（民商法学专业论文）非物质文化遗产的法律保护.pdf

摘要 摘要 在经济全球化加强和现代化进程加快的语境下，维护人类文化的多样性，尊重不同 民族文化的价值，成为世界各国人们的共识。非物质文化遗产作为民族和国家的身份象 征和文化标志，越来越受到广泛的重视和保护。2 0 0 3 年联合国教科文组织通过了保护 非物质文化遗产公约，我国也于2 0 0 4 年正式加入该公约，并着手起草中华人民共和 国非物质文化遗产保护法，加强对非物质文化遗产的法律保护。在此背景下，本文对 世界上现有的非物质文化遗产保护制度进行比较和研究，结合我国非物质文化遗产的自 身特点，提出了建立一种特殊的非物质文化遗产保护法律制度的构想，以期对我国非物 质文化遗产保护工作以及非物质文化遗产保护法的制定有所裨益。 本文以法律的视角，就非物质文化遗产的法律保护问题进行研究，尝试构建一个科 学合理的非物质文化遗产保护制度，促进非物质文化遗产的可持续发展，规范非物质文 化遗产的传承和使用。本文首先介绍和分析了非物质文化遗产的概念、范围及特征，非 物质文化遗产国内外的保护现状，以及非物质文化遗产保护的意义。通过对非物质文化 遗产法律保护必要性的研究，界定了非物质文化遗产权利的概念、性质及特征，明确非 物质文化遗产权利与传统知识产权之间的关系。分析评价了现有的非物质文化遗产的保 护模式，认为采取专门立法模式保护非物质文化遗产更有利于保护我国的非物质文化遗 产。在对国际上保护非物质文化遗产的既有方案进行分析的基础上，建构了我国非物质 文化遗产的保护制度及运作模式。 关键词非物质文化遗产权利契约非物质文化遗产权利保护模式 a b s 仃a c t a b s t r a c t i nt l l ec o n t e x to fm ed e v e l o p i n gg l o b l i z a t i o na 1 1 dt h ea c c e l e r a t i n gm o d e m i z a t i o n ，i th a s b e e nav i e ws h a r e db yp e o p l ea l lo v e rt h ew o d dt l l a tc u i t u r 2 l ld i v e r s i t ) ，s h o u l db es a f - e g u a r d e d a 1 1 dt l l ev a 】u eo f 血ec u l t l l r e s 丘d mv a r i o u sn a t i o n a l i t i e ss h o u l db er e s p e c t e d a st h ei d e n t i 锣 s y m b o lo fm en a t i o n 2 l l i 够a n dm es t a t ea sw e l la u st 1 1 ec u l t u r a ls i g n ，t l l ei n t a l l g i b l ec u l t u r e h e 打t a g eh a sb e e nv a l u e d 锄dp r o t e c t e dm o r ei 1 1 t e n s i v e l ya 1 1 de x t e n s i v e l y ( b 疗，p 玎f f d ，z 力，历p 跗复影口砌馏矿砌p 而砌馏f 6 彪勖厅舢，胁，f 魄它w a u sp r o m u l g a t e db yu n e s c o i n2 0 0 3a n d c l l i l l aj o i l l e dt 1 1 ec o n v e n t i o no 伍c i a l l yi n2 0 0 4 ，e m b a r k i n go nd r a r i n g 历口三仇 ，矿砌e 孤硼g 而l ec 讼t w 反h e r i t n g ep r o t e c t i o n 可t h ep e o p l e sr e p b l i c 可c h i n 口s 0a st q 逝e n 西嗽l l e g a lp r o t e c t i o no ft h ei n t a n g i b l ec u l t u r a lh e r i t a g e a g a j n s ts u c hab a c k 伊o u n d ，t h i sp 印e r c o i n p a r e sa i l de x p l o r e sm ee x i s t e n ts y s t e m so ft h ei n t a n g i b l ec u l t u r a lh e r i t a g ep r o t e c t i o ni n t 1 1 e w o r l d ，p r 0 v i d i n gs o m ep r o p o s a l sf o re s 切b l i s m n gas p e c i a ls y s t e mo ft h ei n t a l l g i b l e c u l t u r 2 l lh e r i t a g ep r o t e c t