（民商法学专业论文）夫妻忠实义务违反之民事责任研究.pdf

一一_ s t u d yo nc o n j u g a lf a i t h f u lo b l i g a t i o n s v i o l a t i n gi nc i v i l l i a b i l i t ym o d e b y s u ny a x i a n b e ( c h a n g s h au n i v e r s i t yo fs c i e n c e t e c h n o l o g y ) 2 0 0 8 at h e s i ss u b m i t t e di np a r t i a ls a t i s f a c t i o no ft h e r e q u i r e m e n t sf o rt h ed e g r e eo f m a s t e ro fl a w l n c i v i la n dc o m m e r c i a ll a w i n t h e g r a d u a t es c h o o l o f h u n a n u n i v e r s i t y s u p e r v i s o r p r o f e s s o rc a ic h a n g o c t o b e r , 2 01 0 下独立进行研究所取得的 研究成果。除了文中特别加以标注引用的内容外，本论文不包含任何其他个人或 集体已经发表或撰写的成果作品。对本文的研究做出重要贡献的个人和集体，均 已在文中以明确方式标明。本人完全意识到本声明的法律后果由本人承担。 作者签名： 剖五楚日期：f o 年r 月2 秽日 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解学校有关保留、使用学位论文的规定，同意学校保 留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借阅。 本人授权湖南大学可以将本学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检 索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存和汇编本学位论文。 本学位论文属于 1 、保密口，在年解密后适用本授权书。 2 、不保密囤。 ( 请在以上相应方框内打“4 ) 作者签名：嗣受芡日期：u 年f 月2o 日 别帷辄秀器醐：一引1 月z u 日 人妻忠实义务违反之民枣责任研究 摘要 随着我国与国际社会的不断接轨，西方各种文化思想对我国的影响不断深 入，传统的道德观念已经动摇。在婚姻领域：姘居；婚外情；第三者插足；乃至 重婚等现象都时有发生。这些现象的不断增多不但危害我国一夫一妻制的婚姻制 度，并且侵害了合法婚姻中正当的夫妻关系，是对神圣婚姻的一种亵渎。 然而我国法律对于违反夫妻忠实义务的责任承担却没有明确的规定。因为制 度的不完善，不能满足人们现实生活中对于夫妻忠实义务的要求，于是就出现了 “忠实协议”，“空床费”，“状告第三者”等诸多寻求解决违反夫妻忠实义务之责 任承担的方式。纵观各种方式，可以将其总体划分为合同法责任承担方式与侵权 法责任承担方式。两种责任承担方式都有自己的优势：如合同法责任方式灵活具 体，充分体现意思自治的原则；侵权法责任方式则可以将第三者责任，精神损害 赔偿包括在内。但两种责任方式也都有其不足之处，通过对两种责任方式的比较 发现侵权法责任方式更为适合我国国情，能够更好的维护夫妻关系的和谐与稳定。 在侵权法责任的具体实施中可以解决目前我国法律中遗漏的关于违反夫妻忠实义 务中夫妻双方责任的承担与第三者责任的承担问题。尤其是在夫妻双方不解除婚 姻关系的前提下，只有采取侵权法责任方式才能保证受害者得到应有的赔偿，这 也侵权法责任承担方式应当成为我国在解决这一问题上应然选择的原因所在。 