（民商法学专业论文）论雇员离职竞业禁止契约.pdf

中文摘要 本文所讨论的是雇员( 劳动者) 离职竞业禁止契约，即以契约形式来约定雇 员在离职后不得从事与原雇主相竞争的业务。 本文第一章通过对竟业禁止种类的介绍，确定雇员离职竞业禁止契约的概 念，即对象是雇员，时间是离职后，效力根据是契约。 第二章介绍了雇员离职竞业禁止契约的相关理论基础，即雇员的忠实义务以 及合理限制竞争理论；同时它又与劳动者的劳动权、择业自由权相冲突，并且还 一一定程度上限制了人才的流动，可能影响到社会公共利益。本文以英美国家为例， 介绍了他们的法院的立场在利益冲突中的发展演变。同时阐明了竞业禁止义务在 性质上是一种不作为义务，该义务的承担要视雇员离职的情况而定，而雇员违反 该义务，雇主将可以主张停止侵害、违约金、赔偿损失以及要求行使归入权等。 第三章详细论述了如何确立雇员离职竞业禁止契约合理性的标准。首先以美 国的“全部有效( 无效) 原则”、“蓝铅笔原则”、“合理化原则”为例，谈论对于 含有不合理内容的竞业禁止契约应如何处理。对于竞业禁止契约的合理性标准， 本文认为主要有七个方面的条件要考量：其适用对象应仅限于较高层次接触到商 业秘密的雇员；竟业禁止的时间限制应合理：禁止雇员竞业应有合理的地域范围 限制：禁止雇员从事的应仅限于一定的工作领域；应以书面的契约形式出现；应 以保护雇主合理的利益为目的：对雇员应有合理的经济补偿。对这期各方面本文 介绍了我国目前的相关立法和司法实践，其他国家和地区的相关立法和判例，要 指出的是，合理性的标准只是原则，每项标准都可能有例外情况，这需要法官的 判断斟酌。 第四章讨论了与雇员离职竞业禁止契约密切相关的保密契约，很多情况下它 们的目的都为了保护雇主的商业秘密，而以不同契约形式出现。但是商业秘密有 其特点，在现代社会的人才流动中，将其与雇员自己的知识、经验和技能相区别 有一定争议，而直接主张商业秘密被侵犯则因为举证困难等原因。在实务操作和 效果上都有难度。本文通过比较两种契约各自的特点，指出采用离职竞业禁止契 约的方式对雇主来说是较方便的选择，而结合两种契约使用，对雇主的保护可能 更为周全。 l 关键词】雇员 竞业禁止合理性商业秘密 a b s t r a c t t h e t o p i c o ft h i st h e s i si s e m p l o y e en o n - c o m p e t ea g r e e m e n tb y w h i c h e m p l o y e rp r e v e n t st h ee x e m p l o y e e sf r o me n g a g i n gi nac o m p e t i t i v eb u s i n e s sa f t e r t e n u r e c h a p t e r 1 g i v e s t h ec l a s s i f i c a t i o no fn o n c o m p e t e s c e n a r i o s ，c o n s e q u e n t l y d e f i n e st h ee x a c tm e a n i n go f “e m p l o y e en o n - c o m p e t ea g r e e m e n t s p e c i f i c a l l y , e m p l o y e e i st h et a r g e t ；p o s t - t e n u r ei st h et i m er e q u i r e da n d a g r e e m e n t i st h eb a s i sf o r n o n - c o m p e t eo b l i g a t i o n c h a p t e r2i n t r o d u c e s r e l e v a n tt h e o r i e so ne m p l o y e en o n c o m p e t ea g r e e m e n t ： d u t yo fl o y a l t yd o c t r i n ea n dr e a s o n a b l er e s t r i c t i o n o nc o m p e t i t i o nd o c t r i n e ， h o w e v e ri tc o n f l i c t sw i t ht h ee m p l o y e e sr i g h tt ow o r ka n dr i g h tt oc h o o s ej o b ， f u r t h e r m o r et os o m ee x t e n ti tl i m i t st h ef l o wo ft a l e n t sa n dm a y i m p a c t t h ei n t e r e s to f s o c i e t y t h i sc h a p t e rt a k e su ka n du s a se x a m p l e st os h o w t h ee v o l v e m e n to f t