i o ni nh o p eo fc o n t r i b u t i n gt ot l l ec a u s eo ft h ei n t a i l g i b i ec u l t u r a i h 嘶t a g ep r o t e c t i o ni i lo u rc o 咖a s w e l la st h em 描n go ft l l el a wo fm ei n 伽g i b l ec u l t u r a l h e r i t a g ep r o t e c t i o n f r o mt h ep e r s p e c t i v eo f1 a w ，t 1 1 i sp 印e re x p l o r e sm ep r o b l e m so ft h e1 e g a lp r o t e c t i o no ft h e 妣g i b l ec u l t u r a lh e r i t a g e ，m a 虹n gs o m es u g g e s t i o n sf o re s t a b l i s h i l l gas c i e n t i f i ca n d p r o p r i a t es y s t e mo ft h ei n t a l l g i b l ec u l t u r a lh e r i t a g ep r o t e c t i o ns oa st op r o m o t ei t ss u s t a i n a b l e d e v e l o p m e n ta n dr e g u l a t et h ei n h e r i 切n c ea i l dt h eu s e a tt 1 1 eb e g i 疵n g ，t h i sp a p e ri n t r o d u c e s a n da n a l y z e st 1 1 ec o n c e p t ，s c o p ea 1 1 dn a t u r eo ft 1 1 ei n t a i l g i b l ec u l t u r a lh e r i t a g ea sw e l la sm e s t a t u so fi t sp r o t e c t i o nb o 也d o m e s t i ca 1 1 do v e r s e a sa l l dm es i g m f i c e n c eo fi t sp r o t e c t i o n t h r o u 曲m er e s e a r c ho nm er i 出sf o rt h ei 1 1 t a l l g i b l ec u l t u r a lh e r i t a g e ，龇c o n c e p t ，n a t u r ea n d f e a t u r e so ft l ：l e 缸a n g i b l ec u l t i j r a lh 嘶t a g ea r ed e f i n e da n dt 1 1 er e l a t i o n s h i pb e t ，e e nm er i 曲t s f o r 位g i b l ec u l t u r a lh e r i t a g ea i l dt 1 1 et r a d i t i o n a li m e l l e t u a lp r o p e n ) ra r ec l 撕f i e d t h e e x i s t e n tp a t t e n l so f 廿l ei n t a n g i b l ec u l t u r a lh e r i t a g ep r o t e c t i o na j l 酊y z e da j l de v a l u a t e d ，“i s c o n c l u d e dt 1 1 a tt h ep a _ t t e mo fs p e c i a ll e g i s l a t i o n 、析l lb e m rp r o t e c tt h ei 1 1 t a n g i b l ec u l t u r a l l h e r i t a g emo u rc o u n t b a s e do nt h ea 1 1 a l y s i so ft h ee x i s t e n ti n t e m a t i o n a ls c h e m e so fm e i i a b s 仃a c t i n t a n g i b l ec u l t u r a lh 萌t a g ep r o t e c t i o 玛t h j sp 印e r 根e m p t st oc o n s t m c tt l l es y s t e ma 1 1 d t l l e o p e r a t i n gm o d e lo ft h em t a n g i b l ec u l t u r a lh e r i t a g ep r o t e c t i o no fo u rc o u n t 阱 k e yw o r d si r 衄1 9 i b l ec u l t u r a lh e r i t a g e c o n t r a c to fr i g h t s r i g h tf o rt 1 1 ei i i t a i l g i b l e c u l t u 】mh e r i t a g em o d e lo fp r o t e c t i o n i 河北大学 学位论文独创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师指导下进行的研究工作及取得 的研究成果。