（民商法学专业论文）征收安置房法律问题研究.pdf

l e g a li s s u e so nl e v y i n gs e t t l e m e n td w e l l i n g s b y z o u s a i n a n b e ( h u n a nu n i v e r s i t y ) 2 0 0 8 at h e s i ss u b m i t t e di np a r t i a ls a t i s f a c t i o no ft h e r e q u i r e m e n t sf o rt h ed e g r e eo f m a s t e ro fl e g a ls c i e n c e l n c i v i la n dc o m m e r c i a ll a w i nt h e g r a d u a t es c h o o l o f h u n a nu n i v e r s i t y s u p e r v i s o r p r o f e s s o ro u m a o h u i s e p t e m b e r , 2 0 10 7川川川-2 709m 1 胛y 湖南大学 学位论文原创性声明 本人郑重声明：所呈交的论文是本人在导师的指导下独立进行研究所 取得的研究成果。除了文中特别加以标注引用的内容外，本论文不包含任 何其他个人或集体已经发表或撰写的成果作品。对本文的研究做出重要贡 献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本人完全意识到本声明的 法律后果由本人承担。 作者签名：易警拳易 日期：加， 年易月 3 日 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解学校有关保留、使用学位论文的规定，同意 学校保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文 被查阅和借阅。本人授权湖南大学可以本学位论文的全部或部分内容编入 有关数据库进行检索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存和汇编 本学位论文。 本学位论文属于 l 、保密口，在年解密后适用本授权书。 2 、不保密a 。 ( 请在以上相应方框内打“ ) 日期：伽，年占月乡日 日期三少ff 年月夕e l ，n纠i 躺霖 纠彭 房地产合作开发法律问题研究 摘要 自上个世纪九十年代末以来，城市化进程加快而发生了大规模的集体土地的 征收和国有土地上的房屋征收( 俗称拆迁) 活动，导致了大量征收安置房的修建， 亦产生了许多需要解决的法律问题。 征收安置房与一般安置房略有不同，它是基于征收行为而引发的，由政府出 资或政府主导、社会出资建设的，用以保障失地农民和城镇居民的基本居住条件 的社会保障房。并且，从性质上来看，征收安置房实质上是一种准公共产品，兼 具了公共产品和私人产品的特征。征收安置房的类型繁多，最常见的分类是根据 建设用地的性质的不同，分为集体土地上的征收安置房和国有土地上的征收安置 房两类。其中，集体土地上的征收安置房是目前争议最大的一类安置房。 具体来说，由于房屋权属界定不清、土地权属差异和房屋本身的性质存在争 议，实务操作中出现了许多有待解决的法律问题。具体包括：征收安置房的权属 问题、征收安置房土地的权属问题和征收安置房的交易问题等。发现征收安置房 的所有权并不完整，征收安置房的土地不能采用集体土地以及征收安置房的交易 急需规引等。解决安置房权属问题的思路和解决安置房用地的思路是互相联系的， 必须使用国有土地建设安置房并确保安置房产权完整。解决安置房权属问题和安 置房用地问题为安置房交易问题提供了基础，在使用国有土地建房和保证房屋产 权明晰的前提下，政府应当适当干预安置房交易市场，并制定科学的法律规则对 交易进行规引，并且，交易双方必须理性对待此类房屋交易问题。 关键词：安置房；房屋权属；土地权属；房屋交易； h 硕士学位论文 a b s t r a c t s i n c et h el a s t2 0 恤c e n t u r y , w i t ht h ef a s td e v e l o p m e n tr h y t h mo fu r b a n i z a t i o n ， t h e r ea p p e a r sal a r g eq u a n t i t yo fl e v y i n gs e t t l e m e n td w e l l i n g si no u rc o u n t r y ，w h i c hi s c a u s e db ym a s s i v ec o l l e c t i v el a n dl e v y i n ga n ds t a t e - o w