（法学理论专业论文）哈特的“规则”理论.pdf

摘 要 哈特的“规则”理论是西方法理学历史上一个重要理论。本文前三章，通过分析哈 特建构法理学的目的，重构了哈特著作的核心观点，以求集中展现哈特法理学中颇有特 色的“规则”理论以及哈特分析问题的方法和思路，并对其中的一些核心要素如“内在 观点” 、 “规则的内在方面”和“承认规则”进行了比较详细的分析。力求通过分析其在 整个“规则”理论以及其在整个实证主义法学传统脉络中的地位来展现其独特性，以求 能够获得对这些核心要素语境的理解。在第四章中，对于法理学历史上和当时时代所出 现的一些问题，本文分析了哈特的“规则”理论如何做出回应，这些问题的解决方法和 思路也是理解“规则”理论所不可或缺的。 在本文的第五章，我通过自己对哈特著作和学界先贤著作的阅读和体会，并将哈特 “规则”理论放到西方法理学的流派论争中，对哈特“规则”理论做了简要评论。内容 包括对哈特所使用的方法和其“规则”理论两个核心要素的批评。本文认为哈特的分析 是很谨慎的，但在一些关键术语上却语焉不详，这也是任何一种理论创新固有的缺陷。 另外，本文对包括哈特在内的实证主义法学传统的法律自主性主张持批判态度，认为其 限制了法学家的视野，尤其在当代中国，持这种主张而做出的研究更多的是一种“循环 论证” ， 可能对法学理论进步没有什么实际意义， 其在根基上主张 “事实和价值的分野” ， 并强调理性至上，这最终会导致虚无主义的盛行。本文主张对当代中国的法律问题要多 做类似法律社会学的研究，研究法律究竟是如何实践的；同时，由于当代中国的法治建 设更多的是对西方式法治观念的吸收，因此本文主张对西方式的法律制度发生、运作的 基础进行详尽的分析和批判。 而这就要求我们更多地吸取西方的社会科学知识以及中国 古代优秀的法学传统，同时要保持清醒，对之进行足够的社会批判。 关键词： 规则 ；法理学；诠释学 abstract h.l.a.harts theory of rules is an influential thought in the history of western jurisprudence. this thesis will analyze the aim which harts theory intend to achieve in the second and third chapter. in those two chapters, i wanted to reconstruct the hard core of harts work in order to exclusively present his distinctive theory of rules and the approach of his work and theory. besides this, this thesis analyzed detailedly the core elements such as internal aspect of rules, internal point of view and rules of recognition. those efforts can exhibit the special statues of the core elements mentioned above in the whole history of legal positivism tradition. this thesis endeavored to get a contextual understanding of those core elements from those efforts. in chapter four, this thesis analyzed how harts theory answer the perpetual problems of jurisprudence history and the puzzles harts period put forward. the method and approach harts theory answered it is indispensable to understand harts theory of rules. in chapter five, this thesis criticized harts theory of rules. the standard that i use come from the understanding of my reading. this thesis put harts theory of rules to the western jurisprudence debate that will make the critique profoundly. this comment including the method that hart had used . it also including the critique of the theory of