尽我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含其他 人已经发表或撰写的研究成果，也不包含为获得河北大学或其他教育机构的学位或证书 所使用过的材料。与我一同工作的同志对本研究所做的任何贡献均己在论文中作了明确 的说明并表示了致谢。 作者签名： 隧：压 日期：盈迎年上月卫日 学位论文使用授权声明 本人完全了解河北大学有关保留、使用学位论文的规定，即：学校有权保留并向国 家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借阅。学校可以公布 论文的全部或部分内容，可以采用影印、缩印或其他复制手段保存论文。 本学位论文属于 l 、保密口，在年月日解密后适用本授权声明。 2 、不保密囱。 ( 请在以上相应方格内打“”) 保护知识产权声明 本人为申请河北大学学位所提交的题目为( 司1 ；婀像天秒遗萝钓彩碎1 界圹) 的学位论文，是我个人在导师( 五彩弘) 指导并与导师合作下取得的研究成果，研 究工作及取得的研究成果是在河北大学所提供的研究经费及导师的研究经费资助下完 成的。本人完全了解并严格遵守中华人民共和国为保护知识产权所制定的各项法律、行 政法规以及河北大学的相关规定。 本人声明如下：本论文的成果归河北大学所有，未经征得指导教师和河北大学的书 面同意和授权，本人保证不以任何形式公开和传播科研成果和科研工作内容。如果违反 本声明，本人愿意承担相应法律责任。 声明人：至；堡：磊日期：型噼兰月卫日 川， 一 作者签名： 篮堑：箍日期：旌丝年上月鲤日 导师签名： 引言 引言 非物质文化遗产保护问题最近几年才逐渐走进我们的视野之中，但很快就受到包括 法学界在内的很多人的高度关注。究其原因，主要有两方面：一是国际上保护非物质文 化遗产浪潮的兴起和推动；二是我国非物质文化遗产保护工作所面临的严峻形势。2 0 0 3 年联合国教科文组织第3 2 届会议通过了保护非物质文化遗产公约，中国于2 0 0 4 年8 月加入该公约。保护非物质文化遗产不仅是维护中华文明之必须，也成为我们所应当承 担的国际法上的义务。 随着经济全球化趋势的加强和现代化进程的加快，非物质文化遗产所赖以存在和延 承的生产生活方式及其相关的自然环境和社会环境的巨大变迁，民族文化的认同、文化 的多样性、传统的文化形态出现了淡化与濒临消亡的危机，一些仅依靠口头和行为传承 的非物质文化遗产受到了猛烈的冲击，许多传统文化和传统技艺失传，大量极具历史价 值、文化价值的资料和实物流失海外，随意滥用、过度开发非物质文化遗产的现象时有 发生。因此，非物质文化遗产的有效保护和合理利用已经成为我国迫在眉睫的任务。 根据2 0 0 5 年国务院颁布的关于加强我国非物质文化遗产保护工作的意见所提 出的“保护为主、抢救第一、合理利用、传承发展”的非物质文化遗产保护工作方针， 可以把非物质文化遗产保护的目的分为两个相互依存的方面：一方面抢救、保护非物质 文化遗产，保护文化多样性。随着全球经济一体化的发展趋势，世界文化呈现出的文化 标准化和文化商品化的趋势，强势文化对弱势文化不断的侵蚀，工业文明的急剧发展及 后工业文明的来临对农业文明及农耕文化的破坏，导致文化的丰富性与多样性都受到了 巨大挑战。所以我们应尽可能的抢救、保存、维护和促进非物质文化遗产的继承与延续， 保护人类文化的多样性，尊重不同的文化形式和价值。另一方面合理开发、利用非物质 文化遗产，促使其可持续发展。目前，既存在着对非物质文化遗产的盗用或掠夺式粗暴 利用，又存在着对非物质文化遗产的保护陷入商业化误区的情况。为了有效防止以上情 况的发生，规范对非物质文化遗产的合理开发和利用，促进非物质文化遗产的可持续发 展，我们应当加快非物质文化遗产保护法的制定工作，以法律形式明确非物质文化 遗产保护的原则、途径和方法。 本文就非物质文化遗产的法律保护问题进行研究，对非物质文化遗产以及非物质文 河北大学法学硕士学位论文 化遗产权利进行分析，客观评价和总结世界各国保护非物质文化遗产的现状与经验，结 合我国非物质文化遗产的自身特点，提出了非物质文化遗产法律保护制度结构的设想， 以期对我国非物质文化遗产的保护工作以及中华人民共和国非物质文化遗产保护法 的制定有所裨益。 