n e dl a n d sh o u s el e v y i n g c h a n g s h a st y p i c a lc a s es h o w s t h a tt h e r ee x i s tm a n yl e g a li s s u e s f r o mt h ev e r yb e g i n n i n g ，t h ec o n c e p to fl e v y i n gs e t t l e m e n td w e l l i n g ss h o u l db e c l e a r l yd e f i n e d i ti sal i t t l ed i f f e r e n tf r o mt h ec o m m o ns e t t l e m e n td w e l l i n g i ti s a r o u s e db yl e v y i n gb e h a v i o r , b u i l tb yg o v e r n m e n ti n v e s t m e n to rs o m e t i m e ss o c i a l i n v e s t m e n t ，a n do n l yu s e df o rl o s i n gl a n do rh o u s e sf a r m e r sa n du r b a nd w e l l e r sa sa b a s i cs e c u r i t yh o u s e i t sp r i m a r yn a t u r ew o u l db eq u a s ip u b l i cg o o d s i th a sav a r i e t y o ft y p e s ，a n dt h eg e n e r a lt y p ei sc l a s s i f i e db a s i c a l l yo nt h el a n ds t y l e ，w h i c hi sd i v i d e d i n t oc o l l e c t i v el a n dl e v y i n gs e t t l e m e n td w e l l i n ga n ds t a t e - o w n e dl a n dl e v y i n go n e s c u r r e n t l y ，t h ec o l l e c t i v el a n dl e v y i n go n e sa r et h em o s tc o n t r o v e r s i a ld w e l l i n g s s p e c i f i c a l l y ，j u s t b e c a u s eo ft h eb l u ro fo w n e r s h i po f s e t t l e m e n td w e l l i n g s ， o w n e r s h i po fs e t t l e m e n tl a n da n ds e t t l e m e n tt r a n s a c t i o np h e n o m e n o n ，t h e r ea p p e a r s m a n yl e g a lp r o b l e m s i n p r a c t i c e r e s e a r c ha s p e c t si n c l u d i n g ，h o u s e a n dl a n d o w n e r s h i pa n dh o u s et r a n s a c t i o n t h ef a c ti s t h a th o u s eo w n e r s h i pi s u n c o m p l e t e d ， c o l l e c t i v el a n di sf o r b i d d e na n dh o u s et r a n s a c t i o ns h o u l db er e s t r i c t e d t h er e s o l v eo f h o u s ea n dl a n dp r o b l e mi sm u t u a l l yr e l a t e d ，b e c a u s eu s i n gs t a t e - o w n e dl a n dc o u l d p r o m o t et h ei n d e p e n d e n c eo fh o u s eo w n e r s h i p a n dt h e s et w op r o b l e m sa r et h e b a s e m e n to fd i s p o s i n gt h et r a n s a