关键词：婚姻法：合同法；侵权法；损害赔偿；夫妻忠实义务 硕f j 学位论文 a b s t r a c t a l o n gw i t ho u rc o u n t r ya n di n t e r n a t i o n a ls o c i e t yc o n t i n u o u s l yc o n n e c t i n g r a i l s ， w e s t e r nc u l t u r e st h o u g h t so nc h i n a si n f l u e n c eu n c e a s i n g l yt h o r o u g h l y ，t r a d i t i o n a l m o r a li d e a sh a v es h a k e n i nm a r r i a g ep i n j u ；f i e l d ：a d u l t e r y ；at h i r dp e r s o nj u m p i n g i n t o ；a n de v e nb i g a m ye t c p h e n o m e n o na r eo f t e nh a p p e n e d t h e s ep h e n o m e n a ，t h e i n c r e a s i n go fn o to n l ye n d a n g e ro u rm o n o g a m o u sm a r r i a g es y s t e m ，a n dv i o l a t e dl e g a l m a r r i a g ei nt h ep r o p e rr e l a t i o n s h i pb e t w e e nh u s b a n da n dw i f e ，i s as a c r e dm a r r i a g e b l a s p h e m e d h o w e v e r ，t h ec o u p l eo fb r e a c ho fd u t yo fl o y a l t yt ot h el a wo fa c c o u n t a b i l i t ya r e n o tc l e a r l yd e f i n e d b e c a u s et h es y s t e mi si m p e r f e c t ，c a nn o tm e e tp e o p l ei nr e a ll i f e r e q u i r e m e n t s o fd u t yo fl o y a l t yt oh u s b a n da n dw i f e ，a n ds oi tw a sa ”f a i t h f u l a g r e e m e n t ”，”e m p t yb e df e e ”，”s u e dt h et h i r dp a r t y ”a n dm a n yo t h e rc o u p l e sf i n d a s o l u t i o nt ob r e a c hd u t yo fl o y a l t ya c c o u n t a b i l i t ya p p r o a c h l o o k i n ga tav a r i e t yo f w a y s ，i tc a nb cg e n e r a l l yc l a s s i f i e da sc o n t r a c tl a wa n d t o r tl a wa c c o u n t a b i l i t ym e a n s a c c o u n t a b i l i t yw a y a c c o u n t a b i l i t yb o t hw a y sh a v et h e i ro w na d v a n t a g e s ：f l e x i b l e ， s u c ha st h es p e c i f i cr e s p o n s i b i l i t i e so fc o n t r a c tl a w ，f u l l ye m b o d i e st h ep r i n c i p l eo f a u t o n o m y ；w a yo ft o r tl i a b i l i t yc a nb et h i r dp a r t yl i a b i l i t y ，m e n t a ld a m a g e si n c l u d e d b u tt h et w