除本部分引言外，按前后顺序，本文共分五个部分：第一部分将介绍和分析非物质 文化遗产的概念、范围及特征，非物质文化遗产国内外的保护现状，以及非物质文化遗 产保护的意义；第二部分将分析非物质文化遗产法律保护的必要，界定非物质文化遗产 权利的概念、性质及特征，以及非物质文化遗产权利与传统知识产权之间的关系；第三 部分将分析评价现有的非物质文化遗产的保护模式，以及采取专门立法模式保护非物质 文化遗产的选择；第四部分将分析国际上保护非物质文化遗产的既有方案，建构我国非 物质文化遗产的保护制度及运作模式；最后第五部分是本文的结论。 2 第1 章非物质文化遗产概述 第1 章非物质文化遗产概述 1 1 非物质文化遗产遗产的概念、范围及特征 1 1 1 非物质文化遗产的概念 非物质文化遗产( i n t a n g i b l ec u l t u r eh e r i t a g e ) 这一名词的第一次明确出现是 在2 0 0 3 年1 1 月3 日联合国教科文组织通过的保护非物质文化遗产公约( c o n v e r t i o n f o rt h es a f e g u a r d i n go ft h ei n t a n g i b l ec u l t u r eh e r i t a g e ) ( 以下简称公约) 中，公约第二条规定，“非物质文化遗产 ，指被各社区、群体，有时是个人，视为 其文化遗产组成部分的各种社会实践、观念表述、表现形式、知识、技能以及相关的工 具、实物、手工艺品和文化场所。这种非物质文化遗产世代相传，在各社区和群体适应 周围环境以及与自然和历史的互动中，被不断地再创造，为这些社区和群体提供认同感 和持续感，从而增强对文化多样性和人类创造力的尊重。在本公约中，只考虑符合现有 的国际人权文件，各社区、群体和个人之间相互尊重的需要和顺应可持续发展的非物质 文化遗产。 根据2 0 0 5 年3 月2 6 日国务院办公厅下发的关于加强我国非物质文化遗产保护工 作的意见中，“非物质文化遗产被定义为：各族人民世代相承的，与群众密切相关 的各种传统文化表现形式( 如民俗活动、表演艺术、传统知识和技能，以及与之相关的 器具、实物、手工制品等) 和文化空间。这是我国于2 0 0 4 年8 月2 8 日正式加入保护 非物质文化遗产公约后，依据本国实际情况，对非物质文化遗产作出的具体而概括的 界定。 在非物质文化遗产名词出现之前，世界各国政府( 尤其是发展中国家) 以及学者就 已经将目光关注在了保护本国民间文学艺术与传统文化之上。在不同的时期，学者们试 图使用多种概念相对确定的术语对这一领域进行表述，如民间文学艺术( f o l k l o r e ) 、 民间文学艺术表达( e x p r e s s i o nf o l k l o r e ) 、口头传统( o r a lt r a d i t i o n s ) 、口头文学 ( o r a ll i t e r a t u r e ) 、民间传统文化( t r a d i t i o n a lc u l t u r e ) 、口头与非物质遗产( 0 r a l 。全国人民代表大会常务委员会关于批准 保护非物质文化遗产公约) 的决定，全国人民代 表大会常务委员会公报，2 0 0 6 年第2 期 国办发 2 0 0 5 1 8 号，国务院办公厅关于加强我国非物质文化遗产保护工作的意见，2 0 0 5 年 3 月2 6 河北大学法学硕士学位论文 a n di n t a n g i b l eh e r i t a g e ) 等等。非物质文化遗产概念是对近几十年以来，在这一领 域理论研究和保护工作的科学概括与总结； 非物质文化遗产概念的产生，是一个历史过程，是一个不断深化与完善的认识过程。 1 9 8 9 年1 0 月1 7 日至1 1 月1 6 日在巴黎召开了联合国教科文组织第二十五届大会，会议 “考虑到民间文化是人类的共同遗产，是促进各国人民和各社会集团更加接近以及确认 其文化特性的强有力手段；考虑到民间创作在一个民族历史中的作用及在现代文化中的 地位；考虑到民间文化传统形式的极端不稳定性，特别是口头文化的不稳定性和有可能 消失的危险 ，于1 9 8 9 年1 1 月1 5 日通过了保护民间创作建议案( r e c o 硼e n d a t i o no n t h es a f e g u a r d i n go ft r a d i t i o n a lc u l t u r ea n df 0 1 k l o r e ) ( 以下简称建议案) ， 提出了“民间创作”的概念，即“指来自某一文化社区的全部创作，这些创作以传统为 依据，由某一群体或一些个体所表达并被认为是符合社区期望的作为其文化和社会特征 的表达形式：准则和价值通过模仿或其他方式口头相传。它的形式包括：语言、文学、 音乐、舞蹈、游戏、神话、礼仪、习惯、手工艺、建筑术及其它艺术 。 依据保护民间创作建议案，1 9 9 8 年联合国教科文组织公布了人类口头和非物 质遗产代表作条例( 以下简称条例) ，提出了“口头和非物质遗产 概念。条例 第一条( d ) 款规定，“口头和非物质遗产 是指来自某一文化社区的全部创作，这些创 作以传统为依据，由某一群体或一些个体所表达并被认为是符合社区期望的作为其文化 和社会特征的表达形式：准则和价值通过模仿或其他方式口头相传。它的形式包括：语 言、文学、音乐、舞蹈、游戏、神话、礼仪、习惯、手工艺、建筑术及其它艺术。除了 这些例子以外，还将考虑传播与信息的传统形式。