rules. this thesis deem that harts analysis is wary, but some key terms need to be reexamined, and this is a common fault of almost all creative theories. besides this, this thesis criticized the proposition that law has autonomy. this proposition will restrict the lawyers perspective. for the lawyers living in modern china, holding this proposition will make their research full of superficial circle. because of this, those research is likely insignificant. the fundamental idea of this proposition is the aim of value-free research. that idea will lead the human world to the prevalence of nihilism. this thesis affirm that we must do more legal and sociological reflections on the construction of the chinas enterprise of rule of law and examine the reality of how chinese courts function. besides this, we must analyze and criticize the basis of western style of legal system due to the modern chinas legal construction is primarily studying and simulating the western legal system. therefore we must criticize the knowledge of modern western social science and chinese legal tradition as well as study it. key words: rule; jurisprudence; hermeneutics 湘潭大学湘潭大学 学位论文原创性声明学位论文原创性声明 本人郑重声明：所呈交的论文是本人在导师的指导下独立进行研究所取得的 研究成果。除了文中特别加以标注引用的内容外，本论文不包含任何其他个人或 集体已经发表或撰写的成果作品。对本文的研究做出重要贡献的个人和集体，均 已在文中以明确方式标明。本人完全意识到本声明的法律后果由本人承担。 作者签名： 日期： 年 月 日 学位论文版权使用授权书学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解学校有关保留、使用学位论文的规定，同意学校保 留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借 阅。本人授权湘潭大学可以将本学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行 检索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存和汇编本学位论文。 涉密论文按学校规定处理。 作者签名： 日期： 年 月 日 导师签名： 日期： 年 月 日 1 第一章 绪言 在西方的自由主义和法理学领域中，哈特无疑是一位重要的人物。西方学术界对哈 特及其法理学的评价甚高，在 1977 年出版的纪念哈特 70 寿诞的法律、道德和社会 一书的前言中，主编 p.m.s.哈克尔（p.m.s. hacker）和 j.拉兹认为，在 20 世纪 50 年 代时，人们认为政治哲学已经死亡，法律哲学将要消失，但四分之一个世纪后，一个转 变了的景象出现了法律哲学空前繁荣， 导致这场复兴的就是 h.l.a.哈特。 他们饱含 热情地写道 “赫伯特 哈特为20世纪法律哲学做出了边沁为18世纪法理学所做的贡献” 。 1哈特的对手朗富勒教授认为哈特的法律的概念 “无疑是一部做出了重要贡献的法 理学文献，这样的力作我们已经很久没有见到过了” 2；哈特最主要的批判者德沃金教授 也认为“正如在法哲学的任何其他方面一样，建设性的思想必须从考虑他的观点开始” 3。 正是因为哈特在西方法理学中的重要影响， 以及哈特本人在整个分析法学传统中的特 殊地位，我选择哈特法理学中最核心的“规则”理论作为我的毕业论文的选题。 在写作本文的过程中， 我在采用功能主义分析哈特法学理论出现的正当性的同时力 图用一种“基源问题研究法” ，这一方法由著名哲学家劳思光先生在写作新编中国哲 学史时首先创造并使用。