lp l a yt ot h es y s t e mo f p r i o ra d m i n i s t r a t i v er e g u l a t i o n sa n d j u d i c i a lr u l e s o fs u p e r v i s i o na f t e rr e l i e f , s u p p o r t i n gt h eu s eo fc o m m u n i t y s u p e r v i s i o n ，t h es t a n d a r d c l a u s e sc o n s t i t u t eas y s t e mo fs u p e r v i s i o n o n l yi nt h i sw a yc a nw er u l eo u tt h e i n a d e q u a c i e so ft h es t a n d a r dc l a u s e s ，i ti sn o td e t r i m e n t a lt ot h ei n t e r e s t so ft h e c o n s u m e r so nt h ep r e m i s et h a tm o s to fo u rs t r e n z t h si no r d e rt ob e t t e rs e r v i c ef o rt h e t r a n s a c t j o n k e y w o r d s ：t h es t a n d a r dc l a u s e sc o n s u m e rr i g h t si n f l u e n c e r e g u l a t i o n 独创性声明 本人声明所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工作及取得的 研究成果。据我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含 其他人已经发表或撰写的研究成果，也不包含为获得索i 螺娥或其他教育机构 的学位或证书而使用过的材料。与我一同工作的同志对本研究所做的任何贡献 均已在论文中作了明确的说明并表示谢意。 学位论文作者签名： 妖日斤 i 签字日期：d 6 年1 0 月订日 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解劾豁氏差有关保留、使用学位论文的规定， 有权保留并向国冢有关部门或耄| l 构送燹论文的复印本和磁盘，允许论文祓查阅 和借阅。本人授权宝像乔驷以将学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进 行检索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存、汇编学位论文。 ( 保密的学位论文在解密后适用本授权书) 学位论文作者虢弧听翩躲翻乏 签字日期：珈6g 年口月哆日签字日期：多邯秽年，。月哆日 学位论文作者毕、【k 去向： 工作单位 通讯地址 电话： 邮编： 前言 论格式条款与消费者权益保护 前言 契约自由作为近代民法的三大原则之一，在自由资本主义时期发挥了极其 重要的作用。然而，这一原则也存在着先天的理想主义缺陷，它是建立在假设 有一个“完全自由市场的基础上的”。“完全自由市场”的条件之一便是要有 足够的可选择的交易对象。当资本主义发展到垄断阶段，随着许多垄断组织的 出现，在很多情况下，对交易的一方来说，要么订约，要么走人，没有任何可 选择的余地，契约自由的这一假定条件遇到了前所未有的挑战，契约自由衰落 了。契约自由衰落的一个重要表现就是格式条款的广泛使用。