由此可见，口头和非物质遗产与民间 创作是同义的。保护非物质文化遗产公约第三十一条明确了与宣布人类口头和非物 质遗产代表作的关系，“委员会应把在本公约生效前宣布为人类口头和非物质遗产代表 作的遗产纳入人类非物质文化遗产代表作名录 ，“在本公约生效后，将不再宣布其它任 何人类口头和非物质遗产代表作”。 因此，非物质文化遗产概念与民间创作、口头和非物质遗产两个名词之间具有直接 的关系。民间创作与口头和非物质遗产是非物质文化遗产概念产生的基础，同时又被非 物质文化遗产包含其中。 4 第1 章非物质文化遗产概述 1 1 2 非物质文化遗产的范围 非物质文化遗产的概念是它的内涵，而非物质文化遗产的范围则是它的外延。如同 概念一样，非物质文化遗产的范围在不同的文件当中也有不同的表述方式。 在联合国教科文组织的保护非物质文化遗产公约中，“非物质文化遗产 包括 以下方面： 1 口头传统和表现形式，包括作为非物质文化遗产媒介的语言； 2 表演艺术： 3 社会实践、仪式、节庆活动； 4 有关自然界和宇宙的知识和实践； 5 传统手工艺。 而在国务院办公厅关于加强我国非物质文化遗产保护工作的意见中。指出非物 质文化遗产可以分为两大类：( 1 ) 传统的文化表现形式，如民俗活动、表演艺术、传统 知识和技能等；( 2 ) 文化空间，即定期举行传统文化活动或集中展现传统文化表现形式 的场所，兼具空间性和时间性。同时意见认为，非物质文化遗产的范围包括： 1 口头传统，包括作为文化载体的语言； 2 传统表演艺术； 3 民俗活动、礼仪、节庆； 4 有关自然界和宇宙的民间传统知识和实践； 5 传统手工艺技能； 6 与上述表现形式相关的文化空间。 前述两个文件中对非物质文化遗产范围的表述虽有不同，但其核心是基本一致的。 我们也不难看出，二者皆采用列举的方式来对非物质文化遗产的范围进行概括，此方法 有具体、形象等优点，但也存在着不周延的问题。因此，我们如果要通过法律层面对非 物质文化遗产进行保护，就需要制定一个统一的、符合法学逻辑的分类标准。 1 1 3 非物质文化遗产的特征 据上所述，非物质文化遗产简言之就是活的、社区的，具有历史传承和族群认同意 义的文化样态。作为一种特殊的文化形态，虽然与民俗、物质文化遗产等概念具有部分 共同的特征外，还同时形成了自身特有的特征。对这些特征的认识，有助于我们深入认 河北大学法学硕士学位论文 识非物质文化遗产，也是我们试图以法律制度保护非物质文化遗产的基础。在我国，对 于非物质文化遗产的理论研究还处于起步阶段，学界对于非物质文化遗产特征的归纳角 度与方法不尽相同，至今还没有形成共识。 有的学者认为，非物质文化遗产具有：传承性、社会性、无形性、多元性、活态性 等五个特征。而有的学者则认为，非物质文化遗产的特征可以概括为：特定民族或特定 区域性、长期性或传统性、整体性。也有人更为详细地把非物质文化遗产的特征划分为： 浓缩的民族性、广泛的群众性、高度的个性化、标志性、地方性、传承性、变异性、播 布性、类型多样性、集体参与性等十个方面。 基于从法律角度对非物质文化遗产保护进行理论探讨和制度建构的需要，本文拟将 非物质文化遗产的特征概括为： ( 一) 非物质性或无形性 非物质文化遗产的首要特征即是非物质性或无形性，这一特征使非物质文化遗产的 概念区别于其他文化形态，并得以独立出来。非物质文化遗产的无形性是指蕴涵在非物 质文化遗产之中的民族文化和传统知识，以及其产生的强烈的认同感、历史感、归属感。 非物质文化遗产着重保护的是抽象的文化思维，这就与物质文化遗产不同，非物质 文化遗产是靠人们代代相传的口头转述和行为模仿而形成的。然而非物质文化遗产在强 调和突出其所包含的文化信息的同时，也并不是与物质表现形式完全脱离的。非物质文 化遗产中的非物质的、精神的因素，往往是以物质形式为载体出现的，如通过服饰、乐 器等来体现特定非物质文化遗产的精神、价值、意义。正如王宁所说的那样，“我们所 说的非物质文化，实际上是指那些具有不能用典籍记载，又不能外化的文化内涵的文化 品种。这些品种不是没有物质载体，但是，用外化物质再现出来的不是它们的最核心的 内涵，它们的核心内涵是非物质的”。 非物质文化遗产无形性这一根本特征与知识产权的属性相似，都旨在保护一种无形 的、抽象的又可以依托物质体现的人类思维成果。因此，知识产权保护模式作为一种比 较成熟的制度对于非物质文化遗产保护的法律制度建构具有借鉴意义。 ( 二) 活态性或动态性 非物质文化遗产的活态性或动态性特征包含两个层次的含义：首先，非物质文化遗 。王宁：非物质遗产的界定及其价值，学术界，2 0 0 3 年第4 期 6 第1 章非物质文化遗产概述 产是一个民族或社区历史发展的浓缩和表达，它是以传统为核心，但仍处于传承变化的 过程中；其次，人是非物质文化遗产最内在最主要的载体，这种以人的口口相传为传承 方式的特性使之成为“活的民族文化记忆”。非物质文化遗产是“真正活生生的并且仍 然处于发展之中的传统东西，而不是过去的记忆”。活态性或动态性是非物质文化遗产 的核心特征。 非物质文化遗产的产生是一种历史文化的积淀，是历经长期发展过程的文化传统。 兰德曼说：“既然文化形式是历史地创造出来的，它们就不可能由遗传所传递。但是它 们必须得到保存：祖先发明的东西必需有益于后代。