所谓“基源问题研究法” ，按照劳思光先生的解释“是以逻 辑意义的理论还原为始点，而以史学考证工作为助力，以统摄个别哲学活动于一定设准 之下为归宿。 ” 4这种方法的操作程序包括：逻辑意义的理论还原工作；个别理论的展示 工作；提出一套足以统摄已往理论要求的设准。虽然这种研究方法是以哲学史研究作为 参照的，但它无疑对研究分析法学派的代表人物哈特有重要的指导意义。西方法理学的 中坚人物普遍认为，哈特的法理学思想主要是通过创立“规则”理论来实现分析法学派 的转向的。因此本文将对“规则”理论进行详尽的阐释，并阐明其在随后所遭遇的挑战， 以此来彰显“规则”理论在整个分析法学理论脉络中的独特性。 在西方学界，如上所述，由于哈特是西方法理学领域中的重要人物，所以西方研究 哈特的著作丰富且颇有深度，主要有麦考密克（neil maccormick）的哈特学述 （h.l.a.hart） ，麦氏在此书中力图为哈特的法理学辩护，并试图对哈特本人所提出的 “内在视角”方法进行深化。麦考密克的学术传人罗伯特莫里斯（robert moles）在 法理学中的概念和规则对哈特和实证主义传统的再评价一书中试图从认识论 （epistemology） 上整合实证主义法学派和自然法学派。 迈克尔 马丁 （michael martin） 的哈特的法律哲学则细致详尽地介绍了哈特几乎所有的法律思想 5。p.m.s.哈克尔在 1 参见 law, morality, and society:essays in honour of h.l.a.hart edited by p.m.s.hacker and j.raz, oxford:clarendon press,1977,preface. 2 富勒： 法律的道德性 ，郑戈译，商务印书馆，2005 年版，第 155 页。 3 德沃金： 认真对待权利 ，信春鹰、吴玉章译，中国大百科全书出版社，1998 年版，第 3334 页。 4 劳思光： 新编中国哲学史,广西师范大学出版社，2005 年版，第 13 页。 5 参见 h.l.a.hart ,neil maccormick,edward arnold,1981. definition and rule in legal theory:a reassessment of h.l.a.hart and the positivist tradition, robert n. moles ,basil blackwell,1987. the legal philosophy of h.l.a.hart:a critical appraisal ,michael martin,temple university press,1987. 2 哈特的法律哲学一文中从方法论和“法律作为原初规则与二次规则的结合”两方面 来阐释哈特的法律哲学 6。德沃金教授在认真对待权利一书的多数章节中，基于其本 人的“原则立法论” 7对哈特的“规则”理论提出了批评8。麦考密克和魏因贝格尔的制 度法论则通过发展“制度的法律实证主义”对哈特的学说进行了批判的继承 9。 在汉语世界中，多数的著作对哈特的法理学都处在简单介绍的层面，代表性的著作 有沈宗灵先生的现代西方法理学 10（由于成书年代等诸多因素的限制，此书对哈特 法理学的描述与评价并不详尽，但却是我所见过的汉语世界中写的最有深度的文本） ， 以及张文显先生的二十世纪西方法哲学思潮研究 11。刘星先生在其代表作法律是 什么？二十世纪英美法理学批判阅读一书中，将哈特的学说放到二十世纪英美法 理学的谱系中去，细致地分析了哈特法理学思想中的核心要素 12。强世功先生在法律 的现代性剧场：哈特与富勒论战 13一书中对这场法理学上著名的论战做法律社会学的 解读，这种解说的解释力很强，但却没能从理论内部着手进行更细致的分析。台湾的庄 世同先生在再访 hart 的承认规则 14这一颇有启发的文本中对哈特的承认规则理论进 行了相当细致的分析与检讨。台湾的林立教授在试以哈特的分析法学解决法律哲学三 大难题 15一文中简要又不失深刻地介绍了哈特的法理学思想。近年来，哈特及新分析 法学派的其他代表人物的许多相关著作被翻译过来， 这为我进一步研究哈特的法理学提 供了方便。但是正如刘星先生所言“一个事实是非常明显的：尽管不少中国学者文章在 讨论哈特的理论，其最为核心的两种规则的结合 、 内在观点的理论，依然没有成 为中国法学理论的论说资源，我们几乎难以发现中国学者，包括那些评介者，运用这一 最为核心的哈特观念去分析法律的一般问题。换言之，我们可以发现哈特的最为核心的 理论没有实现实质的中国进入 ” 16。 诚如上文所言， 我将通过一种在我看来颇有启发的方法来重新解读哈特的法理学思 想。毋庸置疑， “规则”是哈特法理学理论中一个最为核心的要素，也只有从“规则” 理论入手，我们才可能真正理解哈特的法理学。