早在1 9 世纪初， 西方就有“相因成习”的缔结合同的方式，即对同一类的合同，以及合同中不 断重复的内容，当事人以书面形式将其定型化，以便将来订立合同时使用。这 可以看成是格式条款的滥觞。1 9 世纪以来，首先是银行、保险、铁路等行业采 用格式条款订立合同，随后水、电、煤气、邮电等公用企业、事业部门都普遍 使用了格式条款。 今天，随着专业化要求越来越高，社会分工越来越细，交易的成本越来越 大，格式条款的采用也越来越普遍。同时，由于人们对效率的要求越来越高， 与人们生活密切相关韵消费服务等行业也普遍采用了格式条款。可以说当今没 有格式条款，许多行业的交易都将无法进行。虽然人们对格式条款的评价褒贬 不一，但作为现实经济生活中的一个重要现象，我们必须认真探讨它，以期消 除其缺陷，服务于交易，进而更好地保护消费者利益。 o 李永军：从契约自由原则的基础看其在现代合同法上的地位，比较法研究2 0 0 2 年第4 期，第n 页。 论格式条款与消费者权益保护 、格式条款的一般理论 ( 一) 格式条款的概念与特征 格式条款在不同国家和地区称谓也不同。有的国家从条款的角度对其进行 研究，如德国称之为一般交易条款，韩国叫“约款”。有的国家则侧重于从合同 角度来研究它，如法国叫附合合同，英国称为标准合同，我国台湾地区称为“定 型化契约”。我国消费者权益保护法第2 4 条规定：“经营者不得以格式合同、 通知、声明、店堂告示等方式作出对消费者不公平、不合理的规定，”其使 用的是格式合同。合同法第3 9 条使用的是格式条款。实践中，人们认为格 式合同即为格式条款。笔者认为，格式合同应为包含格式条款的合同，其条款 可能含有格式条款，也可能含有非格式条款。 据合同法第3 9 条规定，格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定， 并在订立合同时未与对方协商的条款。格式条款具有如下特点： l 、格式条款是由合同当事人一方预先拟定的 传统合同的订立要经过双方协商甚至是多次磋商才能完成。而格式条款在 订约前即由一方当事人预先拟定出来，相对方要么接受条款订立合同，要么不 订立合同，无任何可商量的余地。“格式条款由一方当事人预先拟定”并不仅仅 指由合同当事人一方事先拟定合同条款，它可能由合同一方当事人自行订立， 也可能由当事人之外的第三方订立。实践中，第一种情况较为普遍，多是一些 实力雄厚的企业、公用事业部门为了降低交易成本而制定，如银行、保险公司 提供格式条款等。由当事人之外的第三人拟定条款，主要有行业协会拟定的合 同条款，甚至由政府主管部门为企业制定的格式条款，不管由谁制定的条款内 容，都不能改变这些条款是合同一方当事人提供的、未与对方协商的事实。格 式条款的特点在于一方当事人事先拟定，而不在于重复使用。虽然为了交易的 便捷、迅速，为了减少交易成本，大多数甚至绝大多数格式条款都会重复使用， 但不排除某些一方事先拟定的、但没有被重复使用的条款是格式条款，因此， 重复使用的目的并不能作为格式条款的特征之一。 2 一、格式条款的一股理论 2 、条款的内容具有定型化的特点 所谓定型化的特点，是指格式条款具有稳定性和不变性，它将普遍适用于 一切要与格式条款提供者订立合同的不特定的相对人，而不因相对人不同有所 区别。一方面，格式条款普遍适用于一切要与条款制定者订立合同的不特定相 对人，相对人对合同的内容只能表示完全接受或拒绝，而不能修改、变更合同 的内容。另一方面，格式条款的定型化是指在格式条款的适用过程中，“要约人 和承诺人双方的地位也是固定的，而不像一般合同在订立过程中，要约和承诺 的地位可以随时改变”。由于格式条款的定型化特点要求其内容必须是确定的， 因此在表现形式上，格式条款应采用书面形式，而不用口头形式，更不能用默 示形式。现实生活中，格式条款可以表现为商业广告、通知、声明、店堂告示、 凭证、单据等形式，但无一例外都是书面形式。 