c t i o ni s s u e s ，o n l yi ft h eo w n e r s h i pi sc l e a rc a n c i t i z e n sd e a lw i t he a c ho t h e rs a f e l ya n dl e g a l l y w h a t sm o r e ? ap r o p e rr e g u l a t i o n c a r r i e do u tb yg o v e r n m e n ti sa l s on e c e s s a r y k e y w o r d s ：s e t t l e m e n td w e l l i n g ；h o u s eo w n e r s h i p ；l a n do w n e r s h i p ；h o u s e t r a n s a c t i o n ； h i 房地产合作开发法律问题研究 目录 学位论文原创性声明和学位论文版权使用授权书i 摘要1 i a b s t r a c t 1 i l 第1 章绪论。1 1 1 研究的背景与意义1 1 2 文献综述。4 i 3 研究内容与方法。6 第2 章征收安置房的界定9 2 1 征收安置房的涵义和特征9 2 1 1 征收安置房的涵义。9 2 1 2 征收安置房的特征9 2 2 征收安置房的分类13 2 3 征收安置房的性质1 5 第3 章征收安置房的权属问题1 7 3 1 征收安置房的权属现状及问题1 7 3 1 1 所有权不完整1 8 3 1 2 所有权不稳定19 3 2 征收安置房权属问题的产生原因1 9 3 2 1 受土地性质限制。1 9 3 2 2 房产证迟迟办不下来。2 0 3 3 解决征收安置房权属问题的思路：2 0 3 3 1 使用国有土地建设安置房2 0 3 3 2 按时办理房屋登记手续2 1 第4 章征收安置房土地的权属问题2 2 4 1 征收安置房土地权属的现状及焦点，2 2 4 1 1 非农户口是否能被安置在集体土地上2 3 4 1 2 是否能够用集体土地进行安置2 3 4 2 征收安置房土地权属问题的根源2 4 4 2 1 集体土地安置成本较少2 4 4 2 2 政府干预缺乏有效监督2 5 4 3 关于解决征收安置房土地权属问题的思考2 5 4 3 1 应当杜绝使用集体土地安置的现象2 5 i v 硕上学位论文 4 3 2 应当明晰政府在土地征管当中的责任2 6 第5 章征收安置房的交易问题2 7 5 1 征收安置房交易的现状及争议2 7 5 1 1 对征收安置房能否交易存在争议2 7 5 1 2 征收安置房交易的核心问题是所有权转让问题2 8 5 2 征收安置房交易存在争议的原因2 8 5 2 1 集体土地流转受限2 8 5 2 2 政府限制征收安置房交易2 9 5 3 解决征收安置房交易问题的建议2 9 5 3 1 征收安置房交易需要适当干预2 9 5 3 2 征收安置房交易应当规范化3 0 5 3 3 征收安置房交易应当理性对待。3 1 结论：；3 参考文献3 5 附录a ( 攻读学位期间所发表的学术论文目录) 3 8 致谢：；9 v 硕士学位论文 第1 章绪论 1 1 研究背景与意义 1 1 1 研究背景 随着我国市场经济体制的逐步确立，经济和社会的发展步伐日益加快，城市 范围进一步扩大，工业园区和高速公路、高速铁路的建设迅猛推进，整个国家似 乎就是一个大的建设工地。在这种大建设的背后，土地、房屋的征收( 拆迁) 所 引发的安置房问题，是一个被社会各界广为关注的问题。 1 征收安置房法律问题是征收后续的一个重要问题。回 从时间特征来看，1 9 9 4 年以后的分税制可能引发了拆迁潮，但是此说并不十 分可靠，因为分税制的产生本身也是应运了时代背景的。从发生顺序来看，安置 房是征收的后续，在大量的征收背景下，政府和社会( 含民间资金) 一直承担着 安置被征地农民的法律责任和社会责任，作为补偿方式之一的社会现象安置房应 运而生。凡事皆有因果，公共利益之需要乃为征地、拆迁之因，而征收之前因则 导致了农民在地理位置上的生活起居之变的后果，正所谓有恒产者，才有恒心。 纵观现实生活中，对于农民的相关补偿主要有两种，其一为货币，其二为房屋安 置。这其中有关补偿这一大环节的法律问题，从本源上看，很难说是一种可以从 数量上进行等价考量的价值取向，这里更多地是指一个社会现象的完成的过程之 一。客观来看，就房地之征收和补偿的问题，我们必须将其看成一个有机整体， 而不能单独考察，否则难免陷入僵局思维定式。 理论上，房地之征收和补偿( 包括了安置这一环节) ，从宏观角度来说，是牵 涉了社会发展、经济促进、民生利益等在内的关于我国人民的物质文明、精神文 明和政治文明的一体化的综合问题。