因此本文的第二部分就尝试从“规则” 理论形成的背景着手分析哈特整个法理学的理路，这样才能更准确理解“规则”理论在 哈特整个法理学中的独特地位；在本文的第三部分，我将要细致梳理哈特“规则”理论 的核心要素，并将之放到整个分析法学传统中来分析，进而提出我自己的理解；第四部 分将探讨“规则”理论必须解决的三个理论问题；在此基础上，在本文的第五部分，我 6 该文载于 law, morality, and society:essays in honour of h.l.a.hart 一书。 7 “原则立法论”是林立教授的说法，参见林立的法学方法论与德沃金 ，台湾学林文化事业有限公司，2000 年版。 8 德沃金： 认真对待权利 ，信春鹰、吴玉章译，中国大百科全书出版社，1998 年版。 9 麦考密克和魏因贝格尔： 制度法论 ，周叶谦译，中国政法大学出版社，1994 年版。 10 沈宗灵： 现代西方法理学 ，北京大学出版社，1992 年版。 11 张文显： 二十世纪西方法哲学思潮研究 ，法律出版社，1996 年版。 12 刘星： 法律是什么？二十世纪英美法理学批判阅读 ，中国政法大学出版社，1997 年版。 13 强世功： 法律的现代性剧场：哈特与富勒论战 ，法律出版社，2006 年版。 14 该文载于当代基础法学理论林文雄教授祝寿论文集 ，学林文化事业有限公司，2001 年版。 15 该文载于氏著法学方法论与德沃金 ，学林文化事业有限公司，2000 年版。 16 刘星： 西方法学理论的“中国表达”从 1980 年代以后的“西方评介”看 ，载政法论坛2005 年 1 月号。 3 将哈特“规则”理论放到西方法理学的流派论争中，由此出发，对哈特“规则”理论做 出评论。 4 第二章 哈特“规则”理论的目的与结构 在这一章里，我将从哈特“规则”理论所欲达致的目的入手，分析“规则”理论是 如何从实证主义法学派中型构出来的。 2.1 哈特法理学的目的分析 在详细论述哈特的“规则”理论之前，我们有必要了解哈特所建构的包括“规则” 理论在内的法理论 17究竟要解决什么问题?在当时英国已经有了法理学传统的情境下， 哈 特为什么要创造出一套与之不同的法理学体系？当然， 我的这种追问尽量少考虑哈特个 人的原因，尽管这对他最终进入牛津大学法律系可能具有重要意义 18。 我认为如下论证的说服力是很强的：哈特的“规则理论”是为了解决当时出现的种 种社会问题，是为了应对时代对理论正当性论证的需要而出现的。诚如哈贝马斯认为的 那样：政治秩序的合法性，必须依赖理论的证明。 19如果从社会进程的角度考虑， “那么 边沁和奥斯丁提出的法律是主权者的命令的观念，是为了对抗神权自然法，以便全 面确立世俗国家和人间秩序的政治权威，那么在哈特所处的时代，民族国家现代化和世 俗化的任务早已完成，法律的秩序已经成为人类文明所值得依赖的最主要的制度实践” 20。但这种功能主义的进路虽然在解释一种理论出现与存在的正当性时相当有说服力， 但却并不能解决何以一种理论成为特定的样式，并最终陷入“存在即合理”的泥沼。在 分析一种理论时，功能主义的考量是从外部出发的，但在“基源问题分析法”看来，更 重要的是要从内部出发，考虑这种理论的历史演进，推演出一个学派的“基源问题” ， 并进而分析这个“基源问题”在这种特定理论中是如何得到阐释的。无疑地，这样来分 析可能对我们深入了解一种理论更有助益。我的分析认为，从功能主义的视角来看，哈 特当时所面临的问题是第二次世界大战之后， 德国纳粹的法律如何来定性？它可不可以 称之为“法律”？按照传统的实证主义法学派对法的定义，纳粹法也是主权者的命令， 当然是法，而这与人们的常识相左，任何一个理性人都无法接受。但如果放弃实证主义 法学派的立场，试图如朗福勒那样来“复兴自然法” ，是一种更不明智的选择（为什 么是更不明智的？详细的论述我会在后面展开） 。于是哈特必须调停“法律是什么”与 “法律与道德”这两个法理学中延绵已久的难题在实证主义法学派上出现的两难。坦率 地讲，也正因为有这样的时代背景，才使得哈特有可能在自己的法理论中加强法哲学与 17 其实在包括哈特在内的英国法学家的著作中， “法理学” （jurisprudence）一词是不常见的，他们经常使用“法理 论” （legal theory）或者“法哲学” （legal philosophy） 。至于相互之间的细致区分，请参看颜厥安先生所著的法与实 践理性 ，中国政法大学出版社，2003 年版，特别是第一章。 18 在牛津大学出版社 2004 年出版的哈特的传记 哈特的一生： 噩梦和高贵之梦 （a life of h.l.a.hart:the nightmare and the noble dream）一书中，作者蕾西（lacey）认为促使哈特进入法律系的原因就包括法律系教授的地位以及工 作压力和束缚较小；哈特本人意识到自己不可能成为一流的哲学家等。参见该书的 150 页。 19 哈贝马斯： 交往与社会进化 ，张博树译，重庆出版社，1990 年版，第 189 页。 20 谌洪果： “爱这个世界” ：哈特和法律实证主义的关怀 ，载博览群书 ，2006 年第一期。 5 道德哲学、政治哲学的联系，阐释法哲学与精神哲学和语言哲学的联系，使得他的理论 对以上任何一个学科的发展都做出重大贡献 21。 