3 、格式条款是一方为与不特定的第三人订立合同时使用 格式条款的提供者往往处于垄断地位或经济上处于优势地位，与其订立合 同的人往往是社会上分散的消费者，具有不特定性。为了节约成本，他们使用 了预先拟定的，无需再进行讨价还价的的格式条款。正是因为格式条款是一方 为与不特定的第三人订立合同时使用，因此在目的上，它具有重复使用的特点， 所以我国合同法第3 9 条规定格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定， 并在订立合同时未与对方协商的条款。虽然我们认为重复使用并不是格式条款 的特征，但不可否认大多数格式条款在制定时都有被重复使用的目的，这与其 适用于不特定的相对人的特点是分不开的。 4 、相对人在订约中居于附从地位 格式条款的提供者预先拟定了条款，相对人对此只有接受或拒绝的权利， 而没有讨价还价的余地。可见，相对人在订约中居于附从的地位，正是由于相 对人的这一地位，所以格式条款又叫“附合合同”。 相对人之所以在订约中居于附从的地位，是因为拟定格式条款的当事人多 为经济上占优势地位的企业或者是垄断性企业，消费者与其经济力量悬殊。尽 管二者在法律地位上是平等的，但这种经济上的悬殊导致了在合同订立过程中， 相对入只能受制于条款提供者，其意志自由受到了限制甚至是剥夺。有学者指 。王利明著：合同法新问题研究，中国社会科学出版社2 0 9 3 年4 月第1 版，第1 5 9 页。 3 论格式条款与消费者权益保护 出：“不可否认的是，合同自由的核心价值决定合同内容的自由已经荡然无 存了”。也正是由于相对方的意恚自由受到限制，所以法律必须对格式条款作 出比一般合同条款更严格规定，包括对格式条款的解释及规则。 ( 二) 格式条款订入合同的规则 格式条款虽是一方当事人预先拟定出来，并且没有与对方协商的条款，但 并不意味着格式条款一旦被拟定出来就可以自动成为合同条款。格式条款要成 为合同的内容，必须要相对人同意，即双方就此协议达成合意。我国台湾地区 有学者指出：“定型化契约条款所以生效的理由，和契约一样，也是以当事人的 合意为前提，一方提出，另一方接受。”o 因此采用格式条款订立合同仍然要遵 守要约与承诺这一订约的基本程序。 但是，由于格式条款中的“合意”具有特殊性，即相对人只能概括地接受 合同条款，无商量的余地，为保护相对人利益，特别是在消费合同中为保护作 为弱者的消费者的利益，格式条款订入合同必须遵守下列特殊规则。 1 、向相对人提示格式条款 由于格式条款是一方预先拟定的没有与对方当事人协商的条款，为了避免 条款提供者利用这一订约的优势损害相对方的利益，格式条款的提供者必须采 用合理的方式向相对人提示格式条款。合同法第3 9 条规定：“采用格式条款 订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和 义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方 的要求，对该条款予以说明”。我国台湾地区消费者保护法施行细则第1 2 条规定：“契约之一般条款不论是否记载于定型化契约，如因字体、印刷或其它 情事，致难以注意其存在或辩识者，该条款不构成契约之内容”。可见向消费者 提示格式条款的内容也是格式条款订入契约的必要条件。 一般情况下，条款的提供方应直接地向相对人提示格式条款，使其明白格 式条款的内容。如在订立保险合同时，保险公司应将含有格式条款的文本直接 交付给投保人。但在向相对人直接提示条款内容有困难时，可以以显著方式公 西苏号朋著：格式合同条款研究，中国人民大学出版社2 0 0 4 年5 月第1 版，第4 6 页 。黄立著：民法馈编总亍 ，中国政法大学出版社2 0 0 2 年4 月第1 版，第9 9 页 4 一、格式条款的一般理论 告条款内容以提示相对人。