h e i r c o u r t s s t a n di nt h ec o n f l i c t so fd i f f e r e n ti n t e r e s t s i na d d i t i o n ，t h i sc h a p t e re x p l a i n s t h a tt h en o n - c o m p e t eo b l i g a t i o ni sa no b l i g a t i o no fi n a c t i o na n df u r t h e ri l l u s t r a t e st h e s p e c i f i c d e m i s s i o nc i r c u m s t a n c e si nw h i c ht h e o b l i g a t i o n w i l la r i s eo rn o t i f e m p l o y e ev i o l a t e st h ea f o r e m e n t i o n e do b l i g a t i o n ，e m p l o y e rm a y c l a i mf o rs t o p p i n g i n f r i n g e m e n t ，l i q u i d a t e dd a m a g e s ，d a m a g e s o rr e l e v a n ti n c o m e c h a p t e r3g i v e sad e t a i l e di n t e r p r e t a t i o no nh o w t or e c o g n i z ean o n - c o m p e t e a g r e e m e n ta sr e a s o n a b l e f i r s ti t t a k e st h e “a l lo rn o t h i n ga p p r o a c h ”b l u ep e n c i l r u l e ”a n d r u l eo fr e a s o n a b l e n e s f i nu s c a s el a wt oe x p l a i nh o wt od e a lw i t ha p a r t i a l l yr e a s o n a b l en o n c o m p e t ea g r e e m e n t a st ot h es p e c i f i cc r i t e r i ao f r a t i o n a l i t y , t h i sc h a p t e rt a k e ss e v e na s p e c t si n t oc o n s i d e r a t i o n t h en o n - c o m p e t ea g r e e m e n ts h a l l b ea p p l i e do n l yt os o m eh i g h - l e v e le m p l o y e e sw h om a yh a v et o u c h e de m p l o y e r s t r a d es e c r e t a d d i t i o n a l l y , t h en o n - c o m p e t eo b l i g a t i o ns h a l lb el i m i t e dt oc e r t a i nt i m e a n dc e r t a i nt e r r i t o r ya n dc e r t a i ns c o p eo f j o b 。f u r t h e r m o r et h ea g r e e m e n ts h a l lt a k e t h ef o r mo f w r i t i n g a l s oi t sp u r p o s e i st op r o t e c tl e g i t i m a t ei n t e r e s to f e m p l o y e ra n d a tl a s t ，e m p l o y e es h a l lb ep a i dr e a s o n a b l ec o m p e n s a t i o n c h a p t e r 4d i s c u s s e sn o n d i s c l o s u r e a g r e e m e n t w h i c hi s c l o s e l y r e l a t e dt o n o n c o m p e t ea g r e e m e n t i nm a n yc i r c u m s t a n c e st h e ya r eb o t h t op r o t e c te m p l o y e r s t r a d es e c r e t sh o w e v e r , i nf o r mo fd i f f e r e n tc o n t r a c t s w