因此，必须使用另一种纯粹精神的 保存形式来取代遗传。这另一种保存形式被称为传统。通过传统，知识和技能就像救火 前线的水桶一样代代相传，并通过前辈的榜样和指导传递给后代 。 非物质文化遗产 是通过人们之间的口头相传或行为模仿来传承的，而人则是最具有能动性的载体。随着 人们生活环境、生活方式的不断变化，新的因素会与传统遗留相融合，进而丰富非物质 文化遗产。如同保护非物质文化遗产公约所说，“在各社区和群体适应周围环境以 及与自然和历史的互动中，被不断地再创造，为这些社区和群体提供认同感和持续感， 从而增强对文化多样性和人类创造力的尊重 。因此，非物质文化遗产是“活的历史 ， 既联结着过去，又体现了现在，是发展中历史，也是历史的发展。 1 2 非物质文化遗产的保护现状 1 2 1 国际上非物质文化遗产的保护现状 世界各国对于保护非物质文化遗产有两种截然不同的观点：大部分发达国家( 英国、 澳大利亚等除外) 只强调对高科技产品的版权保护及其他知识产权保护，认为非物质文 化遗产属于公共知识，不予以法律保护；与此相对，发展中国家则主张应对非物质文化 遗产给予积极保护，维护世界文化多样性，并通过国内立法、国际合作等多种途径保护 非物质文化遗产。 ( 一) 各国政府对非物质文化遗产的保护 最早立法保护非物质文化遗产的是日本，1 9 5 0 年制定后经多次修改的日本文化财 保护法将“文化财 分为五类，即“有形文化财”、“无形文化财、“民俗文化财 、“纪 。米哈依菲彻尔：通过知识产权建立民间文学艺术国际保护的努力，陈英明译，著作权，1 9 9 3 年第4 期 。夏埃尔兰德曼：哲学人类学，上海译文出版社，1 9 8 8 年版 7 河北大学法学硕士学位论文 念物和传统建造物群 ，其中“无形文化财 指戏剧、音乐、传统工艺等，“民俗文化财” 指与衣食住行、传统职业、信仰、节庆相关的风俗习惯、民俗民艺，以及在活动中使用 的衣物、器具、住房及其他物品。“无形文化财”、“民俗文化财 的概念，现在看来是 包含在非物质文化遗产之中的，内涵侧重在历史价值、艺术价值、文化传承价值等。继 日本之后，1 9 6 2 年制定并经多次修改的韩国文化财保护法与日本的规定基本相同。 世界上第一个以法律形式保护民间文学艺术的国家是突尼斯，在其1 9 6 6 年颁布的 文学和艺术产权法中规定，民间文学艺术属于国家遗产的一部分出那些代表公众利 益的国家组织外，任何人具有营利目的的使用均须取得文化部的授权。 目前，世界上明文以知识产权法保护非物质文化遗产或相关内容的国家已有5 0 多 个，还有一些国家如澳大利亚等已经在判例法中确认了非物质文化遗产的知识产权保 护。 ( 二) 国际组织对非物质文化遗产的保护 发展中国家在加强国内立法的同时也通过诸如非洲知识产权组织班吉协定、阿 拉伯著作权公约等区域性国际条约对非物质文化遗产进行保护。 1 9 7 1 年在发展中国家的要求和推动下，伯尔尼公约修正时增加了第十五条第4 款( 著作人之推定) ，规定：“未发行的著作物，其作者不能注明，但有相当的理由足以 认定其为同盟国国家之国民者，该同盟国得依法令指定一有权限之机关代表著作人，并 在同盟国行使及保全著作人之权利”。 随着非物质文化遗产保护工作被越来越多的国家和地区所重视，联合国教科文组织 也认识到保护非物质文化遗产的重要性，并且在保护非物质文化遗产国际立法领域起到 了重要的作用。1 9 8 9 年，联合国教科文组织通过了保护民间创作建议书，这是国际 非物质文化遗产保护领域的第一份正式官方文件，其中对相关概念的界定以及对保护措 施的相关规定，为我们现在对非物质文化遗产的研究打下基础；1 9 9 8 年，联合国教科文 组织公布了人类口头和非物质遗产代表作条例，确定了以代表作名录形式对非物质 文化遗产进行保护；2 0 0 1 年，联合国教科文组织发布了世界文化多样性宣言 ( u n i v e r s a ld e c l a r a t i o no nc u l t u r a ld i v e r s i t y ) ，并宣布了首批1 9 项人类口头和 非物质遗产代表作名录；2 0 0 3 年，联合国教科文组织通过了保护非物质文化遗产公约， 这是在非物质文化遗产领域具有划时代意义的一部国际法文件。 8 第1 章非物质文化遗产概述 1 2 2 我国非物质文化遗产的保护现状 随着世界各国及国际组织保护非物质文化遗产浪潮的兴起和对非物质文化遗产问 题研究的深入，特别是2 0 0 4 年我国批准加入保护非物质文化遗产公约之后，我国 各级政府及学者也对非物质文化遗产保护问题给予了极大关注。 ( 一) 我国各级政府对非物质文化遗产的保护 2 0 0 4 年4 月8 号我国文化部、财政部联合发出了关于实施中国民族民间文化保护 工程的通知及附件中国民族民间文化保护工程实施方案，采取一系列保护措施对 具有重要价值且濒危的民间文化项目进行抢救性的保护。 2 0 0 4 年8 月2 8 日全国人大常委会批准了保护非物质文化遗产公约，我国成为第 八个批准保护非物质文化遗产公约的国家，标志着我国在保护非物质文化遗产的进 程中迈出了重要的一步。 2 0 0 5 年3 月2 6 日国务院办公厅下发了关于加强我国非物质文化遗产保护工作的 意见，就进一步加强我国非物质文化遗产保护工作提出了指导意见。 