主要有两情况：一、经营者与相对人缺乏面对面的 接触机会，如自动售货机购买入场券。二、交易对象广泛，个别提示条款可能 妨碍大量交易往来。如电信、邮政、电气、煤气、自来水等业务及购买火车、 汽车等车票。该种公告方式可以为广播、张贴公告、牌示、放映字幕等等。 条款的提供者应以合理方式提示相对人。所谓合理方式，主要是指能够引 起注意，提醒强调和吸引对方注意的方式。至于判断是否达到合理的程度，有 学者提出要从五个方面考虑：( 1 ) 文件的外形。即从外在表现形式来看，应当 使消费者产生它是规定当事人权利义务关系的合同条款的印象。否则，相对人 认为该内容不是合同内容而不予认真对待，甚至根本不去阅读它。如仅在价目 表或者说明书中标明出格式条款，消费者不会认为它是合同内容，从而也不会 认真考虑该内容，因此，经营者不得引用其为格式条款。( 2 ) 提起注意的方法。 根据交易的具体环境，提供格式条款的一方应个别明示条款内容或者以公告的 方式公告条款的内容。( 3 ) 清晰明白的程度。即提示相对人注意的语言文字必 须清楚明白。( 4 ) 提起注意的时间。提起相对人注意的行为，必须在合同订立 之前或订立之中，而不能是合同订立之后。我国台湾地区消费者保护法施行 细则第1 1 条规定：“企业经营者与消费者订立定型化契约前，应有3 0 日以内 的合理期间，供消费者审阅全部条款内容。违反前项规定者，该条款不构成契 约的内容，但消费者得主张该项条款仍构成契约的之内容”。该条规定了消费者 ， 有事先审阅权，说明条款提供者在提示相对人的时间上，显然要在订立合同之 前，目的是使相对人有充分的时间了解格式条款的内容。( 5 ) 提起注意的程度。 条款提供者提示的程度必须达到能够引起一般消费者的注意。即对于一般水准 消费者，必须达到不可能疏忽的情形，至于个别消费者没有注意提示的内容， 在所不问。 2 、对格式条款作必要的说明 格式条款的提供者应当主动或应相对人的要求，对格式条款中的重要内容 作出说明。在格式条款合同的订立过程中，相对人的合同自由只剩下接受或拒 绝的自由，这一自由显然更应该建立对条款的正确理解之上。因此，相对人有 权要求条款提供者对格式条款作必要的说明，条款提供者为尊重相对人的意志 。王利明著；合同法新问题研究，中国社会科学出版社2 0 0 3 年4 月第1 版，第1 6 5 页。 论格式条款与消费者权益保护 自由也应该主动对条款内容作出必要的说明。根据合同法3 9 条的规定，条 款提供者是在相对方的要求下对免除或限制其责任的条款予以说明。笔者认为， 法律在此强调在相对方提出要求时，条款提供方必须履行说明义务，但并不免 除其主动对条款的说明义务。如前所述，条款提供方必须向相对人提示格式条 款，目的是使相对人明确了解条款的内容，因此在提示时，条款提供方就要对 条款中的不易理解的内容，如专有名词等进行说明。当然，在相对人不清楚条 款含义而提出要求时，条款提供者更应履行说明义务。至于需要说明的内容， 从合同法第3 9 条的字面理解，仅限于免除或限制提供方责任的条款，有学 者提出对此应当作广义的解释。如有人提出，“应当包括免责条款针对的事项、 免责的范围、免责的合法性、免责对消费者权利的影响等”。回笔者认为，由于 在订立合同时相对方处于附从地位，当其对格式条款中的任何内容发出疑问而 提请条款提供方说明时，条款的提供方都应负说明的义务。值得一提的是，合 同法第3 9 条并没有规定条款提供者违反说明义务的后果。在这一点上，保 险法是可以仿效的。保险法第1 7 条规定：“保险合同中规定有关保险人责 任免除条款的，保险人在订立保险合同应当向投保人明确说明，未明确说明的， 该条款不产生效力”。 3 、相对方同意将格式条款订入合同 条款提供者无单方决定合同内容的权利，相对方必须同意将格式条款订入 合同，受其约束，该条款才能成为合同的内容。相对方的同意可分不同的情况， 一般而言在条款提供者提供合同文本的情况下，相对方在合同上签字即视为同 意，而不管相对人是否明确了解条款的内容。