h i l et r a d es e c r e ti ss os p e c i a l t h a ti nt h em o d e ms o c i e t yw i t hg r e a tf l o wo ft a l e n t s ，i ti sd i f f i c u l tt os e p a r a t et r a d e s e c r e t sf r o mt h ek n o w l e d g e ，e x p e r i e n c ea n ds k i l lw h i c h a r eo w n e db yt h ee m p l o y e e h i m s e l f ii na d d i t i o ni np r a c t i c er i g h th o l d e r sh a v eah a r dt i m ei nc l a i m i n gt r a d es e c r e t i n f r i n g e m e n t t h i sc h a p t e rc o m p a r e s t h et w ot y p e so fa 铲e e m e m sa n df i n d st h a t s o m e t i m e si t sm o r ec o n v e n i e n tf o rt h ee m p l o y e r s t oc h o o s en o n c o m p e t ea g r e e m e n t c o m b i n e du s eo f t h et w oa g r e e m e n t sm a yp r o v i d e rab e t t e rp r o t e c t i o nf o re m p l o y e r s - k e yw o r d s e m p l o y e e ，n o n c o m p e t e ，r e a s o n a b i l i t y , t r a d e s e c r e t 前言 “知识经济”成为当红词汇不过短短十数年，然而知识、技术、信息、人才 对于市场经济的决定性作用已经不容置疑。获得人才和信息与留住人力和信息， 已成为企业之间一场悄无声息的大战。企业使用各种方式来获得或保持自己的竞 争优势，“竞业禁止”契约现在已经成为企业问非常普遍采取的手段，特别是离 职后的竞业禁止，在效果上就是将劳方的忠诚义务延长到雇用关系终止后一定期 限内。如此做法在西方学界及司法实务界引发极大争辩，在我国台湾的理论和实 务界也引起过长时间的探讨。在我国大陆，立法的步伐还远落后于实践，虽然司 法审判做出了有益的尝试，起到了良好的规范作用，但是理论仍然不够丰满和详 细，各地的地方法规和司法判例难免出现分歧和不统一。本文试图借鉴国外的理 论和实务操作，结合国内目前的发展状况，合理化地设计我国雇员离职竞业禁止 契约的法律框架，展望将来更高层次的相关立法。 第一章概念的界定 本文要论述的是雇员离职竞业禁止协议。即由雇主与特定劳动者以契约方式 约定，劳动者在离职后一段时问内，在一定的地域内，不得从事特定的事业，与 原雇主相竞争。 厘清雇员离职竞业禁止协议，需要与一些相关概念相区别，从竞业禁止这个 概念出发，做出分类与比较。 第一节概念的厘清 一、竞业禁止与竞业限制 与在学术文章中多用“竞业禁止”一词稍有不同的是，国内目前一些作该方 面立法尝试的部门和地方性法规，则多称之为“竞业限制”，意在说明，劳动者 的劳动权和市场主体自由竞争的权利只是受到一定的“限制”，尚未达到“禁止” 那样极端和恶劣的程度。学术界使用“竞业禁止”则是强调竞业限制的实质，即 在本质上，自由竞争被禁止。 本文认为上述两概念实质是基本相同的。为论述方便，本文使用“竞业禁止” 的提法。 二、 广义竞业禁止与相对竞业禁止 有学者认为，竞业禁止应包括广义的竞业禁止，即对与特定营业具有竞争性 的特定行为的禁止。1 即根据法律规定或当事人约定，权利人一方有权要求义务 人一方在一定期限内不得进行针对自己的竞争行为。它所禁止的客体是特定行 为，所禁止的主体不只限于特定人，不特定人亦包含在内，也就是说，任何人不 得进行竞业的特定行为。如我国专利法第十一条关于专利权的规定即属于广义的 竞业禁止；再比如，我国商标法关于商标专用权的规定( 第3 条) ，反五 i i e 当竞争 法关于不正当竞争行为的规定( 第2 章) ，企业名称登记管理规定由关于禁止 侵犯他人企业名称专用权的规定( 第2 7 条) ，亦均属f 广义的竞业禁止范畴。2 而狭义的竞业禁止则仪指对与权利人有特定关系之人的特定竞争行为的禁 i 七，即权利人有权要求与其具有特定民事法律关系的特定人不为针对自己的竞争 性行为。竞业禁止所禁止的客体是特定行为，即与权利人构成竞业的行为：所禁 止的主体限于特定人，即与权利人具有特定民事法律关系的义务人。3 对于所称“厂义”的竞业禁止究竟是不是竞业禁吐：，本文在所不论，本文仅 讨论狭义的竞业禁j i 。，即对象特定的竞业禁止，对象是雇员，他与权利人之洲县 订劳动( 雇佣) 关系这特定民事法律关系。 第二节竞业禁止的种类 一、 按照竞业禁止的效力依据 可以分为法定竞业禁止与约定竞业禁止。 