om e t h o d sa l s oh a v et h e i rr e s p o n s i b i l i t yf o rs h o r t c o m i n g s ，b ym e a n so ft h e c o m p a r i s o nb e t w e e nt h et w or e s p o n s i b i l i t i e st o r tl i a b i l i t ym e t h o di sm o r es u i t a b l ef o r c h i n a ，t ob e t t e rm a i n t a i nt h eh a r m o n ya n ds t a b i l i t yo fm a r i t a lr e l a t i o n s l i a b i l i t yi n t o r tf o rt h ec o n c r e t ei m p l e m e n t a t i o no ft h el a wc a ns o l v et h eo m i s s i o no ft h ec o u p l e o nt h eb r e a c ho fd u t yo fl o y a l t y ，a c c o u n t a b i l i t yi nt h ec o u p l e sc o m m i t m e n ti s s u e s w i t ht h i r d p a r t yl i a b i l i t y e s p e c i a l l yi nt h ed i s s o l u t i o no ft h em a r r i a g et h es p o u s e sa r e n o tu n d e rt h ep r e m i s eo ft o r tl i a b i l i t yo n l yw a yt ob et a k e nt oe n s u r ev i c t i m sr e c e i v e d u ec o m p e n s a t i o n ，w h i c ha l s ob e a rt h ew a yt o r tl a ws h o u l db eo u rr e s p o n s i b i l i t yt o a d d r e s st h i si s s u eo u g h tt ob er e a s o n sf o rt h ec h o i c e sl i e s k e yw o r d s ：m a r r i a g el a w ；c o n t r a c tl a w ；t o r tl a w ；c o m p e n s a t i o n f o r d a m a g e s ；c o n j u g a lf a i t h f u lo b l i g a t i o n s i i i 人妻忠实义务违反之民事责任研究 目录 学位论文原创性声明和学位论文版权使用授权书i 摘要i i a b s t r a c t i i i 第1 章绪论1 1 1 选题背景与意义1 1 2 文献综述2 1 3 主要研究内容与方法4 第2 章夫妻忠实义务违反之民事责任概述5 2 1 各国夫妻忠实义务违反之民事责任5 2 2 我国的现状6 第3 章夫妻忠实义务违反之合同法责任9 3 1 合同法责任概述9 3 1 1 合同法责任调整方式的理论渊源9 3 1 2 合同法调整方式的现实应用1 0 3 2 合同法责任的优势一1 0 3 2 1 充分体现意思自治原则1 0 3 2 2 权利义务关系明确1 1 3 2 3 责任承担灵活具体1 1 3 3 合同法责任的缺陷1 2 3 3 1 忠实义务内容不明确1 2 3 3 2 忠实协议与合同法相抵触1 3 3 3 3 忠实协议不能有效弥补损害1 4 第4 章夫妻忠实义务违反之侵权法责任1 6 4 1 侵权法责任概述1 6 4 1 1 承担侵权责任的前提j 1 6 4 1 2 侵权法责任的理论基础1 7 4 1 3 侵权法调整的理想状态1 8 4 2 侵权法责任的优势1 9 4 2 1 侵权法在确定责任人方面的优势：1 9 4 2 2 侵权法在损害赔偿方面的优势2 1 4 2 3 侵权法在夫妻感情救济方面的优势2 2 i v 硕l j 学位论文 第5 章侵权法责任的具体实施2 4 5 1 夫妻双方责任的承担2 4 5 1 1 婚姻关系存续时的责任承担2 5 5 1 2 离婚时责任的承担2 7 5 2 第三者侵权责任的承担2 8 5 2 1 “第三者 概念的界定2 9 5 2 2 “第三者 侵权的构成要件2 9 5 2 3 “第三者”侵权的责任承担方式3 0 5 2 4 “第三者 侵权责任的法律适用建议3 1 结 论3 3 参考文献3 5 药【 谢气7 v 硕。