“即使他根本没有阅读其中的条款 内容，甚至不知道它们准确的法律后果，也应受到条款的约束。”。格式条款没 有规定在书面的合同文本中，而是规定在公告、通知等文件中时，相对方可通 过接受条款提供方所提供的商品或服务来表示同意。特别强调的是，此时条款 提供方对这类格式条款的提示程度必须达到合理的程度，否则相对方即使接受 了商品或服务，也不能认定相对方同意将格式条款订入了合同。德国一般契 约条款法第2 条规定，相对方有机会“以可期待之方式得知其内容”，在这种 。苏号朋著；格式合同条款研究，中国人民大学出版社2 0 0 4 年5 月第1 版，第1 5 6 页 。苏号朋著；格式合同条款研究，中国人民大学出版社2 0 0 4 年5 月第l 版，第1 6 7 页， 6 一、格式条款的一股理论 情况下接受服务或商品，可视为同意受该格式条款的约束。它虽然强调的是相 对方以合理的方式了解格式条款，但不可否认，它认可了相对方同意将格式条 款订入合同的默示方式。 4 、异常条款不得订入合同 异常条款不得订入合同在不少国家或地区立法中已经存在。如德国民法 典第3 0 5 条c 规定：“一般交易条款中的约款，依其环境，特别是考虑合同的 外形，是如此地异于寻常，至于条款使用人订约之相对人无从预见时，视为未 订入合同。”我国台湾地区消费者保护法第1 4 条规定：“契约之一般条款未 经记载于定型化契约中，而依正常情形显非消费者所能预见者，该条款不构成 契约之内容。”在理论上，有学者指出：4 如果格式条款过分异常，以至于无法 期待对方预期该条款出现于格式条款所适用的交易种类时，该条款视为未订入 合同。”回究其原因，格式条款是规范当事人日常交易的权利义务，对方必然期 待该格式条款适用涵盖该合同文本所涉及的特定交易种类的各方面，因此可以 要求相对人应当非常熟悉该类正常的格式条款。但如果要求相对人和该交易种 类通常条款相异的条款也应予以注意并表示异议，否则该条款即可订入合同， 并对相对人发生约束力，则有失公平。 至于判断某一条款是否为异常条款，我国台湾地区立法中提出的判断依据 是“依正常情形显非消费者所能预见者”。笔者认为，这一标准虽然在很大程度 上依赖法官运用社会常识进行判断，但比较明确，易于理解，大陆地区立法可 仿效之。 ( 三) 格式条款的解释 鉴于格式条款的特点及其可能对人产生的不利益，对格式条款的解释有必 要作出特别的规定。我国台湾地区有学者提出，对格式条款( 定型化契约条款) 的解释有四项原则：一是客观的解释原则，即由于格式条款适用于多数合同， 为维持其合理化的功能，应采用客观解释，个案的特殊情况原则上不予以考虑， 而以通常一般人的了解可能性为其解释标准。二是限制解释原则，即为维护相 对人的利益，对免责条款应作限制鳃释。三是不明确条款解释原则，郎当格式 。崔建远主编；合同法，法律出版社2 0 0 0 年4 月第2 版，第5 7 页。 7 论格式条款与消费者权益保护 条款有多种解释可能时，应作出对相对人有利的解释。四是统一解释原则，由 于格式条款适用于多数合同，遍及各地，出于统一性的考虑，应认定对格式条 款的解释属于法律问题，应予以统一。我国合同法第4 l 条规定：“对格式 条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上 解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不 一致的，应当采用非格式条款。”从该条规定可以看出，合同法对格式条款 的理释，基本是遵循以上原则的。具体说来，格式条款的解释遵循以下规则： 1 、格式条款的解释以当事人存在争议为前提 即使格式条款的内容与通常的理解有很大的差异，法官或仲裁者不得对该 条款主动审查与解释，对格式条款的解释必须是在当事人对条款的理解发生争 议之时才可进行。 