相关社会生活的经验有诸种阶段性的展示性 质的结论，譬如地价存在差异，而房价亦逐年不同，因此而产生了不同的房地产 市场类型，其开放性程度又会因为政策的介入而存在差异；又如根据宪法、物权 法、房地产管理法等法律法规之相关规定，政府在对土地进行征收时是秉持了法 律原则为指导的基础之上，根据地方差异性来处理土地之征收数量和性质转换等 问题的，此时必然会对相关群体之未来发展进行评估和保障，并对由此而生的社 会现象进行政治和经济等方面的预测和规划，并以此类目标作为实际发展依据， 顺势而承建的安置房也会反映此类背景。如果不认真解读这些背景因素，不将其 置于体系化的研究思路之下，恐难把握基于我国本土国情( 尤指所有制) 而产生 西文中所述之安置房，若无特别指出，皆指向征收安置房。 征收安置房法律问题研究 的安置房法律问题。而从微观上讲，没有征收之前置环节，便不会有安置之后续， 一个很通俗的道理是：对于农民( 此时也可能已经“农转非 了) 来说，此处的 地和房子没有了，得在它处再建但是，在二元制的土地所有制环境背景之下， 是否处处建房都是采用了同一个标准化的用地和建房模式呢? 这个答案是描述性 质的，进而是开放性质的。与此同时，很多上升到理论上的问题恰恰是在实践过 程中产生的。同样的，是否因为群体的差异性而导致了他们所居住的或将要居住 的住房类型在动态或是静态层面都与其他房源存在着差异性呢? 可能我们可以根 据一些政策、法律和文件等做出一个大致的现实判断，但是这仍然是一个必须在 实践过程中寻找答案的问题如同征收问题本身，它们都是同质和延续着的一体 多面的社会现象。 2 征收安置房法律问题是“十二五 房地产市场规划中一个有待解决的问 题。 今年是“十二五 开局之年，我国面临着“二次转型 ，即前十一个规划皆以 经济建设为中心，而“十二五是以民生为主，国家着力于解决社会问题，缩小 贫富差距，志在富民( 正如费孝通先生“志在富民”的题字所传达的思想那样) 。 此时体现在房地产市场之中的情景是，政府在宏观调控上注意稳定房价和加大保 障性住房的供应，恰如其分地改革地方土地财政、改革城乡土地的“二元结构， 实现城乡统筹，同地同权，改革土地出让制度等。【1 】 据上分析，相应之安置房所涉及的房地产市场相关法律问题包括：房屋建设 之土地产权【2 h1 3 l 性质( 实然与应然的研究) 、房屋产权证书的有无、房屋的权属 界定和房屋的交易权限等问题。这部分问题是本文重点要讨论的几个层次，从其 在制度体系中所处的位置来看，是属于直观可见的私法范畴的，而在这些私法现 象背后则隐含着国家对相关房地产市场的调控和房地产市场内部自发机制的调整 等模式。譬如，探讨安置房的土地所有制形式的时候，那么一种应然进路的选择 可能会是来自国家和市场共同作用的结果。再如，讨论安置房的入市交易问题， 形式上涉及的是一个民法上的不动产交易的问题，但是由于存在有一个市场准入 的前提，那么这也是一个国家宏观调控和市场作用的选择结果。因此，有必要将 安置房法律问题置于市场和国家的视野之中进行研究。而此类现象背后亦存在深 。这里需要指出，即便所引之文献代表了众意，譬如此文先是为中国经济时报所采稿，后又被人 民网转载，但是它仅仅是起到一种政策预测和评价的作用，并不一定决然代表着具体政策方向。本文引用 此文之观点，一定意义上是代表了一种保守的估算倾向。亦或是在文献整理上走j ，捷径，即先入为主地引 用了本文作者自己进行了主观选择的观点，从客观性和统计性上看是小足的，这点笔者必须承认，且在引 用之时便暗自斟酌地加上了“恰如其分”这个词。 圆“产权”一词为经济学术语，此点并无争议。但于法律语境之中，尤其是私法语境中，其可能会与 。财产权”或。所有权”等概念混淆。据王利明先生的观点，财产权是与人身权相对应的分类语境。再者， 据屈茂辉先生的观点，产权与所有权在某种意义上可通用。笔者认为，此种归纳具有经验一h 的描述意义， 现实中确实很多语境前提下探讨的就是所有权的问题，譬如本文当中使用此概念时，乃与“所有权”基本 同意义。但是据梅夏英先生所列，西方经济学中的产权观念，还包括了对“权利柬”的研究，尤为体现在 股权、知识产权等领域，进而梅先生认为这是民法原理当中应当思考和学习的地方。笔者认为甚为合理。 硕士学位论文 刻的经济学原理：一定程度上，所有相关法律制度的制定和出台，是为了调控与 促进房地产之一级市场、二级市场和三级市场的和谐、可持续发展问题。 3 征收安置房法律问题是城市化进程中的一个显著问题。 改革开放以后，城市化速度进程加快。从空间上看，城市化意味着城市用地 的扩张，部分农地因此转为城市用地。城市化意味着规模经济，新农村、新农业 和新农民也意味着规模化经营时代的到来。农村土地承包经营制度的推进，在有 利于农业产业化经营、促进农业生产力提高和为承包人带来财富的同时，其中一 个重要的因素是基于规模报酬递减的经济学规律，效益的增大是有限制的，超 过了极点之后，管理成本等指数会导致低效率。