l j 学位论文 1 1 选题背景与意义 第1 章绪论 随着我国改革开放的不断深入，经济迅速发展，人民的物质生活水平得到了极 大的提高，但随之而来的负面影响也越来越大，婚姻领域也同样遭受着前所未有的 挑战。非法同居、婚外恋、姘居、乃至重婚等社会现象直接将矛头指向法定的一 夫一妻制度。针对这众多的违反夫妻忠实义务的行为，怎样来保护受害者以及受 害家庭的利益，已经成为一个迫切需要解决的问题。2 0 0 1 年婚姻法修改后， 夫妻忠实义务已经正式体现在我国的法律体系中，但这一修改不但没有终止人们 对于夫妻忠实义务的讨论，反而将其推上了j x l 头浪尖。夫妻忠实义务究竟应该作 为一种法定义务，还是将其作为夫妻双方可以自行处分的约定义务又成为学界讨 论的热点问题。 关于违反夫妻忠实义务所应承担的责任形式，也就因为不同的学术观点而产 生了分歧。持合同法责任路径的人认为：因为婚姻本身具有契约的属性，因此夫 妻忠实义务作为婚姻的一部分也是可以由夫妻双方自行约定的，违反夫妻忠实义 务所应当承担的是违约责任。持侵权法责任路径的人则认为：夫妻忠实义务具有 人身属性，是不能通过合同来约定的。相反既然婚姻法中已经明确规定了： “夫妻应当相互忠实。”那么夫妻忠实义务就应该是一种法定义务，违反了该义务 的人所应当承担的为侵权责任。 当前我国最迫切需要解决的就是应当采取哪种责任承担方式才能更好的解决 违反夫妻忠实义务的责任承担问题。无论理论再怎样完善，在实践中不能解决问 题也只是一纸空谈。只有寻找出解决违反夫妻忠实义务责任的明确承担路径，才 能真正的维护我国法律的尊严，维护和谐稳定的婚姻关系，人民群众才能真萨的 安居乐业。 侵权责任法的颁布，为我们提供了一个解决违反夫妻忠实义务责任承担 的难得的良机。通过对侵权法与婚姻法的结合，寻找出适合我国国情并能切实解 决违反夫妻忠实义务的责任承担方式就是本文作者选择此题目的目的。本文希望 通过对两种责任路径的论述比较，确定一种适合我国的违反夫妻忠实义务的责任 承担方式，并对其中的具体进行简要的论述，以期为我国法律的发展与完善做出 自己的贡献。 。7。i 大妻忠实义务违反之民事责任研究 2 文献综述 关于夫妻忠实义务的规定，古今中外都屡见不鲜。我国奴隶社会和封建社会 有对夫妻忠实义务的要求，当然因为那是夫权统治的社会，一般而言夫妻忠实义 只是对妻子而言，是妻子必须要履行的义务。如男子休妻的七条理由中，就有一 是“淫”。唐律规定：“诸奸者徒一年半，有夫者徒二年。元律规定：。诸和奸者 七十七，有夫者八十七，诱奸妇逃者加一等，男女同罪。 明律规定：“凡和奸杖八 ，有夫杖九十，刁奸杖一百。 旧的国民党法律要求妻子遵守贞操义务，妻子与任 人通奸，均足以构成犯罪。台湾地区目前仍适用的法律中认为夫妻互负忠实义务。 奸、重婚可构成刑法上的犯罪。并且一般认为与妻通奸的第三人，对于夫权和名 权构成了侵害，应负赔偿责任( 参见史尚宽亲属法论台湾：荣泰印书馆股份有 公司，1 9 81 ) 。英美法系关于夫妻忠实义务的规定是包含在配偶权里的( 参见美 廉杰欧唐奈等著，顾培东，杨遂全泽美国婚姻与婚姻法重庆出版社，1 9 8 3 ) 。 有一些国家在法律中明确规定了夫妻忠实义务，如法国、意大利、瑞士等( 参 法国民法典第2 1 2 条、意大利民法典第1 4 3 条、瑞士民法典第1 5 9 ) 。 夫妻忠实义务在我国现行婚姻法中也有体现，但关于违反夫妻忠实义务 责任承担问题却一直是学界争论的焦点。 一种观点认为：违反夫妻忠实义务应当承担违约责任。其理论渊源来自婚姻 约论，其所体现的现代契约精神来自罗马法，最重要的特征是双方当事人之间 有合意( 参见查士丁尼：法学总论，张企泰译，北京：商务印书馆，1 9 9 7 ) 。 