2 、应当按照通常理解予以解释 由于格式条款并非针对某一特定的当事人，而是针对不特定的相对人反复 使用，因此，对格式条款的解释不能探究某一具体的环境及当事人特定的意思 表示。当事人对格式条款发生争议的，只能按照通常理解予以解释。这里所说 的通常理解并非格式条款提供方按照其作为专业人员以其专业知识或行规所作 的理解，而应是一般公众或该条款可能适用的不特定社会群体对该用语的理解。 实践中，格式条款的提供方作为经营者，往往具有某领域的专门知识，其对某 一术语的解释也可能被同行业所认可，甚至为其行业惯例所认可。但由于相对 人是不具备专业知识的一般消费者，依据该行业专业人士的理解来解释格式条 款，显然不甚公平，对消费者要求也较苛刻，因此只能按照通常理解予以解释。 正因为如此，格式条款中含有特殊的术语时，应对其作出通俗的、日常的、一 般意义的解释，而不主张其有特定的专业意义的含义。 3 、对格式条款提供方作不利解释 该规则源于罗马法上的“对书面文件的用语作不利于文件提出人的解释” 的法谚。在商品经济条件下，趋利避害是任何一个经营者的本性。在订立格式 条款合同中，条款的提供者很容易利用单方提供条款的优势，使用一些有歧义 的语言来为自己牟取利益或限制、排除自己的责任。法律规定这一规则就是为 。王泽鉴著；债法原理，中国政法大学出版社2 0 0 1 年7 月第1 版，第9 4 页。 8 二：塑茎墨鏊竺二墼堡堡 尽量避免类似情况，从而实现当事人利益的均衡。当然，这一规则的适用也可 以在一定程度上促使条款的提供者尽量使用清晰、明白的语言来表达合同的内 容，使相对人更易明白格式条款的含义。 4 、非格式条款优先原则 非格式条款是指经个别磋商而约定的条款。它较之格式条款更能体现出双 方当事人合意，也更能维护当事人之间的利益均衡。因此在同一合同中，如果 格式条款与非格式条款不一致时，应当适用非格式条款优先原则，以非格式条 款为准。 ( 四) 格式条款的效力 格式条款一旦订入合同，经解释确定其内容后，有必要对其效力进行审查。 合同法第4 0 条规定：“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情 形的，或者提供格式条款一方免除其责任，加重对方责任，排除对方主要权利 的，该条款无效。”该条规定了格式条款绝对无效的情形。具体说来，包括以下 几种情形： l 、具有合同法第5 2 条规定情形的 合同法第5 2 条规定，有下列情形之一的，合同无效：一方以欺诈，胁 迫的手段订立合同，且损害国家利益的；恶意串通，损害国家、集体或者第三 人利益的；以合法形式掩盖非法目的；损害社会公共利益；违反法律，行政法 规强制性规定的等等。 2 ，具有合同法第5 3 条规定的免责条款的情形的 合同法第5 3 条规定下列免责条款无效：造成对方人身伤害的；因故意 或重大过失造成对方财产损失的。以上两种免责条款即使经相对人同意成为合 同的内容，但由于严重违反诚实信用原则和社会公共利益，故是无效的。 3 、格式条款提供者免除自己责任，加重对方责任的条款无效 所谓免除责任，指格式条款中含有免除格式条款提供者按照通常情形应当 承担的主要义务，如免除经营者造成消费者人身伤害的赔偿责任或者免除经营 者因违约应承担的违约责任。所谓加重对方的责任是指在格式条款中含有在通 常情况下对方当事人不应当承担的责任。如让相对方承担的违约金超过合理数 9 笙垒茎墨塾量塑墼耋壑蕉堡兰 额，或者让相对方承担本应由经营者承担的风险责任等等。该类免除自己的责 任、加重对方当事人的责任的条款，即使经对方当事人同意，也是无效的。 另外，根据合同法第3 9 条的规定，提供格式条款的一方应当采取合理 的方式提请对方注意免除或限制其责任的条款，并按对方的要求，对该条款予 以说明。