竞业禁止义务的效力依据，可以是法律的成文规定。以我国为例，公司法 第5 9 条、第6 1 条规定：董事不得利用在公司的地位和职权为自己谋取私利，不 得自营或者为他人经营与所任职公司同类的营业或者从事损害本公司利益的活 动。台伙企业法第3 0 条也规定：合伙人不得自营或者同他人合作经营与本合 伙企业相竞争的业务。这样的竞业禁止是一种法定义务。 而有关当事人则可以通过约定的方式，即在相关合同中加入竞业禁止的条 款，或者订立单独的竞业禁止协议，来设定竞业禁止的义务，竞业禁止的具体情 形、要求、内容都由当事人来确定( 当然，这并不妨碍法律对具体义务内容的审 查) 。这种竞业禁止义务，法律对其没有强制性的要求，它是当事人意思自治的 产物，是种合同上的义务。实务中普遍存在的竟业禁止协议就是此类，这也正 是本文要讨论的。 二、按照竟业禁止义务所指的对象 1 、对公司董事的竞业禁止。按照英美法系公司法的理论，公司董事对公司 负有信义义务，信义义务包括注意义务和忠诚义务。注意义务是对董事“称职” ( c o m p e t e n c e ) 的要求，而忠实义务则是对董事“道德”的要求。4 由此，董事对公 司负有的主要义务是：竭尽忠诚为公司工作并诚实履行职责的义务，以及不得损 害公司利益、个人利益服从公司利益的义务。5 换言之，董事负有不得利用公司 的资金、财产、信息及公司赋予他的职权，损害公司利益而为自己谋取利益的义 务。根据该种义务，董事在任期间，不得为他人或自己从事与所在公司相竞争的 事业，这是题中应有之义。大陆法国家则多在商法中明文规定公司董事的不竞业 义务如德国股份公司法第8 8 条，以及前面提及的我国公司法第5 9 条，第 6 1 条。 2 、对经理人的竞业禁止。作为重要的商、眦辅助人，经理人通常也被课以不 竞业义务，如我国台湾地区“民法”第5 6 2 条规定：“经理人非得为自己或第三 人经营与其所办理的同类事业，亦不得为同类事业公司之无限责任股东。”中华 人民共和国中外合资经营企业法实施条例第4 0 条第4 款规定：“总经理或副总 经理不得兼任其他经济组织的总经理或副总经理，不得参与其他经济组织对本企 业的商业竞争。”我国公司法第5 9 、6 1 条的竞业禁j r 义务同样也适用f 绐婵- 。 同本商法典也有类似规定。 3 、对股东、台伙人的竞业禁止。我国台湾地区的“公司法”即规定无限公 司的股东与两合公司的无限责任股东非经其他股东全体同意，不得为其他公司 之无限责任股东或合伙事业之合伙人：执行业务的股东不得为自己或者他人为与 公司同类之行为。而前述我国合伙企业法第。3 0 条则规定了合伙人的不竞业 义务。 4 、对代理商的竞业禁止。如德国商法典第9 0 a 条就规定了本人以限帝4 性约 款，使代理商在为本人工作时和停止为本人工作后一段时间内，不能为其他人代 理业务。6 日本商法典第4 8 条规定：代理商非经本人许诺，不得为自己或第 三人进行属于本人营业部类的交易，不得成为以经营同种经营为目的的公司的无 限责任股东或董事。我国深圳的深圳经济特区商事条例第5 4 、5 6 条也规定 了商事代理人的竟业禁止。 5 、对营业转让人的竟业禁止。日本商法典第2 5 条第1 款规定：营业转 让时，当事人如无另外意思表示，则转让人在2 0 年内，不得于同一村镇内或相 邻村镇内经营同一营业。我国学者也认为，在与营业转让同时进行的商号转让中， 商号转让人负有竞业禁止的义务。7 6 、对于雇员的竟业禁止。即不竞业的义务主体是雇员，他不得从事与雇主 相竞争的事业。 本文要讨论的是雇员的竟业禁止，本文中，“雇员”和“劳动者”基本是同 一所指。 三、按照时间上分类 可分为雇员的在职中的竞业禁止和离职后竞业禁止。 前者是指雇佣关系存续期间，受雇人不得在与雇佣人经营项目相同或类似的 竞争性营业中兼职，也不得自己经营与雇佣人存在竞争关系的业务。而后者则是 指受雇人在离职后一段时期内，不得从事与雇佣人经营项目相同或者类似的营 业，包括自己直接经营或受雇于他人，均在禁止之列。8 对雇员在职中的竞业禁止，各国一般没有将之确立为法定义务，大陆法系多 认为以诚信原则，在职雇员得负不竞业义务。我国台湾学界通说认为一般雇员在 雇佣关系存续中，依诚信原则负有促使契约目的圆满达成及不损害他方当事人之 协力及保护等附随义务，因此受雇者在雇佣关系存续期问不得为竞业行为，否则 即违反受雇人支付随义务。9 英美则在实务f = 倾向于保护雇员的权利，一般不禁 止其兼职，除非兼职会伤害雇佣人利益。我国目酶对此观点较多，本文不一列 举。 各国对离职后竟业禁d - n 更为纷繁芜杂这正是本文下面所要详细论述的。 豁此，通过以上概念比较，本文所要讨论的是“雇员离职竞业禁止协议”， 其义务主体是雇员而非董事、经理人或代理商等：它是通过契约方式来确立雇员 的竞业禁止义务，而不是由法律直接规定该义务：它设定的义务内容是雇员在离 职后一段时期内，不得从事与雇佣人经营项目相同或者类似的营业而非在任职 中。 4 第_ 二章雇员离职竞业禁止的法理分析 第一节竟业禁止的理论基础 一、雇员的忠实义务 理论上一般认为，雇主给了雇员劳动就业机会，给于发挥才能的场所，支付 了工资、奖金等劳动报酬。