且婚姻契约论在西方国家是很受推崇的，尤其是资产阶级革命以来，婚姻是一 契约的观点越来越多地被各国的民事立法所接受( 参见李永军：契约效力的根 及其正当化说明理论，载比较法研究，1 9 9 8 年第3 期，康德：法的形而 学原理，沈叔平译，商务印书馆1 9 9 1 年版，第8 4 页，参见夏凤英：论婚姻 一种契约，载法学家，2 0 0 1 ：丰第2 期) 。采用契约的方式解决夫妻忠实义 责任承担的具体表现形式就是签订“夫妻忠实协议 ，将忠实义务契约化从而解 其责任的承担问题( 参见谢晓，忠实义务在法国的发展趋势：契约化? ，载宁 夏社会科学，2 0 0 5 年第3 期) 。 但这样的责任承担方式也存在弊端，首先就是因为忠实义务有广义与狭义的 区别，狭义的忠实义务也称为贞操义务、不为婚外性生活义务，它通常指夫妻不 为婚姻外之性交，在性生活上互守贞操，保持专一。广义上的忠实义务还包括不 得恶意遗弃配偶对方，以及不得为第三人的利益而牺牲、损害配偶他方的利益。 这就造成在适用中容易产生歧义( 参见刘涛，对夫妻忠诚协议的法律思考，载 法制与社会，2 0 0 7 年第9 期) 。另外由于夫妻忠实义务具有人身属性，而法律 2 硕十学位论文 明确规定身份权是不能以合同的形式约定，而只能是法定的( 参见甄莉莉，论夫 妻忠诚协议，载法制与社会，2 0 0 8 年第1 0 期) 。第三因为违约责任中损害赔 偿为事先约定，对于弥补受害人的实际损害存在一定的出入( 参见孙启泉、王焱， 忠实原则向离婚损害赔偿的渗透) 。 另一种观点认为：违反夫妻忠实义务应当承担侵权责任。其前提是认为夫妻 忠实义务为法定义务( 参见李银河，马忆南婚姻法修改论争，光明日报出版社， 1 9 9 9 ；李燕论夫妻间的忠实义务，载政法论丛，2 0 0 2 ，( 3 ) ) 。并且夫妻忠实 义务实质上是人格化的身份权，这种定位一方面科学地界定了夫妻忠实义务的根 本法律性质，另一方面也为违反或侵犯夫妻忠实义务，从而又为承担精神损害赔偿 的民事责任提供了一种法律依据( 参见李友霞、聂婴智，夫妻忠实义务的法理解 读载东北农业大学学报，2 0 0 5 年8 月第3 卷，参见王娜加，论人格权的 财产利益及保护，载前沿，2 0 0 9 第8 期) 。采用侵权责任的承担方式还有利 于责任人的确定，损害的赔偿，已经婚姻家庭的长期稳定( 参见参见郭洪泉，违 背夫妻忠实义务所产生的离婚过错赔偿责任，载中国民政，2 0 0 3 ；参见杨立 新：论贞操权及其侵害的民法救济，载中国法学。刘建霞，婚内侵权损害 赔偿制度建构之探析，载攀登2 0 0 8 年第6 期) 。违反夫妻忠实义务的侵权责 任，可以分为夫妻之间的侵权责任以及第三者侵权责任。夫妻之间的侵权责任的 承担又分为婚姻关系存续时责任的承担方式与离婚时责任的承担方式。另外因为 我国婚姻法中规定夫妻可以实行约定财产制，也可以实行共同财产制，这就 也就导致了在不同的财产制下应当实行不同的责任承担方式( 参见贾斌论我国 婚姻法中的损害赔偿制度，载法制与社会2 0 0 8 年4 月) 。采用侵权责任方式 一大优点就是可以明确第三者的责任，关于“第三者”，人们常常把它与通奸、姘 居等概念相混淆，理论界也存在着不同的看法。“第三者 本身并不是个严格意 义上的法律用语，婚姻法也没有作出一个准确的界定。作为一个社会学的概念，它 通常是指介入他人婚姻家庭，与夫妇中一方有婚外性关系的人( 参考常梅论“第 三者 破坏他人婚姻的民事责任，载法制与经济( 上半月) 2 0 0 7 ( 0 4 ) ：3 2 3 3 ) 。 侵权责任路径解决第三者侵害夫妻忠实义务的责任承担问题，首先就要解决的就 是对于第三者这种行为进行认定，看看该行为是否符合侵权法上关于侵权责任的 构成要件( 王顺生婚姻关系中“第三者 法律责任的法理分析，载法治与经 济2 0 0 8 年7 月) 。在损害赔偿中应当特别强调精神损害的赔偿，因为过错方配 偶与第三者的共同违法行为使受害配偶的身心遭受严重摧残，精神上受到严重的 损害，严重地侵害了受害人的合法权益，特别是配偶身份利益。若受害人不能得 到有效的法律救济和经济上的补偿，显然违反民法的公平原则，也与侵权法的保 护公民合法权益的功能相悖( 参考李成：“第三者 侵权民事责任论，载天津 市政法管理干部学院学报2 0 0 4 年第1 期) 。 3 人妻忠实义务违反之民事责任研究 究内容与方法 主体部分为三章，第二章对合同法责任路径进行简要的论述并指出 。