如果了解了哈特的生平，那么不难得知，哈特所欲解决的第一个问题就是将哲学引 入法理学思考，也即他本人所说的“向法学家推销哲学” （selling philosophy to the lawyers） 22。在战后的十五年内，整个牛津大学的哲学都笼罩在分析哲学的氛围之内， 作为牛津大学哲学系前成员的哈特也曾经是分析哲学的骨干之一。因此，在法律的概 念一书的前言中，哈特指出“本书所关心的是分析，但是它亦可以被视为是一篇描述 社会学的论文” ，因为探究文词的深意并非只在于了解文字本身。而各类型的社会情境 或社会关系之间，有许多重要的差别并非昭然若揭。 “唯有透过对相关语言之标准用法 的考察，以及推敲这些语言所处的社会脉络，始能将这些差别呈现出来” 。哈特还进一 步援引了 jl奥斯汀（j.l. austin）的话，认为需要通过“深化对语词的认识，来 加深我们对现象的认识” 。值得注意的是，哈特不是通过对语言的考量来分析法理学的 问题这一范式的首创者， “而仅仅是经过了 20 世纪语言分析哲学的武装，推进了奥斯丁 的语言分析范式” 23。 在解决分析法学派的最主要问题也即“法律是什么？”时，哈特认为，当我们解决 法律是什么这个问题时，必须要解决在理论上三个反复出现的议题。其一，法律和法律 义务与以威胁为后盾的命令有怎样的区别和联系；其二，由于共享同样的语词并且有时 具有共同的要求，道德义务与法律义务之间的区别与联系何在；其三，我们通常会认可 “法律体系由规则构成”的表述，但是问题正来自于规则本身的模糊性:什么是规则?说 一项规则存在意味着什么?法院真的在适用法律吗?或仅仅是在假装这样做?或者说，法 律在多大程度上是属于规则的? 24哈特认为，解决了这些问题方才能正确理解法律的概 念，而解决这些问题就必须彻底抛弃传统的下定义的方法（详细的论述在本文的下一 节） ，哈特正是从此出发实现其“语言学转向”的。 2.2 哈特的方法论 传统的观点都认为哈特所依凭的哲学方法为当时盛行于英国的牛津分析哲学。 但人 们似乎低估了边沁对哈特的影响。众所周知，哈特在退出牛津法理学之后曾经致力于对 边沁著作的整理，并出版了边沁的全集。其实早在哈特在发表他的就职演讲时，这种影 响就可见一斑 25，此外 jl奥斯汀认为通过典型特征来对事务下定义是无意义的观点， 21 以上所提及的哈特的贡献来自于 law, morality, and society: essays in honour of h.l.a.hart 一书的序言，可参看。 22 参看 a life of h.l.a.hart:the nightmare and the noble dream 一书的第三部分第 7 章。 23 参见刘星： 译者序：奥斯丁的“法理学的范围” ，载奥斯丁的法理学的范围 ，刘星译，中国法制出版社，2002 年版，译者序的第 9 页。 24 哈特： 法律的概念 ，许家馨、李冠宜译，商周出版社，2000 年版，818 页。 25 请参看： 法理学中的定义与理论 ，载法理学与哲学论文集 ，支振锋译，法律出版社，2005 年版。 6 维特根斯坦的家族相似理论，维茨曼（wisdom）认为的开放结构概念（open-textured concepts）的重要性等学术观点都意味着，利用这些语义学的进步来推动法理学是迟早 的事情。 26关于牛津分析法学对哈特的影响，国内这方面的研究已经较多，有些还很深 入，维特根斯坦的家族相似理论对哈特的影响，台湾的林立教授也做了细致分析 27，本 文将对这些理论进行简要的讨论， 而在本章的第三部分关注这些理论在哈特的法理论中 是怎样被使用来完成他对法理论的重新建构的。 诠释学对哈特法理论的影响很少有人论 及，本文试图弥补这方面的缺憾。 2.2.1 分析哲学 哈特认为，如果单单从传统的定义的方法，也即根据种属和差别（per genus et differentian） 来对事物进行归类定性的方法是没有办法来回答哈特所指出的法理学三 个经久不散的难题的。传统的定义的方法认为一个字之所以会被用来指称某些事物，必 定是因为这些事物分享了共同的特征（这也是“种属”的含义） ，维特根斯坦对这种观 点表示了质疑，在哲学研究一书的第 66 节中，维特根斯坦以“游戏”一词为例， 指出“消闲” 、 “竞争”都不是“游戏”一词的特征，被称为“游戏”的种种事物构成了 “相似之处盘根错节的复杂网络粗略精微的各种相似” 28，维特根斯坦表达这些相 似性的特征的词汇就是“家族相似”。具体到运用的层面上就是维特根斯坦说的“不要 想，而要看”，“哲学的成果是揭示出这样那样的十足胡话，揭示我们的理解撞上了语 言的界限撞出的肿块”， 29“哲学不可用任何方式干涉语言的实际用法；因而它最终只 能描述语言的用法”。 30维特根斯坦哲学的一个潜在的主题在哈特这里就是强调法律的 阐释和实际运作， 因此他没有通过对之前法理学中的定义进行批驳之后提出他本人的定 义，他所要做的毋宁是描述 ，描述被我们的语言称之为“法律”的各种不同法体系的内 容，展示“粗略精微的各种相似”。而这种完全抛弃定义的做法也为人们理解哈特的著 作带来了一些麻烦（我将在第五章中详细分析）。 除了维特根斯坦的影响外，还应该注意牛津分析哲学对哈特的影响。