2 0 0 5 年1 2 月2 2 日国务院颁布了关于加强文化遗产保护的通知，全面阐述了对 物质文化遗产和非物质文化遗产保护的指导思想、基本方针及总体目标，并决定从2 0 0 6 年起，每年六月的第二个星期六为我国的“文化遗产日 。 2 0 0 6 年5 月2 0 日国务院下发了关于公布第一批国家级非物质文化遗产名录的通 知，确定了首批共5 1 8 项国家级非物质文化遗产。 此间，部分地区的立法机关就本地区的民间传统文化的保护也相继出台了一些行政 法规和地方性法规，如云南省民族民间传统文化保护条例( 2 0 0 0 年) 、贵州省民族 民间传统文化保护条例( 2 0 0 2 年) 、福建省民族民间传统文化保护条例( 2 0 0 4 年) 和广西壮族自治区民族民间传统文化保护条例( 2 0 0 5 年) 等。 1 9 9 8 年全国人大开始组织起草中华人民共和国民族民间文化保护法，为了借鉴 保护非物质文化遗产公约的基本精神，2 0 0 4 年全国人大将此法律草案的名称改为中 华人民共和国非物质文化遗产保护法。 ( 二) 我国学者对非物质文化遗产保护的研究 在我国各级政府以立法的形式对非物质文化遗产进行积极保护同时，学者们也积极 对非物质文化遗产深入的研究。 9 河北大学法学硕士学位论文 在保护非物质文化遗产的重要性紧迫性以及非物质文化遗产概念、价值、功能、保 护原则、保护措施等问题的研究上，我国学者做了大量的基础性工作。向云驹认为口头 和非物质文化遗产的概念可以上溯至两个起点：一是1 9 5 0 年日本政府提出的“无形财 产 保护法中从“有形文化财 延伸出的“无形文化财”的概念，另一个就是1 9 8 9 年 联合国教科文组织提出的保护民间创作建议书。而刘玉清在列举了口头和非物质文 化遗产的各个具体实例后，认为口头和非物质文化遗产应该包括两个大类：一类是形态 文化；另一类是具有鲜明民族和地域特色的行为文化，以民俗形式出现。王宁从保护口 头和非物质文化遗产的难易度方面对其特点进行研究，总结出高度的个性化、传承的经 验性和浓缩的民族性等特点。何星亮从应对全球化浪潮的背景下提出了保护口头和非物 质文化遗产的措施，包括：加大宣传，使社会形成自觉保护非物质文化的意识；对口头 和非物质文化遗产保护实施长远的规划，并分步实施；采用法律的手段，加强立法保护， 建立保护的专门机构；采取政府主导、社会参与的方式。蔡丰明指出强烈的族群意识为 当代社会的广大民众唤醒了一种民族认同。 1 3 非物质文化遗产保护的意义 1 3 1 维护世界文化多样性 联合国教科文组织在世界文化多样性宣言中说，“文化的多样性是交流、革新 和创作的源泉，对人类来说，保护它就像与保护生物多样性进而维持生物平衡一样必不 可少。从这个意义上讲，文化多样性是人类的共同遗产，应当从当代人和子孙后代的利 益考虑予以承认和肯定。 然而，近些年来，非物质文化遗产面临着严峻的考验：一方面，全球化趋势不断冲 击着非物质文化遗产赖以生存的文化环境，民族文化的认同、文化的多样性、传统的文 化形态出现了淡化与濒临消亡的危机，现代的传播方式如电视、广播等对仅依靠口头和 行为传承的非物质文化遗产提出强烈的挑战，西方文化等强势文化样态正不断的侵蚀着 边缘化的弱势的非物质文化；另一方面，工业现代化的迅速发展严重破坏了传统的农业 文明或农耕文明，生活生产方式的巨大变革使非物质文化遗产失去了存在的土壤，许多 传统文化和传统技艺失传或濒临消亡。 时吉光、喻学才：我国近年来非物质文化遗产保护研究综述，长沙大学学报第2 0 卷第1 期， 2 0 0 6 年1 月 l o 第1 章非物质文化遗产概述 非物质文化遗产的意义和价值就在于其对人类文化形态多样性的贡献，加强非物质 文化遗产保护是保持人类文化多样性的必然要求。保护不同民族文化的独特性，维护人 类文化多样性的前提。非物质文化遗产是文化多样性的鲜明体现，因此，保护非物质文 化遗产对于维护世界文化多样性具有极其重要的意义。 1 3 2 体现民族精神与归属感 非物质文化遗产是一个民族或社区的人民历经几百年、上千年的不断口口相传而发 展的，是群体对传统不断扬弃、集体认同的结果。 非物质文化遗产集中体现了民族的智慧和知识，是确立民族个性的重要标志。非物 质文化遗产既是人类文明的重要组成部分，又蕴含着本民族特有的精神价值、思维方式、 想象力和文化意识，是维护民族文化身份和文化传统的基本依据。我国有着灿烂辉煌的 五千年文明史，有着广博浩瀚的非物质文化遗产资源，不仅构成了中华民族深厚的文化 底蕴，也承载着中华民族文化渊源的基因。 长期历史传承下来的非物质文化遗产会给本社区本民族的人们强烈的归属感和认 同感，这种归属感和认同感在现代社会( 特别是全球化、一体化语境下的社会) 越来越 受到重视和关注，这是每个人区别与其他人的文化身份，是在人海中找回自我的标签。 1 3 3 促进文化创新 源远流长的历史所积淀下来的丰富的非物质文化遗产，是我们进行文化创新的营养 和源泉。迪格尔印第安人有一句格言：创世之初，上帝就赐给每一个民族一杯土，人们 从杯子里吸取生命的滋养。 根据不完全的统计，全国各种民间诗歌大约有3 0 2 万首，民间故事大约1 8 4 万篇， 1 0 万行以上的著名长篇史诗有3 首，剧种有3 0 0 多个，剧本有1 万多个，民间曲艺音乐 1 8 万多首，戏剧音乐1 0 多万唱段，民间器乐曲1 5 万多首，民间舞蹈1 万7 千多个。