而合同法第4 0 条又规定，提供格式条款的一方免除其责任、加重 对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。二者是否有矛盾呢? 有学者认 为，合同法第3 9 条所说的免责条款是对未来可能发生的责任予以免除。第 4 0 条所提到的免除责任，是免除条款提供者现在所应承担的主要义务，故二者 并不矛盾。o 4 、格式条款提供者排除对方当事人主要权利的 所谓排除对方主要权利，是指格式条款中含有排除对方当事人按照通常情 形应当享有的主要权利。至于什么是主要权利，合同法没有明确，要依据合 同的性质来确定。笔者认为，格式条款提供方排除相对方依法变更或解除合同 的权利、请求对方承担违约或损害赔偿责任的权利、就合同纠纷提起诉讼的权 利等等，均应认定为主要合同权利。合同中含有排除以上主要权利的格式条款 应为无效。当然某一格式条款的无效并不影响其他合同条款的效力。 。王利明著：合同法新问题研究h 中国牡会科学出版社2 0 0 3 年4 月第1 版，第1 7 3 页。 1 0 二、格式条款对消费者权益的影响 二、格式条款对消费者权益的影响 格式条款是现代社会大量重复生产和交易的产物，对经营者来讲格式条款 的影响是积极的。它可以使营业过程简单化，降低交易成本，提高交易的效率。 正是因为如此，从产生之日起，它的适用范围呈日趋扩大之势。但对于交易的 相对方，特别是消费合同中的广大消费者来说，其影响既有积极的一面，也有 消极的面。 ( 一) 格式条款对消费者权益的积极影响 1 、简化订约手续、节约交易费用 德国学者海因可茨认为，随着1 9 世纪工业革命后市场的生产和交易的不 断发展，形成了标准化产品的生产系统以及交易流程中的贸易条件的标准化， 格式条款应用而生，并对大规模的交易的清算的理性化作出了巨大贡献，这种 贡献就是它节约了交易成本。传统的合同订立过程要经过要约与承诺两个程 序。而实践中交易双方可能要历经要约，反要约，再要约以至承诺，其过程耗 时长，程序繁琐，交易费用高昂。当某一交易行为大量、重复性进行时，经营 者为节约交易成本，制定了在内容上固定、形式上标准的格式条款合同。它使 经营者节约了交易费用，提高了交易效率，对消费者来说，也可以从一对一的 繁琐的交易过程中解脱出来，简化了订约的手续，避免了入力、物力的浪费， 从而也节约了交易费用。 2 、保障交易的安全与稳定 首先，格式条款在内容上固定化，在形式上标准化，它不因相对人不同而 有所变化。这对消费者来说，不会因订约能力的不同而受到不同的待遇，从而 能保证交易的安全。其次，格式条款一般以书面形式为原则，一方面可有效地 避免口头形式难以查证、举证弊端，保障了交易的安全；另一方面，也有利各 界对格式条款的监督，防止提供者利用格式条款侵害消费者利益。另外，格式 条款可预先分配商业风险和确定、预测潜在的法律责任，消费者在订立合同时 。李永军著：合同法，法律出版社z 0 0 5 年7 月第2 版，第2 9 0 页。 1 1 论格式条款与消费者权益保护 即明确未来的风险和法律责任，如违约时应承担的责任，可促使双方谨慎、恰 当地履行合同，从而减少未来诉讼争议，保障了交易的稳定。 3 、格式条款可以弥补法律规定的不足，促进新型交易的发展 随着科技的进步与经济的发展，许多新兴的交易形态会逐渐在生活中出现， 如信用卡交易、i p 电话服务合同等等。而法律由于具有相对的稳定性及滞后性， 不可能及时为新兴的交易形态提供相关的规则，已有的相关规定可能与交易性 质不符而难以适用。利用格式条款可准确确定合同的内容，明确双方的权利义 务，在当事人之间可产生相当于法律的效力。因此，格式条款具有弥补法律漏 洞的功能，可以促进新型交易的发展。 ( 二) 格式条款对消费者权益的消极影响 格式条款给消费者带来高效、便捷、节约、安全等便利的同时，对消费者 权益也会带来一些消极的影响。具体来说有以下几个方面： l 、消费者的合同自由受到较大限制 意思自治向来被