jl奥斯汀 的“言语行动”(speech-act)理论曾经对哈特有很大的影响，哈特还运用奥斯汀语言哲 学中有关述行性话语（performative utterance）的理论，即“语词的使用是与规则的 背景或者改变个体正常地位的惯例相协调的”， 分析了法律权力、 财产转让等概念。 31具 体说， 就是通过联系语词在具体语境中的使用所表现出来的含义差别来进行这种方法的 分析。但是，正如 p. m .s .哈克尔所言， “在法律的概念中，对言语行动分析法的 26 参见 law, morality, and society: essays in honour of h.l.a.hart edited by p.m.s.hacker and j.raz, oxford:clarendon press，p3. 27 请参看： 试以哈特的分析法学解决法律哲学三大难题 。 28 维特根斯坦： 哲学研究 ，陈嘉映译，上海世纪出版集团，2005 年版，第 49 页。 29 维特根斯坦： 哲学研究 ，陈嘉映译，上海世纪出版集团，2005 年版，第 74 页。 30 维特根斯坦： 哲学研究 ，陈嘉映译，上海世纪出版集团，2005 年版，第 75 页。 31 哈特： 法理学与哲学论文集 ，支振锋译，法律出版社，2005 年版，第 4 页。 7 重视几乎消失殆尽，却而代之的是内在视角的理念” 32，而这就是我所认为的诠释 学（hermeneutics） ，本文将在下一节具体论述。另外，由于本文重点考察哈特的“规 则”理论，因此在此处不再浪费笔墨。 值得注意的是，哈特反对使用下定义的方法来进行研究还受到了边沁的影响。边沁 对哈特的影响是方方面面的（哈特在自己的就职演讲中就大量引用了边沁的政府片 论 ，晚年的哈特不再担当牛津大学法理学教授后主要从事边沁著作的整理） ，这里仅仅 考虑其对哈特方法论的影响。 边沁在 政府片论 中曾经提出过 “释义法”（paraphrastic definition） 33，这是针对一般下定义的方法也即逻辑学家称之为根据种属和差别的方 法在多数情况下根本不回答意图的问题而提出的。边沁指出， “在抽象的术语中，我们 很快便可以推导到那些没有更高一级种属的 术语” ，把根据种属和差别的办法而下的一 个定义运用到这些抽象的需要解释的术语上。 很明显， 就会陷入无休止的下定义过程中， 这样，正如边沁所言，就是“一种循环 或者一种重复 ” 34。在哈特的法律的概念中， 哈特在反对定义的方法时，曾以对三角形和大象下定义为例，指出“我们并不总是能够 找到这种定义，即使找得到，我们所找到的定义也并非总是一清二楚的” ，对法律下定 义也是一样，法律最有可能被定义为由行为规则家族体系中的一个种类，而规则的概念 与法律的概念本身一样是令人困惑的。因此，对法律下定义无法增进我们对法律的进一 步理解 35。当然，哈特还提到了边界事例的存在等因素使得下定义的努力注定是失败的。 但在此处，哈特无疑受到了边沁“释义法”的影响，并将之作为一个理论资源来使用 36。 2.2.2 诠释学（hermeneutics） 为了避免引起误会，首先我将对这里的诠释学进行界定。按照洪汉鼎先生在诠释 学它的历史和当代发展一书中的解释，我们必须区分诠释学学科和诠释学哲学， 诠释学作为一门理解和解释的学问，具有很漫长的历史，它可说是一门关于理解和解释 的学科，不仅古代有神学诠释学和法学诠释学，而且现代一般人文科学也把它看成一种 最新的视角和方法论。此外，洪先生还解释了作为一种西方哲学流派的诠释学。 37我在 这里所说的诠释学，主要是第一种意义上的，但是如果仅从这个层面来考虑，那么上文 中提到的维特根斯坦的后期哲学思想以及边沁的“释义法”都可以说是一种诠释学。其 实诠释学在最初的时候是强调对经典文本的解读， 到十九世纪的时候由于狄尔泰等人主 32 参见 law, morality, and society:essays in honour of h.l.a.hart，第 7 页。 33 此一方法由于边沁冗长的表达风格而曾被人长期遗忘，直到一个世纪之后由上文提到的维茨曼的解释与分析 （interpretation and analysis）一书的出现才正式进入人们的视野，此外，维茨曼还提出了对哈特影响很大的“开放 性结构”的概念。 34 边沁： 政府片论 ，沈叔平等译，商务印书馆，1996 年版，第 229 页。 35 哈特： 法律的概念 ，许家馨、李冠宜译，商周出版社，2000 年版，第 20 页。 36 此外，哈特在整理出版边沁的道德与立法原理导论一书时，曾经对边沁的法律语言观进行过专门的研究，可 参看。 37 洪汉鼎： 诠释学它的历史和当代发展 ，人民出版社。2001 年版，第 8 页。 8 张人文学科和自然学科的区别时，诠释学得到了发展，因为诠释学已经不仅仅关注经典 文本的解释， 而是强调经验的观察的不足必须通过对行动者意图的解读才才能达致真正 理解 38。因此，我这里所用的诠释学是一种狭义的第一种意义上的诠释学。 