此时，便会连带产生双重效应， 一是就单个农地生产而言，基于边际收益递减规律，不断增加劳动所能增加的产 量会越来越少i 引，从而导致大量劳工脱离土地或涌向城市；二是基于规模报酬递 减之规律，农业生产不可能无限制地扩展，从长期发展来看，尤其是从空间和人 口规模的调控角度来看，农业生产主要是建立在有限之土地资源基础之上的，它 相对于工业和第三产业等来说，空间扩张有限，且必须在产业化经营的基础之上 向科技化方向发展，此种指导思路势必为城市化腾出大量空间。除此以外，现实 当中，尤以中部为甚，或有出现耕地荒芜之现象，考证此原因则解释诸多，或与 当地政府之招商引资不当有关，或与资源和地理位置限制有关，或与农民本人惰 性有关。上述这些因素，都是城市化进程加速和扩张的主客观反证。 而从城市化发展之策略来说，在实证角度上看，学者们对已有之城市规模之 发展空间的研究关注较多，譬如城市群、旧城改造等理念。然如费孝通先生那般， 或遍访沿海乡镇、或循迹于深山老林之类地实地考察者甚少1 5 】，在此基础上费先 生提出的“乡镇企业 发展路径实为一种就地城市化策略。兹事于农地功能而言， 前者更多地意味着“失地，后者则不尽其然，尽管目前看来，乡镇企业发展之势 头受到诸多限制，这确实是一个存在的问题，但于土地而言，倘若在征收之时偶 有保留集体土地的存在，则往往形成“城中村之现象。此时所谓之安置房，是 存在于差异性的空间之中的，某种程度上意味着城市化的福利( 尽管那也是补偿) ， 某种程度上却意味着利益的重新分配。这体现在诸如：房屋所有权问题、土地使 用权问题和房地产各级市场的准入问题等方面。现实中，有北京郊区的农民因为 房屋安置之后，遇上房价疯长、外来人口租房暴热等经济现象，有一夜暴富而坐 享其成之例。长沙郊区的农民，有因为安置房之土地为集体土地，房屋产权证为 集体办理的，尽管有“农转非 等政策解决户籍、低保等问题，但因其房屋而产 生的收益幅度变化不大、参与城市化的过程中获利不均，仍然面临诸多生存和发 展困境。 国规模报酬递减规律，这里指农地之生产规模报酬递减规律。 征收安置房法律问题研究 综上所述，私法上的安置房法律问题研究，实际上是一个介于微观和中观之 问的操作性质的探讨型研究。在对其中任何一个环节当中的是非判断，都意味着 政策的取向和人民的福利之增减。故决然不能离开这些背景而仅仅就事论事，否 则容易脱离现实而缺乏可操作性。 1 1 2 研究意义 从现实意义角度看，本文写作的主要目的是为了通过探讨征收安置房的权属 问题、土地的权属问题和征收安置房的交易问题等问题，来探讨在所有权人或者 使用权人为特殊背景( 可能是农民，可能是通过“农转非 的城市居民) 的条件 下，基于征收和拆迁而建设的安置房在房地产市场中的法律地位和发展模式。而 这一系列问题的研究，则是以提高农民收入、促进安置房使用的效益最大化和平 衡城乡发展利益分配为总体指导方向的。 从理论意义角度看，最直接的理论意义是为完善不动产交易法律制度的类型 化研究。安置房法律问题是属于我国的独一无二的社会现象，且目前在国内尚无 相关研究著述，本文写作即意在填补相关制度的类型化研究。在此基础上，研究 当中所采用的方法在国内目前光景来看，也具有一定新颖和独到之处，主要体现 在两个方面：一方面，将法律现象置于社会环境和经济制度之中进行考察，这是 一种实证的研究进路，不同于经验实证或是逻辑实证【6 】之处乃是在于对交叉学科 研究方法的借用( 尤其体现在经济学原理和社会学原理的应用) ；另一方面，在研 究私法问题之时，并不局限于私法部门视野，而是采用一种整体主义的法律解释 范畴模式，宏观与微观分析兼用、公法与私法视野结合。 1 2 文献综述 征收安置房问题是一个纯粹的中国问题，并且是一个新兴的本土问题，现有 研究较少。截止撰文日，笔者先后用了维普、知网、万方、g o o g l e 学术和百度等 搜索引擎，皆未搜到一篇是讨论私法中的征收安置房法律问题的期刊，仅是用 g o o g l e 搜索引擎搜到了一篇发表在常州市城乡建设局之上的网文有简要地讨论了 相关问题，名为关于农民安置房法律缺失分析及建议，共计六千余字。【7 l 该文 首先描述了安置房的概念和类型，将讨论范围限定为“在集体土地上建设的安置 房 ，即题目所述之“农民安置房”，因为如果农转非了，集体土地在法律上应当 是全部转为国有土地了。之后从四个问题上讨论了安置房法律缺陷：第一，在分 。经验实证主义主要应用社会调查、资料统计和定量分析、历史考察等，譬如社会法学。逻辑实证主 义既注重对社会价值的研究，也注重对非价值知识的描述，代表人物如英国的哈特。但足，实证主义法学 家并不伞然信奉纯实证主义哲学，譬如“法律关系”无法触摸，但对它的概念化和描述却是真实的。然则 哈特所论及之社会价值研究并不同于富勒所谓之“法律与道德”的模式，于笔者而言，研究进路上是觉得 二者皆有面向性的，观点角度则更赞同富勒。 硕士学位论文 析安置房相关之成文法时，作者认为，安置房法律规范应具有较强的公益性而非 商业性，而在具体调整农村建房层面的法律规范则是又少又滞后的。第二，作者 讨论了安置房建设层面的法律问题，认为其中很多法律条文存在冲突并对条文冲 突时法律的适用进行了技术型的选择，这一部分中作者还认为，国家对集体土地 使用权的主体和集体土地的流转进行了诸多限制。