第三章对侵权法责任路径进行论述分析其在我国的可行性，并从 责任路径为我国解决夫妻忠实义务之责任承担的必然选择。第四章 任路径提出具体的解决方略。 行论文的撰写过程中，采取的研究方法有：文献法，在论文的撰写 能利用现有资源，通过期刊、著作、网络等查找近年来相关的资料， 客观地进行分析理解。比较分析法，在文献归纳总结的基础上，通 ，从而进行多视角、多层次的分析，提出对于解决违反夫妻忠实义 种路径的看法。抽样分析法，通过对近年来的关于违反夫妻忠实义 案例的比较和分析，归纳总结出以侵权法路径解决违反夫妻忠实义 担方式。 4 义之分。狭义的忠实义务也称为贞操义务、不为婚外性生活义务，它通常指夫妻 不为婚姻外之性交，在性生活上互守贞操，保持专一。广义上的忠实义务还包括 不得恶意遗弃配偶对方，以及不得为第三人的利益而牺牲损害配偶他方利益。 虽然我国婚姻法第四条规定：“夫妻应当媚互忠实。”但我国法律并没有规定 违反该义务所应承担的责任，从而使得现实生活中众多违反夫妻忠实义务的行为 由于缺乏有效的责任追究机制，而游离于法律之外甚至对其形成了一种放任的态 度。 2 1 各国夫妻忠实义务违反之民事责任 从大陆法系国家的司法实践来看，一些国家主张以侵权法责任路径来解决违 反夫妻忠实义务之责任的承担问题。如同本、法国、瑞士、美国等国家的亲属法 中都有类似的规定。法国1 8 0 4 年的民法典在“婚姻”章下“配偶各自的权利与 义务 一节中，于第2 1 2 条规定，“夫妻应当! 相忠实 ，违反该义务的婚外性关系 构成离婚过错。2 0 0 年来，随着社会的发展和公序良俗内涵的变迁，民法典各部分 的内容都经历了多次修改，而关于忠实义务的规定却从未发生过变动但在理沦与 实践上，对忠实义务的讨论从未停止过。民法典一如既往地要求夫妻遵守忠实义务， 甚至在1 9 0 4 年，民法典改革委员会曾试图给这项义务增加“夫妻必须相爱”的规 定，这项建议最终没被采纳。砼3 就侵害夫妻忠实义务的第三方而言，适用侵权行为 法的规定，一方面允许受害方向与其配偶通奸的第三人提起停止妨害之诉，另一方 也面赋予受害方向加害方要求赔偿的权利。通奸是否构成侵权行为，并导致被欺 骗方对配偶或者婚姻关系的第三者根据侵权行为法一般规定获得停止侵害行为或 损害赔偿的诉讼权? 德国联邦最高法院对这两个方面都作出了否定性的回答：任 何人不能强迫配偶与其建立婚姻同居关系，也：不能通过诉讼的途径达到这一目的。 法国民法典第2 1 2 条及1 3 8 2 条的相关规定，配偶一7 r 在对方违反忠实义务时，一方可以请求离婚、 别居外，亦得于对方或“第二三者”请求损害赌；f 偿。若继续维持不贞关系，根据瑞 ：民法典町以请求强 制罚金。并且瑞1 ：民法典的第1 5 1 条规定：“( 一) i 大l 离，“，无过错的配偶一方神i 财产权或期待杖方面 遭受损害的，柯过错配偶一方应支付合理的赂偿金。( 二) i 丈| 导致离婚的情形，配偶一方的人格遭受露人损 害的，法官可判与一定金额的赔偿会作为慰抚。”可见对于配偶一方违反忠实义务，另一方町以请求离婚、 别居、中止其不忠行为、支付赔偿金及抚慰合，对十“第三者”可以请求其停止妨害、支付赔偿会及慰籍 金。 5 人妻忠实义务违反之民誊责任研究 倘若许可被欺骗方对配偶或将配偶和第三者作为连带债务人提起停止侵害行为之 诉或损害赔偿之诉，就会构成对这一原则的规避。然而由于这些规则不足以全面 保护当事人，德国联邦最高法院只好创造了一种新的被称为“对婚姻物理空间的 权利”，这一权利在今天通常被认为是一般人格权的延伸。设立这一权利的目的在 于，使那些因通奸而受伤害的配偶有要求通奸一方和第三者至少不在婚姻住所地 幽会的可能性。它是对配偶所受的耻辱作出的反应，是最后的避难所。口3 另外一些国家的学者还主张以合同法责任路径来解决违反夫妻忠实义务之责 任的承担问题。如法国在实践中，一些生活伴侣已经在践行自己的自由契约，他们 认为性关系等等都是私生活的一个部分，可以协议确定责任的承担方式，只要双方 自由自愿地同意，并且不影响公共秩序和善良风俗。n 1 有些法官也开始接受忠实义 务的契约化的观点，如家事法官在夫妇共同申请离婚的诉讼程序中，允许夫妻达成 的在离婚诉讼期间关于住所、子女、财产、税收申报等等问题的临时约定中互相 免除诉讼期间的忠实义务。