按照我的理解， 体现在哈特著作中的诠释学就是强调对事物背后的社会现象进行解 释和理解，尤其是从规则实践的践行者本人的立场出发来考量，在哈特的著作中的体现 就是“内在视角”以及“规则的内在方面” ，这就是哈特在法律的概念序言所说的 “描述社会学” 。 39这样， 就使得哈特的方法论与传统的实证主义法学派有了根本的不同， 而分析哲学的引入，诚如上文所言，并不必然导致哈特的“规则”理论相对于传统实证 主义法学派而言的创造性转化。 哈特所在的时代， 正是美国现实主义法学派盛行的时代， 现实主义法学派对 “规则” 能作为法律的核心要素表示怀疑，他们经典的论述体现在霍姆斯大法官那句经典的断 言， “法律的生命是经验，而非逻辑” 40。哈特必须解决“规则”缘何被遵守这样一个问 题，如果这个问题可以解决，就从根本上否定了现实主义法学派的论调，其实在英国的 奥斯丁的法理学中对这个问题是有解释的。 奥斯丁认为法律就是主权者命令的经典命题 的潜在含义就是：人们对法律、规则的接受就是来自主权者的强权。哈特经过细致的分 析认为这是有很大缺陷的， 它没办法区分法律 （规则） 与强盗的命令有何区别。 哈特 “规 则” 理论的创新之处就在于提出了区分“规则的内在方面”和“规则的外在方面” ， 41 “内 在方面”就是参与者以“批判性反思的态度” （critical reflective attitude）来“接 受”或者“承认”规则的有效性（这体现的是 reflective） ，并以之作为衡量自己和他 人行为的标准（这体现的是 critical） 。这样，通过“规则的内在方面”的引入，哈特 成功地解决了现实主义法学派和奥斯丁法理学的理论困境。 这种诠释学的应用还表现在哈特对凯尔森纯粹法学的批判中。 纯粹法学尽管在基本 立场和方法论问题上与奥斯丁的法理学并无二致，但却是一种更加极端的学说，这也部 分地解释了凯尔森比奥斯丁更容易遭受批判的原因。一个典型的表现就是凯尔森认为， “纯粹法理论之所以被称为纯粹的理论，乃是因为它仅仅描述法，试图把严格说来 不是法的任何东西从这种描述的对象中排除出去 以免法律科学受到外来因素的影响。 ” 42哈特对这种观点进行了批判，哈特认为，完全不考虑社会事实地研究法律是错误的。 进一步说，哈特认为法律（规则）有效性的来源在于“承认规则” （承认规则的详细分 析将在下文分析“规则”理论的要素时详细展开） ，而非凯尔森所称的“基本规范” 。承 38 其实韦伯的“理解社会学”就是这方面的一个成果。 39 值得注意的是，有些文章仅仅从哈特所说的“描述社会学”一词的字面出发，就主观地认为哈特在法律的概念 一书中运用了社会学的方法， 其实严格来讲 ， 这种认识是有问题的 （我更愿意认为社会学是哈特诠释学的一个推论） ， 因为按照这种观点，那么维特根斯坦的哲学研究乃至 j .l 奥斯汀的如何以言行事也运用了社会学的方法， 为了将哈特这种独特的方法论与分析哲学区分开来，我采用西方相关著作中的诠释学这一范畴，相关的西方著作有 p. m .s .哈克尔的哈特的法哲学 ，以及麦考密克的哈特学述等，但是我这里的诠释学也与他们不完全一致。 40 参见 the common law, oliver wendell holmes, jr. little, brown and company, 1948,p1. 41 我在本文中引用哈特的法律的概念一书多采用台湾的译本，但在“规则的内在方面”和“规则的外在方面” 这两个术语中采用的是大陆的约定俗成的译法，而不采用台译“规则的内在面向”和“规则的外在面向” 。 42 参见 the pure theory of law,(revised edition) , h. kelson california university press,1967. p1. 9 认规则和基本规范的区分主要的一点就在于，承认规则更多加入了对社会事实的思考， 对内在参与者自身观点的考量，而基本规范则更多是“自明的” ，是“被假定有效力的， 而它之所以被假定为有效力，因为没有这一假定，人们的任何行为都不能被解释为法律 行为，尤其是创立规范的行为。 ” 43这最明显地体现了极端实证主义法学派的理论缺陷， 为了达到理论的自洽，凯尔森不得不诉诸康德的“纯粹理性” ，诉诸直接假定，这使得 他的整个理论似乎是建立在假定之上，理论自身削弱了理论的证明力。哈特则通过“承 认规则”成功地解决了这一理论上的两难，即认为法律（规则）的有效性在于社会民众 的承认、接受，在于他们利用“批判性反思的态度”来自我以及相互规制，这种解说说 服力很强，又避免了理论上的紧张。关于这种方法在哈特“规则”理论中的具体应用， 我将在下文展开分析。 2.3 哈特“规则”理论的逻辑结构 在这一节，我将要系统地介绍一下哈特“规则”理论的逻辑结构，一方面能使读者 对哈特的“规则”理论有一宏观的了解，另一方面能更加凸显本文第三章将要细致分析 的一些核心要素在整个“规则”理论中的重要地位。我在这里的论述并不按照法律的 概念一书的章节结构来进行简单的复述，而是关注哈特分析和解决问题的内在理路。 2.3.1 批判的模型 哈特认为，当时的边沁和奥斯丁的法理学传统面临无法解决的理论困境，并指出这 个理论失败的主要原因相当具有启发性， 有必要在此失败的记录的基础上拓开一个崭新 的起点。