并为其积累了知识、技能，雇员因而有义务善意行事、 忠实于雇主，为促进雇主的业务尽恰当或相当的努力。1 0 “劳动契约确立劳动组 织内部关系，固定劳动者的职业安排”，“劳动契约确立一种职业依附关系，劳 动契约较一般民事契约更具有浓厚的伦理色彩。”“使劳动契约中的当事人除了 遵守诚实信用原则以外，劳动者一方还负有勤勉、谨慎、忠实的义务，保护用人 单位的利益不受侵害是劳动者理应承担的责任。雇员的忠实义务在理论上包括以 下内容：一是服从义务，郎雇员在劳动中应服从雇主的指挥、监督：二是保密义 务，即雇员不得泄露雇主的商业秘密；三是增进义务，即雇员在劳动过程中应以 谨慎注意义务对待劳动。1 2 具体说来有不为竞争企业工作、不得以不正当手段劝 诱同事脱离企业、不得诱使企业的客户转向他人、不得泄露企业的商业秘密和保 密信息、不得为自己利益使用应属于雇主的信息、不得侵占企业成功机会、在职 时不得为离职后进行有损于企业利益的准备活动等。 二、合理限制竞争 市场经济所需要的是合理的竞争，即市场竞争行为必须受到一定的限制，市 场才能保持一定秩序。员工的肆意跳槽转职，令原雇主的商业秘密、营业关系不 保：市场竞争者也可能通过恶意挖角来为自己谋得竞争地位，而原雇主合法合理 建立起来的竞争优势反而遭到侵害。要使市场竞争在自由和秩序中统一，依靠的 手段就是法律和契约。各国的市场竞争法规定允许和禁止进行的市场行为，当事 人之间则通过契约设定合同义务来自我约束。竞业禁止契约就是通过契约方式来 适当限制雇员的择业，来遏制某些竞争行为。英国的麦克纳顿勋爵在n o r d e n f e l t v m a x i mm o r d e n f e l tg u n sa n da m m u n i t i o nc o 一案中指出：“限制交易和干预个人 行为自由，在特殊案件的特别情况下可以证明是合理的。限制是合理的，这是充 分也是唯一的合理依据。所谓合理的，是指对有关合同当事人的利益而言是合理 的，以及相对公共利益而言是合理的。之所以如此认定和保护，是考虑既要对享 有利益的当事人进行充分的保护，又不能损害公共利益”。” 第二：前竞业禁止所面临的冲突 + 、b 劳动者的劳动权、择业自由权相冲突 生存权是人的最基本权利，而择业自由和合法竞争，是市场经济条件下劳动 者生存权的主要表现形式。劳动者有权在法律允许的范围内自由选择其职业和就 业场所，这些宪法赋予的权利，并不因为保护雇主的竞争利益、商业秘密等商业 利益而丧失。雇员正当离开原雇主企业，是行使自己宪法、劳动法上的劳动权、 择业自由权。若强令雇员离职后不得到与原雇主有竞争关系的企业谋职，无疑将 削弱他的谋生能力，减少其再就业机会。竞业禁止制度所限制的正是劳动者的基 本权利。 二、竞业禁止与鼓励人才流动的社会利益的冲突 人才流动是社会进步的标志，是市场经济的必然规律，市场经济越是发达， 人才流动就越为社会所接受。竞业禁止制度客观上妨碍了人才一的流动，特别是高 级技术人才的流动。正如英国考恩( coher 1 ) 法官在wexer 案中所说：“由 于受取得所谓的商业秘密的潜在束缚，雇员讨价还价的地位就降低了；这样就产 生了悖论，b 口由于技术水平越来越高，他又被限制进入生产效率更高的领域去发 挥作用。”1 4 依据契约自由的传统民法原则，当事人可以任意、自主地创造、形成法律关 系，而免于国家干涉。除有违背公序良俗、强制规定、权力滥用等情形外，对一 个纵然在客观上不尽明智或正确的契约约款，法律上仍承认其效力，这也与“信 守承诺”的道德要求相符。但是对于劳动方面的契约，是否能无保留地适用民法 上的契约自由原则，则一直遭遇到挑战。就缔约时的情形分析劳方多处于劣势 状态，而契约的内容一般由雇方预先拟定，劳方无法对个别条款内容进行商议， 契约自由原则在此无法达到其保障契约内容正当性的功能，所以对于劳动契约上 的内容，一般都认为较其它契约，法院应更广泛地审查和控制，避免具有缔约优 势实力的一方，借此以达其单方决定，使他方因而由“自主”沦为“他主”的地 位。1 5 再以英美对其的态度发展变化为例： 英美早期任何对劳动力流动自由予以限制的契约法院是不认同的，尤其是 进入十九世纪后，随着劳力密集产业的勃兴，企业主为了能在其中得以有竞争力 并存活下来，足够且有能力的劳动力是关键，因此当时劳动力要能自由流动是企 业主视为企业经营的必要条件。“竞业禁止条款”显然与劳动力自由流动是相冲 突的，因此，早期法院对“竞业禁止”条款向来拒绝接受。唯有当条款的目的是 在保护雇主的营业秘密或客户名单等这些被视为是雇主合法利益的东西，而非是 5 h 碍竞争时，方爿取得法院的同意。 然而州时，理念上英美义是崇尚契约自由的国家，国家j e 得必要是不愿介入 6 订定契约的双方当事人，这种态度一直到1 7 1 1 年的m i c h e lv r e y n o l d s 的案子后 j 。开始转变，法院对“竞业禁止条款”( n o n c o m p e t ec o v e n a n t ) 或“后雇用协议” ( p o s t e m p l o y m e n ta g r e e m e n t ) 等这类条款，采非常严格的立场，以保护劳工工作流 动自由的这项价值。当然，这样的立场因此引来一些学者的质疑：法院为何独独 对“竞业禁止条款”另眼相看而不去尊重契约自由的原则。 