波尔图上诉法院还认为，如果夫妻双方长期以来实行的 生活方式是每个人在婚姻之外有很大的空间直至允许对方的婚外性关系，就不存 在对忠实义务严重违反的情形。但不是所有的类似契约都可以被法官接受。璐1 关 于这一观点在各国都存在着很大的争议。 2 2 我国的现状 夫妻忠实义务是配偶权的一项重要内容，然而配偶权在我国法律中没有明确 的规定，学界对是否应该把配偶权及相应内容写进法律也有着决然不同的观点。 但大多数人对配偶权持肯定意见，认为一夫一妻制的实质在于规范男女之间的性 关系，建立应有放任性秩序；夫妻应负忠实义务，这是个体婚姻的本质要求，是 一夫一妻制度的具体体现。新中国成立以来的婚姻法没有规定忠实、同居等义务， 对于无故拒绝履行忠实义务、同居义务的婚姻当事人，法律欠缺相应的制裁机制。 事实上，通奸、姘居等行为，特别是情节恶劣的行为，对公民的正常婚姻家庭生 活构成了极大的威胁。因此今天，立法者应当理直气壮地为配偶权正名，在法律 中明确规定配偶权极其具体内容。我国学者对配偶权下的定义归纳起来，大致有以 下几种观点：一是身份说，“配偶权是夫对妻及妻对夫的身份权；二是陪伴说， “配偶权是指配偶之间要求对方陪伴、钟爱和帮助的权利”；三是利益说，“配 偶权是指夫妻之间互为配偶的基本身份权，表明夫妻之间互为配偶的身份利益，由 权利人专属支配，其他任何人均负有不得侵犯的义务”；四是法定说，“配偶权是 法律赋予的合法婚姻关系中的夫妻享有的配偶身份权利，其他人负有不得侵犯的 义务”：五是性权利说，“配偶权是一项民事权利，夫妻互为配偶，就有配偶权，配偶 权的核心特色是性权利 。 既然对配偶权都存在如此多的界定，那由它延伸出来的夫妻忠实义务的争论 6 硕i ：学位论文 也就更多了。根据中华人民共和国婚姻法( 以下简称为婚姻法) 只在总则中第 4 条作出了原则性的规定：“夫妻间应当互相忠实”，但根据中华人民共和国婚 姻法若干问题的解释( 一) 的第三条的规定，如果当事人仅以婚姻法第四条为依 据提起诉讼，人民法院是不予受理的。夫妻问的忠实义务婚姻法将无过错方 可以提起损害赔偿请求权的范围做了限制，即违反法定的义包括在以下四种情况： “( 一) 重婚的；( 二) 有配偶者与他人同居的；( 三) 实施家庭暴力的：( 四) 虐待、遗 弃家庭成员的。婚姻法若干问题解释( 一) 中第二条进一步解释了同居是指 “配偶与婚外异性，不以夫妻名义，持续、稳定地共同居住。” 据此有学者认为婚姻法第四条的规定只是一种道德上的要求，是一种倡 导性条款，对于违反夫妻忠实义务之责任的承担也应当由道德来调整而不应该由 法律来加以调节。而有的学者则主张其为夫妻法定义务，既然法律对其进行了规 定就应该是由法律来加以调节的，根据民法的立法原则，带有“应当 字样的就 是法律对其进行了强制规定，夫妻相互忠实应当是一项法定的义务。法律的调节 方式也是多种多样的，按照不同的部门法可以分为不同的责任路径：如有些学者 主张以婚姻法责任路径解决，有些则主张以侵权法责任路径解决，还有的主张以 合同法责任路径解决。 但对于夫妻忠实义务违反之责任到底应当如何承担，那种解决路径才是最好 的，目前还没有形成统一的意见。但目前的主流观点倾向于通过侵权法责任路径 来解决这一问题。特别是对于损害赔偿的请求方面，侵权法责任路径可以更大限 度的扩展请求权的范围，更好的保护受害者的利益。台湾学者王泽鉴先生就认为： “受害之配偶的请求者，主要应当包括：侦查通奸事实之费用；通奸子女之生产费 用；对通奸子女之抚养费；撤消通奸子女为自己婚生子女之费用；离婚诉讼费； 闻悉通奸事实，情绪激动，致身体健康所受之损害”。 目前随着我国公民法律意识的提高，关于夫妻忠实义务方面的案例层出不穷。 诸如“忠实协议”，“空床费”等概念也进入了人们的视野。举一个真实的案例： 2 0 0 6 年2 月1 日，聂先生和王女士在登记部门登记结婚，婚后，两人为了爱情婚姻 长久签下一份夫妻忠实协议，双方约定：l 、男女双方必须相互忠实，相互 尊重，不得与配偶以外的人发生不正当关系：婚后如因男方违背忠实义务导致解 除婚姻关系，须向女方给付违约金8 万元人民币。2 、女方现有怀孕在身，如婚后 男方要求女方将孩子引产，或者男方的其他原因导致女方因身孕造成身体和心灵 伤害，男方须向女方支付8 万元赔偿金。3 、家中共同出资购买的房产过户在女方 的名下。有了这一张协议，王女士终于放下了心，对未来充满了信心，认为这样 爱情会长久，男人就不会变心，生活就会长久下去。