为了开始自己的理论建构，哈特首先分析产生本文上面所述三个恼人不休的问 题的原因，在此哈特建构了一个分析和批判的理论模型，也即“法律强制命令说” ，此 模型是一种在实质上与奥斯丁的理论相同，而在某些地方与其相异的一种主张。因此， 其论述的重点并不再奥斯丁个人的理论上， “而是某种特定类型学说的可靠性” 44。 哈特指出， “法律强制命令说”认为法律的存在意味着行为人的行为不再是任意的， 而是强制的。但是如何区分法律的命令与强盗的命令？哈特采用分析哲学的方法，分析 所有的“命令”在不同语境中的不同含义。通过这些分析，区分了法律的命令与强盗的 命令之间的区分，指出法律的命令的两个特征：一个是法律命令中暗示的相对稳定的组 织的存在，发布命令包含了权威，包含了人们对权威的尊重，因此不同于强盗命令中的 威胁和畏惧；哈特进而指出法律的强制与强盗的强制的不同。首先在于它摆脱了个别化 的控制方式，以普遍性作为前提；其次，法律的强制是一种持久的命令，强盗的强制是 暂时的；再次，法律体现出的常态是普遍的习惯性的服从。哈特认为，强盗命令产生了 一种简单模型，即法律是以威胁为后盾、被普遍服从所支持的习惯命令，而这种模型有 43 凯尔森： 法律和国家概论 ，第 116 页。转引自沈宗灵： 现代西方法理学 ，北京大学出版社，1992 年版，第 170 页。 44 哈特： 法律的概念 ，许家馨、李冠宜译，商周出版社，2000 年版，第 26 页。 10 两个无法解决的问题。 问题之一：现实存在的法律制度对“法律命令说”的挑战。 首先这种模型的典型是刑事法，因此可能导致法律的刑事化理解，哈特解决这种困 境的方法是将这种模型与真实世界中的法律制度相比较，指出这种模型是一种误导，因 为在任何真实的法体系中绝少有与此相符合者，进而指出应该引入授权规则。哈特认为 授权规则只是授予私人或者公共机构行使权力的程序（如私法、行政法、程序法等等） 。 如果当事人违背了该法律，并不会导致制裁，仅仅导致行为在法律上的无效（如遗嘱问 题、法官越权问题） 。接着哈特又讲述了建立授权规则的必要性，认为“正如同如果没 有以威胁为后盾之命令的这种强制性刑法，就没有犯罪或违规，因此也没有谋杀或窃盗 一般，如果不存在授予权力的规则，则买卖、赠送、遗嘱或婚姻也就不会存在；因为买 卖、赠送、遗嘱或婚姻等这些事情，就像法院的命令和立法机构的立法一样，正式存在 于法律权力的有效运用” 45。在此之后，哈特分析了授权性规则的无效与制裁的区别， 认为尽管“无效”会与期待生效落空的心理有联系，但将制裁的观念扩及到“无效”是 混乱的一个来源和征象。因为从经验层面来说，在许多情况下，法律无效对一些人来讲 可能不是一种“恶” （或译作“不幸” ） ；其次，刑事规则可以区分为“禁止规则”和“制 裁规则” ，即使没有后者，前者作为行为的标准是存在的，但是，授权性规则无法做出 这样的区分，如果没有“无效”的后果，这种规则也就无法存在了，因为“无效”是这 种规则本身的“组成部分” 。哈特接着反驳了凯尔森的观点，这种观点主张法律是“制 裁规则” ， 规定的“行为模式”仅仅是法律的前提条件或“假设规则” ，因此是法律的“不 完整规则” 。哈特认为这种追求法律整齐划一的代价就是没有考虑不同类型的法律规则 的“社会功能”的不同。因为法律的作用不仅仅是制裁，而是遵守，并且首先是遵守。 制裁是必不可少的，但却是辅助的，因此，法律的制裁观点遮蔽了法律发挥作用的特殊 方式。法律是一种社会控制的方式，存在于法院之外的控制、指导和计划生活的各种方 式之中（在此哈特也反驳了霍姆斯式的“坏人”法律观） 。要理解这种规则，就要从这 些规则的行使者本人的观点来看：由于这些规则，行使者就成为私人的立法者，而不是 责任的承担者。 我们可以看出， 在这里哈特已经开始运用其诠释学的方法向 “内部视角” 转变。 在引入授权规则之后，哈特认为还必须解决适用范围的问题，也即立法者是否受法 律的约束的问题。 “法律强制命令说”认为立法者不受法律的约束，但我们将之与现实 的情况比较后会发现情况并不是如此，解决这种困难的方法有“人格转化” ，也即认为 立法者有官方身份的人格和私人身份的人格。但哈特认为这种方法只有在“法律强制命 令说”的语境中才是可以理解的，而且用这种解决方法完全没有必要。哈特的解决方法 是提出新的模型： “约定” （promise） 。在我看来这是一种在思路上 与洛克的“社会契约 45 哈特： 法律的概念 ，许家馨、李冠宜译，商周出版社，2000 年版，第 45 页。 11 论”很类似的解决方案 46。 “约定”方案假定在立法之前存在一些程序性的规则，使得这 种立法由这种规则赋予资格的人按照程序规则说出或写出这些词， 创设连他自己也要遵 守的义务。此时，哈特已经引入了一种关于立法的新的设想，即“立法就是引进或修正 社会应普遍遵守的一般行为标准” 47。 当“法律命令说”与现实中的法律制度相比较时，还存在对“习惯”如何认识的问 题。哈特认为之前的分析侧重于对与“法律命令说”有着显著相似点的成文法的讨论。 但我们还必须分析与 “法律命令说” 明显相抵触的法律类型习惯。 于是问题转化为： 法律都是