第三，作者讨论了安置房所有 权证的办理问题，认为在国有土地上的建房应当领取商品房所有权证，而在集体 土地上的建房应当领取村镇房屋所有权镇。第四，作者探讨了安置房的购买、出 售和使用现状，但并无支出对策。最后，笔者从宏观角度得出了四条建议：第一， 作者认为应当积极探索集体土地国有化转制；第二，应当打破城乡二元结构体制， 加强对城市规划区内集体土地建房的管理力度；第三，应当加强对安置房登记的 管理；第四，应当积极探索相关物业管理新模式。全文在笔者看来，首先，论及 安置房法律问题的框架是对路的，即“现状一问题一对策 的分析思路；其次， 对相关问题的总结有流于表面之情形，或有仅仅罗列法条之现象，并且讨论的问 题域有限，虽题目为农民安置房，但是时不时地又在讨论“农转非 的安置房问 题域。再次，对策部分下笔太少，仍有流于表面之嫌。总体来说，研究得并不深 刻。 其它一些文献理论层次并不高，多见于地方新闻报道之中。众所周知，新闻 报道是为力求真实，有很多内容属于记录的成分，观点倾向有失偏颇的情况是存 在的。主要从征收安置房权属、征收安置房的土地权属和征收安置房交易三个方 面整理和归纳到地方新闻报道的这样一些趋向：首先，安置房权属方面，集中讨 论的主要是房产证办理延迟甚至不能办理的情形。譬如2 0 0 3 年1 2 月的民主与 法制时报上讨论了没有产权证书的安置房是否能进行转让的问题。法官判定可 以转让，判决理由是安置房是期房，安置结束后一定能够取得房产证。1 8 j 又有2 0 0 7 年的新闻报道名日购置安置房难拿产权证，长沙协议房暗遁高房价危机，内容 是某集体土地上的一套安置房有多层，房主将其中一层卖给了集体组织以外的成 员，但是买者却因此不能通过登记机关的审查而办理房屋产权证转移手续。【9 】其 次，安置土地权属方面，问题主要在于安置土地分为国有土地和集体土地，国有 土地又有划拨地和出让地之不同，不同的土地的办证形式和条件皆不相同。例如 2 0 0 7 年的温州日报上报道了这些问题，记录了如果出让和划拨的手续费存在 差异这个事实。i l o j 最后，安置房交易方面，主要集中于讨论是否能够进行交易的 问题。有地方政策认为安置房可以交易，但是存在年限。譬如2 0 0 8 年的郑州日 报上报道，如果安置房在两年内没有用完，经批准后可以公开销售。1 1 1 】也有相 反规定的，譬如2 0 0 7 年的厦门日报在分析政策和采访政府官员时表明，本地 安置房不会进行上市交易。【1 2 】所有这些讨论，说理性并不强，大多是一种方向上 的倾向，而且所依据的文件效力亦不高，地方性差异极大。故而从文献研究意义 征收安置房法律问题研究 角度看，主要起政策导向方面的作用。所谓政策，是指由政府作出的、能够代表 众意( g e n e r a lw i l l ) 的行为标准或问题解决措施。【”】这是理想状态下的政策表征， 但是众意难测，且政府本身具有寻租的一面，故而很多时候，政策由于与现实不 符或实施不当，往往不长久，尤以地方政策为甚。而且针对同一事物，不同地方 常常又会存在不同的政策导向，这些都是在研究安置房法律问题之时需要关注的。 外文文献主要局限于英语可读文献材料之中。由于英语系国家大多实行土地 私有制，这与我国的二元制土地结构大为不同，而且相应之行政机关的构成和职 能也不尽相同。故而可比性不大。但从功能和作用角度看，尤其是在安置房属性 为保障房这一层面来看，存在可借鉴性。主要是从自由与干预的关系角度进行思 考的，以下列举两个方面的代表观点，具体材料在全文当中还将涉及。 一方面，目标语境下的自由主要是一种消极自由，所谓消极自由主要是指个 人不受他人干涉的自由限度，此限度正是政府干预的范围止步之处。j o h ng r a y 认为，自由( 1 i b e r t y ) 是一种容忍( t o l e r a t i o n ) 。这种容忍存在两面性，一是这种 容忍为近于真理性质的理性共识，二是这种容忍是建立在对和平的追求之上的。 从某种程度上讲，这是一种为处理价值冲突而达成的协议。1 1 4 】笔者认为，j o h n 的 描述实为对消极自由( n e g a t i v el i b e r t y ) 的极佳解释，个人利益的追求倘若置于社 会与群体之中，必然存在妥协和共生，自治亦非完美，政府干预是必要的，理想 中的政府应当是在其中充当着守护人和规引人的角色。至于政府失灵问题，这又 是另外一个层面上需要探讨的问题，譬如通过政府自身的体制改革( 这点在我国 显得尤为关键) ，又如通过权力制约( 这在西方宪政国家当中尤为显著) 。但是一 个趋势是在于，在追求共识的过程中，权利发展轨迹确实受到了来自社会和国家 等力量的限制。 另一个方面是政府干预的表现。