前述法院念度基本上一直维持到二十世纪七o 年代，主要是出于以下几项顾 虑。 第一，影响劳工生计。这点是法院在审理时最大的顾虑，在好几起法院判例 中，法院明白表示，剥夺劳方生计为公共政策所不容许，甚至造成国家社会福利 的负担。尤其在国家经济困难，失业率居高的情况下，劳工就业压力本来就很大， 社会经济形势紧张，竞业禁止条款更加容易被法院认定为无效，理由是与社会公 共政策相违。 第二，有碍产业的竞争。对于任何规避竞争以取得垄断的企业措施，法院基 本上是非常反对的。纽约上诉法院的首席法官c o o k e 即曾表示，“一般的公共政 策是支持不受障碍及充满活力的竞争，不能因为特定雇主希望免于竞争而被牺牲 掉”。1 6 第三，为了抗衡及节制在不对等劳资权力关系下可能出现的资方滥权，这点 是在认识层次上，认识到劳方相对于资方的弱势位置，国家故而以家父长姿态出 现，以保护弱势劳方工作权益及生计。 第四与自由劳动力的理念相违背( f r e el a b o ri d e a l ) 。英美建国史中的一 项关键要素是自由工人的概念，所谓自由工人，意指每位公民均有掌控其劳动力 及以此获得给付的权力。自由土地、自由工人及自由人被认为是美国建国的最重 要指导理念。1 9 4 4 年的k a d i s v b r i t t 的案子( 2 9s e 2 d ，5 4 3 5 4 9 ) 即是特别强调 前述的理念，审理该案的北卡罗来纳最高法院即以“竞业禁止条款”对劳方劳动 权益造成极大的负荷而予以驳斥，其中判决文中值得一提的是，法院表示劳方就 只擅长于特定技能，若禁止其从事熟悉之技能工作，这根本就是极大的困难，同 时，劳方雇用的安全也是政府稳定的关键要素。换言之，劳方的雇用安全有着整 体社会的利益在其中。显然在当时的理解中雇用安全不仅指雇主不随意解雇， 也包括劳方拥有劳动力自由流动的权力。同时，1 9 5 1 年纽约州的s i m o n s vf r i e d ， 9 8n e 2 d4 5 64 5 6 的这项判决也指出，公共政策禁止契约对一个人在行使职业 自由时，产以不合理的限制；再如1 9 6 1 年纽约州的b a t e s c h e v r o l e tc o d lv h a v e n c h e v r o l e t ，l n c ，2 1 3n y s 2 d5 7 7 ，5 8 0 ( a p p d i v ) ，法院在这个案子中特别 提及，傅个人利用他在行业中所获碍的技能与经验的这项利益，是值得保护的。 英炎虽青对契约自由这项传统的共以，但企业主对自由劳动力的殷切需求， 及对自由工人理念的尊重，企业主要能获得法院同意执行“竞业禁止条款”就非 易事。不过法院这样的态度从七。年代以后，7 f 始有转变。美国各州法院认定该 项约定有效的标准，出现极大的歧异。加州法院基本上对竞业禁止条款原则上是 采反对的立场，而纽约州法院则是相当宽容。1 7 第三节竞业禁止义务的性质：不作为义务 竞业禁止义务是不作为义务之一种。”债之标的可以为不作为的给付，又称 消极的给付。不作为债务又可分为单纯的不作为债务与容忍或听容的债务。前者 是指债务人不为一般得为之行为，例如不为债权之转让，不奏音乐，不为营业竞 争。后者为对于一定之状态，债务人不为一般得为之防卫，例如承租人容忍出租 认为租赁物之修缮，出租人或借与人容忍承租人或借用人取回租赁物所增设或借 用物所增加之工作物。1 9 可见竞业禁止义务即是单纯的不作为债务。消极的给付 是否能作为债的标的，曾有过争议。但德国民法典( 第1 9 4 条，2 4 1 条) ，奥地 利民法典( 第8 6 1 条) ，法国民法典( 地1 1 4 2 条) ，我国台湾民法( 第1 9 9 条3 项) 都给予了明文肯定。我国的民法通则和合同法虽然没有直接指出不 作为是给付的一种，但在理论和实务中，给付包括不作为的方式是没有问题的。 竞业禁止契约在我国合同法上应属无名合同。 对于不作为债务的清偿的性质，有法律行为说、非法律行为说及折衷说。学 者多采非法律行为说，认为清偿与给付行为系属二事：给付行为有为事实行为， 有为法律行为；清偿则为给付行为达成之目的，给付行为因符合债务本旨，债务 之内容获得实现，债权因获得满足而消灭，在债务人方面，无需另有清偿之意思 表示，在债权人方面亦不必另有受领之意思表示。就不作为债务言，只要有不作 为的事实，即构成清偿，债务人有无清偿意思，在所不问。”对于离职竞业禁止 契约只要前雇员没有进行竞业行为，则视为已经履行债务，不再追问雇员的具 体意思和动机。 对于这一+ 不作为的给付内容，在涉及到债的移转时，因竞业禁止的约定，关 乎当事人之问的信赖关系，属于性质上不具有让与性的债权。因此雇主不得将这 一债权让与其他人，令雇员转丽对其他人负竞业禁止的义务。但是在企业移转时， 如企业的合并分立发生，则这一不作为的债权则可以随同转移。 契约的内容不论是作为义务还是不作为义务，都不得违反强行规定：不得有 悖于公共秩序和公序良俗。而不作为义务则多为限制他人的自由，所以设定不作 为义务的契约尤其容易受到公序良俗的审查。如我国台湾地区私人企业与受雇人 曾有约定结婚时必须辞职的情况。