回因 此当进行文化创新时，我们会在如此丰富的非物质文化遗产当中找到更多的创作灵感， 这都要归功于各民族人民在传承过程中的努力和智慧。 保护非物质文化遗产对于我国建设文化强国，对于中华民族的全面复兴具有重要的 推动和促进作用。 r u t hb e n e d i c t ：尸口地聊d 厂c “厅班，g e o 唱er o n t l e d g e & s o n o 加) ，l o n d o n ，1 9 3 5 国许超：民间文学艺术在中国的法律保护，中国专利与商标，1 9 9 7 年第l 期 河北大学法学硕士学位论文 第2 章非物质文化遗产权利 2 1 非物质文化遗产法律保护之必要 非物质文化遗产是特定族群或社区在长期的生产生活实践中形成并口手相传的，其 中凝结着人们的血汗与智慧。通过法律途径对非物质文化遗产进行有效的保护，就必须 是非物质文化遗产这一自然客体成为受法律、法规调整和保护的法律客体，并由此产生 非物质文化遗产权利义务法律关系。 但是，并非所有的自然客体都能够或需要以法律形式规范调整，进而成为法律客体 形成法律关系。有学者认为“法律客体与自然客体不同的是，不是因为是人们的作用对 象而成为客体，而因为对人们有用，能定分止争才有成为法律客体之必要，因而判断法 律客体的条件即是否对主体有益。所以我们说，法律上的客体本身就是一种利益， 而诸如物、智力产品等不过是这种利益的载体 。笔者认为，这种观点在一定程度上说 明了自然客体与法律客体的区别，但是并不全面。所以，本文拟借鉴王泽鉴先生在附 条件买卖买受人之期待权中论证期待之所以应当受到法律保护并使之成为权利的方 法，从三个方面证明非物质文化遗产成为法律调整的客体并形成非物质文化遗产权利之 可能与必要。 2 1 1 非物质文化遗产的价值性 正像联合国教科文组织所指出的那样：“对于许多民族，非物质文化遗产是本民族 基本的识别和标志，是维系社区生存的生命线，是民族发展的源泉。 非物质文化遗产 是一个民族的珍贵遗产，这种价值集中体现在精神、社会和经济等方面。 ( 一) 非物质文化遗产的精神价值 非物质文化遗产的精神价值是指非物质文化遗产对于特定民族或社区的人们所具 有的认同感、归属感和历史感，这是非物质文化遗产最核心的价值体现，也是我们积极 保护非物质文化遗产的直接原因。 在我们深入分析非物质文化遗产对其来源群体所具有的精神价值之前，首先要解决 “价值标准问题，即以何种标准、从何种角度来衡量非物质文化遗产的价值。 o 彭诚信：现代意义相邻权的理解，法制与社会发展，1 9 9 9 年第1 期 1 2 第2 章非物质文化遗产权利 我们必须从非物质文化遗产的来源族群的角度以他们的标准出发，才能够真正的认 识到非物质文化遗产对于他们的意义。各民族的文化都应当具有同样的价值，然而现实 情况是强势文化正在不断的冲击着弱势文化，侵蚀着弱势文化生存发展的根基。特别是 近年来，文化多样性面临着严峻的考验，文化帝国主义( 如汤林森文化帝国主义理论、 亨廷顿文明冲突论以及福山历史终结论等) 有愈演愈烈的趋势，西方发达国家利用自身 的经济优势，宣扬和普及自身的文化价值观，在文化领域又称为文化达尔文主义或文化 丛林法则。因此，我们必须确立非单一的文化价值标准，只有这样我们才能看到非物质 文化遗产的精神价值所在。 非物质文化遗产是一个民族的文化身份和象征，也是维护文化主权的基础。一个社 区或群体通过长期传承的非物质文化遗产而紧密的结合在一起，非物质文化遗产会使其 产生对本民族本社区强烈的认同感和归属感，也是了解祖先生产生活状态的最直接最有 效的途径。 ( 二) 非物质文化遗产的社会价值 非物质文化遗产的社会价值是指非物质文化遗产除对产生并传承它的特定群体具 有价值外，也对其所存在的社会具有的意义与贡献。 非物质文化遗产对于维护社会文化多样性具有极其重要的价值。在非物质文化遗产 概念产生之初，促进与维持世界文化形态的多样性就已是题中之义，而非物质文化遗产 的价值与意义就集中表现在对文化多样性的贡献之上。非物质文化遗产本身就包含多样 性的非主流文化，是人类文化的重要组成部分。 非物质文化遗产又是文化创作与文化创新的源泉，是培育本土文化发展的肥沃土 壤。非物质文化遗产是一个民族一个社会的根文化、源文化和母体文化。由此可见，非 物质文化遗产具有重要的社会价值。 ( 三) 非物质文化遗产的经济价值 非物质文化遗产的经济价值就是指非物质文化遗产之中所蕴含的经济利益。虽然非 物质文化遗产的经济价值不是我们保护非物质文化遗产的根本原因，但也是非物质文化 遗产价值体现的一个重要方面。 我们不妨通过一个案例来认识和了解非物质文化遗产的经济价值所在。在国内，花 木兰替父从军的故事尽人皆知，但美国迪斯尼公司却利用这一故事作为素材制作了花 河北大学法学硕士学位论文 木兰系列动画片，在全世界取得了超过2 0 亿美元的票房收入，而这种使用却是无偿 的。 可见，处于如今这个无处不“商的社会环境中，在有效保护的前提下合理开发和 利用非物质文化遗产是能够产生经济价值的，甚至是巨额的价值。尽管大多数非物质文 化遗产的产生并不是为了追求经济价值，但是经过历史文化的积淀以及传承人不懈的努