在政府干预的具体表现上，a l a n 在( ( t h el a n d m a r k e ta n dg o v e r n m e n ti n t e r v e n t i o n ) ) t 5 j 一文当中举出了可供思考和借鉴的方向， 他针对的是新西兰的土地问题，但是提出的政府干预方向启示在于，对发展进程 的控制和对土地供应量增长的促进。这对本文写作具有相当大的启示，那是因为 私法之间的交易层面或许看不到宏观效果图，此时需要有政府的介入来合理布局 和监管以维护秩序和促成可能之最优效率。此时的干预是以促成自由为目标的。 此文的另一启示在于，在分析政府干预问题的时候，应该明确具体的干预层面。 1 3 研究内容与方法 1 3 1 研究内容 从总体上归纳征收安置房的法律问题首先需要把握我国房地产的制度脉络， 这有利于观察和研究下一步应该怎么运作的问题。我国自建国以来经历了两次关 硕士学位论文 于土地上的改革，第一次改革是建国初期的“打土豪、分土地运动，逐步地完 成了土地私有制向土地公有制的转变。不但具有极其高深的政治意义，同时也为 城市化发展创造了最原始的资源基础，即土地。第二次改革是1 9 8 5 年以来的，关 于土地使用权由“无偿”向“有偿 的转变，这意味着地产市场的获准与发展， 正是因为土地使用权的流转，才有了今天的大规模的城市化发展。【1 6 l 但是在这个外围的制度背景之中，还隐含着许许多多的问题。譬如由计划经 济转向市场经济的过程当中与此同时产生的市场失灵问题，尤其体现在分配不均 这个问题之上，相关房地产市场存在房地产泡沫。“十二五打强调了国家由“以经 济建设为中心向“保经济、重民生 的转型，年初的时候地方一系列“限购令” 的出台，实际上就是一种可以从经济法和社会法双重事业进行观察的经济社会现 象。当此之时，我们秉持以私法的自由、平等和个体完善发展之理念来观察这一 系列息息相关的社会、经济问题，研究的思路和逻辑仍然是以市民社会为价值指 导的，体现在安置房层面，即讨论房产与地产的所有权问题，房地产的登记问题 和房地产的交易问题。但是，在分析事实和法律之后，在进行问题研究思路阶段 之时，此时则尤为需要加强对政策的理解，这实际上是一种建立在政策分析基础 之上的方案取舍研究路径。 本文的研究源自对征收和拆迁的后续发展的思考，目前研究“补偿这个环 节已有较多成果。且主要是集中在货币补偿角度。但是对房屋补偿的研究较少， 而且基于安置房房产和地产的特殊性和多元性，牵涉了来自土地制度和房地产市 场等多方面的理论性讨论问题。由于上位讨论悬而未决，故导致下位问题亦漏洞 百出。这是顺时针方向上的逻辑介绍。而从反面看，即从产出角度来看，对安置 房问题的分析和解决，意味着从具体的、实际的层面上来为相关理论的提出、构 建和证成为主流提供证据，这也是很有意义的研究路径。 在写作之前笔者即抱有的价值判断有如下一些：首先，安置房问题本质上是 一个福利性质的问题，必须要以福利为基本价值取向。其次才是自由和效率等理 念。其次，安置房存在多种类型，因此结论并非单一，必然要进行分情况讨论、 具体问题具体分析。最后，在讨论诸种问题之时，秉持的是一种整体主义分析思 路，在以民法原理为基本指导思想的前提下进行综合多学科视野研究。物权( 这 里指不动产) 的权属语境是一种静态意义上的法律界定模式。对于一种相对原始 的权利状态的界定的意义大约是在于，从外观利益保护角度看，“法律必须要自始 告诉取得人，他取得的是什么；否则的话，财产流转或财产之变价，即使不是完 全失灵，至少也重受窒碍一1 1 7 j 。从自身利益角度看，确定私人之间的权属，有助 于“更好地保护个人的生活环境，增强自我负责的生活形态 【1 8 】。我们很难用时 间先后的因果关系逻辑，将科斯定理用于解释物权法的结构安排，事实上也 是如此，关于“所有权一用益权一担保权一占有的四分法的技术运用远早于上 征收安置房法律问题研究 个世纪八十年代末九十年代初因为提出了产权初始界定等理论而荣获诺贝尔经济 学奖的科斯定理系列。但是将两者进行对比之时，不难发现它们之间存在着千丝 万缕的趋同性，那就是在逻辑上都赞同这种“确权一变动 的模式。也正是基于 这些观察，笔者在第3 、4 、5 这三章的问题分述中，采用平行结构一一论及权属 和交易问题。这是在论证这些问题之前必须要交代的内容。而关于安置房的权属 语境，核心要素是安置房的所有权问题，这也是本文写作的着力之处。本文分为 五章。第一章即本章为绪论。主要介绍选题背景和选题意义；目前国内研究现状； 研究方法；研究思路和结构等。第二章在全文中显得尤为重要，它融入了社会调 研和文献整理的全部信息，对安置房现状进行了详细的描述，根据不同标准对其 进行分类，并与相似概念进行比较。在归纳和总结的基础之上，确定接下来要讨 论、分析和解决的问题范畴。特别值得强调的是，读者一般可能会认为本章第一 部分“安置房的界定一属于基础理论研究范畴，恰恰相反，在“安置房的界定 领域，这也是一个很重要的基础理论性质的法律问题。第三章至第五章为问题分 述，在结构配置上采用的是“现状一问题一措施力的思路，从房屋权属、土地权 属和房屋交易三个层面分别进行了研究。 