这实质 就是受雇人在雇用期m 刁i 得结婚的约 定，争议发牛后法院认为此种约定不仪破坏“宪法”保障男女平等之原则，并且 限制人民之工作权及有关婚姻之基本自由及权利，呵认为违背公序良俗，属无效。 2 1 离职竞业禁止契约同样十分敏感，它涉及人民的劳动权，关乎整个社会的人爿 合理流动和科技进步，其效力不可避免要受到公序良俗等原则的审查。本文将在 下文中对此作更详细的论述。 第四节离职原因与竞业禁止义务的承担 竞业禁止协议一般多在雇员在职期间签订，有学者认为，其效力不仅与协议 的实体内容是否合法、限制是否合理有关，而且还应根据雇员的离职原因来确定 其竞业禁止义务的承担。 一、辞职：雇员的辞职可分为自愿辞职与被迫辞职。自愿辞职系雇员因个人 因素而离职，是雇员真实意思的表示，这是最典型的离职原因。出现这种情况， 既不归责于雇员也不归责于雇主，雇员应承担竞业禁止协议规定的不竞业义务。 被迫辞职是雇员迫于雇主的压力而离职，雇佣关系的终止可归责于雇主，因此应 认定竟业禁止条款对雇员失去效力。 二、解雇：解雇可分经济解雇与惩戒解雇。经济解雇是因雇主经营上的原因 而对雇员的辞退，雇员无离职的意愿，雇佣关系的终止不可归责于雇员，因此应 认定竞业禁止条款失去效力。惩戒解雇是雇主因雇员违规等过错而对雇员的辞 退，雇员虽无离职的意愿。但雇佣关系的终止应归责于雇员，因此对竟业禁止条 款效力没有影响，雇员应承担不竞业的义务。 三、合意终止：雇佣合同因当事人合意而成立，也可因当事人合意而终止。 当雇员与雇主以协商一致的方式终止雇佣合同时，应协商确定雇员离职后是否承 担竞业禁止义务。 四、退休、调动、雇佣期届满、雇佣任务完成：这四种情况均属j 下常的离职， 竞业禁止条款效力不受影响，雇员应按约承担不竞业的义务。 另外，竞业禁止协议的效力还与雇主企业的变更、终止有关。当企业的股权、 股东发生变更时，由于竞业禁止保护的利益及必要性仍然存在，雇员的竞业禁止 义务不受影响。当雇主企业倒闭、停业或解散时，可视为原雇主保护的利益已不 存在，雇员的竞业禁止义务可告免除。当雇主企业转行、变更原经营领域时，雇 主原欲保护的竞业利益己不存在，冈此竞业禁止协议失其效力。” 第五节违反义务后的责任承担 违反竞业禁止协议的法律责任负有竞业禁止合同义务的雇员，违反不作为义 务，以积极的方式从事竞业行为，即构成违约。违反竞业禁j 上i 协议的民事责任方 式有： 9 一、停止侵害。离职雇员的竞业禁止义务是最典型的不作为义务。雇主可以 将离职雇员立即停止竞业行为作为违约之诉的请求事项。 二、违约会。在实践中，竞业禁止协议中几乎都有违约金的约定，因此当离 职雇员违约时，雇主通常以给付违约会作为其诉讼请求。违约金约定过高的，法 院依职权或依当事人申请，则可酌减至合理数额。 三、损害赔偿。在许多国家，当事人如将违约金特别约定为惩罚性的，在雇 员违约时，雇主除请求违约金外，还可请求损害赔偿。 四、归入权。指雇员违反不竞业义务时，雇主有权请求将雇员因竟业活动所 获利益收归已有。根据我国公司法第6 1 条的规定，董事、经理违反法定竟业禁 止义务时，公司享有归入权，可请求将义务人的违法所得，收归公司所有。在我 国，对于约定竞业禁止，没有法律确认雇主享有归入权，但一般理论上均认可该 权利。 对于雇员的违约行为，雇主可同时请求停止侵害和支付违约金( 或损害赔 偿) ，雇员给付违约金后，如尚在约定的竞业禁止期限内，仍应继续承担竞业禁 止义务，该义务不因给付违约金而解除。从理论上讲，竟业禁止义务是竞业禁止 期限内一个整体的不作为义务，雇员的违约行为只能视为一个违约的行为，因此 雇主在竞业禁止中的违约金请求权应是一次性权利，雇主请求违约金仅以一次为 限，雇员给付违约金后，如再违约，雇主仅能请求停止竞业以资救济，而不能再 请求给付违约金。 o 第三章雇员离职竞业禁止契约的合理性分析 第一节概述 一、什么样是合理的 什么样的竞业禁止契约是是合理的? 英国判例中的经典解释是：该合理是指 对有关合同当事人的利益而言是合理的，以及相对于公共利益而言是合理的。之 所以如此认定和解释，是考虑到既要对享有利益的当事人进行充分的保护，又不 能损害公共利益。”美国在认定“合理”上曾采用了三种不同标准，经历了一个 曲折、渐进的过程。第一阶段，对竞业禁止的合同持否定态度，认为其违反公共 利益。因为任何人能够在任何地方提供服务和从事营业是对公众有益的。第二阶 段，约定的竞业禁止若是出于合理保护营业的需要时，该合同认定为有效。第三 阶段，一个竞业禁止的合同若从公共利益和施加限制的营业的利益及被限制的当 事人的利益这三个方面加以考虑，对交易和行为自由的限制仍是合理的，该合同 就是有效的。2 4 我国台湾地区之判例对于认定竞业禁止合同是否有效，其具体化 的标准或者考虑的因素是：( 1 ) 雇主或企业需有依竞业禁止特约保护之利益存在， 即其有商业秘密须保护；f 2 ) 考虑劳工或员工在原雇主或公司之职务及地位与原 雇主之商业秘密之相关性：0 1 限制劳工就业之对象、期间、区域、职业活动范 围须合理。2 5 与前述标准相比，我国台湾地区判例确定的具体标准没有不同，只 不过将竞业禁止契约适用的两个前提条件明确揭示出来而已。如何确定限制的期 间、地域、活动是否合理? 则在大致相同的原则下，具体内容又有争议。 二、如何处理部分合理的契约? 而如果在竞业禁止协议中，含有不合理的因素，即有若干条件过苛，但又并 非全部不合理，应如何认定该协议的效力呢? 以美国为例，各州采用不同处理方 式，概括大致有三种： 1 、全部有效或者全部无效( a l lo rn o t h i n ga p p r o a c h ) 。只有竟业禁止契约中 全部的条款内容被法院认为合理，该契约爿+ 有效，若有任何部分不合理，整个竞 业禁止契约全部认定无效。威斯康星、南卡罗莱纳、阿肯色等州采用此原则。 2 、蓝铅笔原则( b l u ep e n c i lr u l e ) 。即当合理和不合理的条款很容易被法院 分隔时，法院可以如同使用一只蓝铅笔将契约划成两部分一样，只承认合理部分 的条款有效，而不合理的内容归于无效。浚原则的前提是竞业禁止契约的条款是 可分割的，若不可分割，法院则唯确认定其整个契约无效。北卡罗莱纳、康涅狄 格、罗德殳兰、俄亥俄等州的法院采用监铅笔原则。 3 、合理化原则( r u l eo fr e a s o n a b l e n e s s ) 。指当法院认为竞业禁止契约小合 理( 无论全部或者部分不合理) 时，有权只在他认为“合理”的限度内赋予该企 业禁【e 契约以执行效力。田纳两、德克萨斯等州采用此原则。” 我国台湾也多有学者与“合理化原则”观点相近。如有学者认为：“如双方 发生诉讼，法院的斟酌双方的利益或社会的公益，宣告该项约定，仅于法院认为 适当的期限内为有效：超过该适当的时期，劳工即可不受禁止营业竞争的限制。” 2 7 也有学者论述道：“承认合理部分之存在对于劳工权利不致生何等不利影响。 应无须认为全部无效，尤其民法第一百一十一条规定：法律行为之一部无效 者，全部皆为无效，但除去该部分亦可成立者，则其它部分仍为有效，以可以用 以作为支持后说( 仅逾越合理范围者无效) 之参考”。”但也有不同的声音，认 为该原则实际上是偏袒于雇主。“乍看之下望文生义似乎以后者为合理可采， 惟事实上运作的结果却刚好相反。盖离职后竟业禁止契约的条款制订者乃雇主一 方，其当然希望条款有效执行，而最不愿条款归于无效。是如采全有全无原则， 则雇主为了考量条款能百分之百有效执行，势必尽可能地接近一般认为合理的范 围内，甚至比一般公认的合理范围还要更合理步，以确保条款在任何情况下都 能经得起合理与否的检视，如此一来将使过苛条款绝迹，劳工所受束缚也会达到 最低，可谓劳资双赢。笔者宁采此说。反之，合理化原则完全未虑及离职后竞业 禁止契约条款制订者的侥幸心态，盖条款制订者( 雇主) 明知条款在怎么过苛、 不合理，雇主都不虞丧失条款在合理范围内必仍有效执行的利益，而且雇主 会丧失过苛部分之利益还必须劳工提出不合理抗辩才有此一可能，但不是每 个劳工都会提出诉讼。则图侥幸的雇主将条款越定越苛，其仍有恃无恐反正在怎 么不合理，其至低限度仍还是会享有限缩至合理范围内仍然有效之之利益，如 此一来条款越定越苛刻，劳工所受束缚愈深反弹愈大劳资纠葛永无宁日矣! ” 第二节适用主体的合理性 原则上，竞业禁止契约具有对象上的特定性，即只有特定对象的雇员才适用 竞业禁止契约。雇员的职务和地位是判定适用该竞业禁止契约是否合理的重要考 量标准。 对于没有特别技能、技术且职位较低，并非公司的主要营业骨 ：，处于弱势 的雇员，纵使离职后再至相同或类似业务的公司任职，也没有妨害原雇主营业的 可能，此时的竞业禁止约定应认定拘束雇员择业自由，违反公序良俗而无效。故 竞业限制合同的适用主体不是企业的全体雇员。竞业限制合同的适用对象一般应 是因为业务关系或者其他关系有机会接触商业秘密的人员。例如公司的决策人 员、财务人员、高级研发人员和处于天键岗位的技术人员、市场j r 发与营销人员 等。 般来说，受竟业禁l e 的企业员工只能是企业中处于相当层次的管理人员和 技术人员，而不是企业所有员【，竞业限制合同的适用主体不是企业的全体雇 员，特别不应包括企业的普通雇员或临时工。总的来说只有在企业处于相当层次 的管理人员和技术人员纠有可能接触和掌握对企业有相当价值的商业秘密，他们 离丌企业后到有竞争关系的单位工作，有可能造成对原企业利益的较大损害企业 对其商业秘密采取保密措施是商业秘密的构成要件之一，这些保密措施包括对不 必知道企业商业秘密就能正常工作的雇员的保密，因此，企业的普通雇员或临时 工一般不会知悉企业的商业秘密，对其进行竟业限制，对保护企业的商业秘密来 说是毫无意义的。即使能接触企业的商业秘密，他们离开企业通常并不会构成对 企业经济的直接影响，一般来讲只要他们不违反如反不正当竟争法这样的强 行法规，去恶意违法披露或使用原企业的商业秘密，他们的择业自由不受竟业禁 止的限制。这些普通雇员或临时工一般文化素质较低，技术专长单一，离职后在 就业市场上的地位虚弱，对其限制更容易违反公平原则，侵害其劳动生存权。日 本学者甚至认为，对于一般雇员竞业禁止无效。日本的法院也曾经商店雇员竞争 转职案中“雇员被解职后不得在同一百货店的其他面料店谋职业”的竟业禁止无 效。理由就是竟业禁止不应该及于一般雇员。美国也有相似判例，在m i l w a u k e e l i n e n s u p p l yc o vr i n 9 3 0 案中，竟业禁止协议限制了一个文化程度不高、就业不 易的前雇员，结果协议被法院判为无效。一般在实践中，由于就业的压力，许多 雇员为了找到工作，对