1 3 2 研究方法 方法是指为完成一个既定目标而采用的具体技术、工具。本文写作的完成有 赖于这样一些方法。第一，社会调研法，因为拆迁安置房是一个本土社会现象并 且缺乏学术研究，法学是研究法律社会现象的学科，故而对社会现象的描述是必 须的。第二，个案研究方法，通过社会调研发现，拆迁安置房存在的法律问题具 有地方性特征，不同的地域之中存在不同的操作模式，通过就近和典型性的综合 衡量，选定长沙市为个案标本。第三，在方法论的应用层面，以民法学原理，尤 其是物权法原理为基本指导，综合运用经济法原理、经济学原理和社会学原理等 对法律问题的原因和解决进行了分析。 硕士学位论文 第2 章征收安置房的界定 2 1 征收安置房的涵义和特征 研究安置房的概念是一个追求稳定性和面向开放性的共同问题，笔者认为如 果仅仅是追求的定性的问题，是可以起到一个基础论点的作用的，这当然是具备 了研究的目的之一，那就是确定性意义。但是除此以外，无法确定却又有待解决 的问题则是开放性的，这是关于问题的分析和对策探讨的面向问题。概念包括内 涵和外延，内涵的描述主要是一个定性的问题，而特征的描述则有助于定性，外 延的描述则主要体现在类型化的分析之上。本章的结构主要分为两个小节，第一 节讨论涵义，第二节讨论特征。 2 1 1 征收安置房的涵义 安置房基于征收行为或自然灾害而引发的，由政府出资或社会资本建设，用 以保障失地农民、农转非居民和灾民等的基本居住条件的社会保障房。这是广义 上的安置房界定，或者从相对性的角度来讲，只要是用作安置用途的房屋皆可算 为安置房，这也就意味着我们所讨论的安置房概念，本质上是一个功能性的概念。 狭义上的安置房，主要是指基于征收而建设的安置房。而根据2 0 1 1 年颁行的国 有土地上房屋征收与补偿条例第十八条的用词，征收国有土地上的个人住宅， 个人符合住房保障条件的，可予以住房保障。这里用的是“住房保障 ，从安置的 广义定义来看，其实房屋种类更多。狭义上的安置房，实际上就是指征收集体土 地而建设的安置房，这个表述散见于地方法律条文之中。譬如据最新长沙市征 地补偿安置条例第二十九条之用词规定：征地安置对象为被征地的农村集体经 济组织成员。又如2 0 0 3 年颁行的北京市集体土地房屋拆迁管理办法第十三条 之用词规定：宅基地上的房屋拆迁，可以实行货币补偿或者房屋安置。本文主要 讨论的就是这个语境之下的安置房法律问题，或可称农民安置房。 2 1 2 征收安置房的特征 1 由政府出资或由政府主导、社会出资。 安置房顾名思义，即用以安置的房子。汉语词典当中的解释大多是描述性质 的，是故我们能够从名义上的词义分析当中读到的内容是不足以进行背景分析的， 但是，也会有一些信息提供，譬如：从词语的感情色彩角度来看，安置是褒义的， 安置房自然也是如此。从安置的主体来看，安置人和被安置人在关涉到安置语境 的情形下是不对等的，即安置人比被安置人更有能力实施安置行为，而进一步思 考，不难发现，欲要建设安置房，其客观条件不外乎是：土地、许可、财产和人 征收安置房法律问题研究 力等的投入。在这些方面占有优势地位的安置人，相对于被安置人来说，此二者 其实是在法律上具有不平等的地位，安置人强势而被安置人弱势。这个逻辑还有 一点漏洞，那就是相对于个体或群体的居住者而言，建设安置房也好，建设商品 房也好，其行为人譬如政府或房地产商，他们都是强势的组织，那么语义上又该 做何种区分呢? 这里必须要强调“安置 这个行为趋向的深层含义，无论从“安一 还是“置 这个角度来看，都有一种主观的安排意愿隐藏于其中，而“安排”这 个词，市民生活当中，平等主体之间若产生此类对话语境，通常都是欲做出安排 计划或行为的一方相对于被安排一方来说具有更为优势的能力或资源等，而在法 律或者经济领域来看，安排的趋向如若是指向组织譬如政府的，实则具有“政府 干预 之义。 政府干预之理论实践自古有之，然以体系化的学科研究模式出现则产生于近 代西方经济学相关论著，以凯恩斯为代表，其后公认的三位领军人物是萨缪尔森、 加尔布雷斯和2 0 0 1 年获得诺贝尔经济学奖的斯蒂格利茨。1 1 9 l 一般认为，西方经 济学中所谓之“政府干预理论的产生与“市场失灵 有关。所谓市场失灵，是 指由于市场自身运行当中产生了低效率和不公平，并且市场自身无法消除而需要 政府等组织介入的一种经济现象。但于我国现实环境之中，是从计划经济发展而 来的，整个过程大致是：最初为统一的行政配置，然后逐步开始由计划经济向市 场经济过渡，在建设有中国特色的市场经济体系指导之下，在中国特定的政治体 制大环境之下，形成了今天的具有明显的本土特色的政府干预机制。从术语使用 上，尤其是在本文语境下，存在一种变形的一致性特征：变形是指在一般语境下， 西方经济学所谓之政府干预乃是有用作“市场补救”之弥补之功能，这也体现在 近五六十年来凯恩斯主义的兴起和挑战循环之中，换句话说，积极干预和消极干 预甚至政府不作为，这些政府动作并不是固定不变的而是根据时代和社会发展的 需要不断进行调整和变更的。相比