然而生活没有向王女士想象 的那样美好地延续下去。2 0 0 6 年1 0 月1 日，王女：上发现聂先生和一女子到海南旅游， 关系亲密；在随后的一段时间发现聂先生还与该女子同居，为此向其解释利害关 7 丈妻忠实义，痔违反之民事责任研究 系，而聂先生听不进去，仍然我行我素。2 0 0 7 年4 月，王女士对与丈夫完全失去了 信心，就向丈夫提出了离婚，同时要求聂先生支付当初协议上的违约金和赔偿金 共计1 6 , 0 元。阳1 一些人支持这种以合同的方式来解决违反夫妻忠实义务的责任承担式，h 1 认 为份协议完全符合我国法律精神，同时也符合合同、协议的构成要件，是双方真 实意思表示，是双方自愿的；这份协议是对双方婚姻忠实的约束，在道德和法律 上都是可以接受，因此是有效的。但在这份协议中实质上也存在着漏洞，如违约 金是对夫妻婚姻的约束、是对人身权的约束，并非对夫妻之间财产的约定，而人 身权是法定的，任何人不能通过任何方式加以改变或限制，王女士在本案中就典 型通过合同的形式来改变人身权，虽然这份协议符合合同的要件，但是不符合合 同的精神，不能适用合同法来规范。 通过侵权法责任路径来解决这一问题。在损害赔偿的请求方面，侵权法责任 路径可以更大限度的扩展请求权的范围，更好的保护受害者的利益。台湾学者王 泽鉴先生就认为：“受害之配偶的请求者，主要应当包括：侦查通奸事实之费用；通 奸子女之生产费用；对通奸子女之扰养费；撤消通奸子女为自己婚生子女之费用； 离婚诉讼费；闻悉通奸事实，情绪激动，致身体健康所受之损害”。口1 硕l j 学位论之 第3 章夫妻忠实义务违反之合同法责任 3 1 合同法责任概述 通过合同的手段对违反夫妻忠实义务之责任进行调整实质上就是通过夫妻双 方自行约定的方式来确定责任的承担方式，即夫妻双方通过签订“夫妻忠实协议 来确定各自享有的权利和应当承担的义务以及违反相应义务的责任承担等相关问 题。 3 1 1 合同法责任调整方式的理论渊源 合同法所确定的这种责任的承担方式的理论根基来源于婚姻契约论。提到婚 姻契约论就不得不提及现代契约的核心理念。 见代契约的精神来自罗马法，查士丁 尼的法学总论中写道：“契约是由于双方意思一致而产生相互间法律关系的一 种约定。”两1 其中反映出契约关系最重要的特征是双方当事人之间具有合意。于是 当事人之间的合意成为契约的核心要素。但1 2 世纪的罗马法学家和教会法学家都 认为除了合意之外，契约还需要有作为基础的原因。资产阶级革命以后，大陆法系 国家以原因理论支撑契约的效力。英美法系国家则以约因理论限制单纯由合意达 成的契约的效力。凹1 在关于婚姻性质的理论中婚姻契约论在西方国家是很受推崇的，尤其是资产 阶级革命以来，婚姻是一种契约的观点越来越多地被各国的民事立法所接受。“婚 姻是契约 的理论最早由康德提出，康德认为婚姻不是任意的契约，而是基于人 性自然法则必要的契约，他主张应当承认婚姻关系为“性的共同体”，既是“两 个不同性别的人，为了终身相互占有对方的性功能而产生的结合体”。“叫法国 是最早以立法的模式确认婚姻为契约的国家，17 9 1 年法国宪法第7 条宣布：“法 律上承认婚姻是一种民事契约”，随后制定的拿破仑法典( 即1 8 0 4 年法国民 法典) ，作为法国资产阶级大革命的产物和资产阶级国家最早的一部法典，肯定 了婚姻是契约，强调了当事人在婚姻关系中不仅自愿，而且平等。3 自1 9 世纪 以来，这一理论逐步为多数资本主义国家法律所采纳，并在英美法系国家法律中居 于主导地位。例如，美国大多数州法均对婚姻契约性做了明文规定；葡萄牙民法 典第1 5 7 7 条则规定：“婚姻是两个异性人之问根据本法典规定，意在以完全共同 的生活方式建立家庭而订立的合同。 n 2 1 具体说来，契约论者们认为：“结婚就是 订立婚姻契约的行为，所以必须符合契约的般性原理，即当事人必须为独立的意 思主体( 即夫与妻) ，并且双方立于平等的地位，双方当事人在完全自由无任何欺 诈胁迫等事由的情况下达成合意( 愿与对方结婚) ，此时即产生了一个婚姻契约， 9 大妻忠实j 之务违反之民事责任研究 双方形成夫妻关系，在此情况下形成的婚姻以一种契约的方式约束着双方当事 人。” 3 1 2 合同法调整方式的现实应用 随着2 0 0 1 年婚姻法的修订，第四条明确了“夫妻应当互相忠实，互相尊 重”，即所谓的“忠实义务”。但是，很多学者认为该条规定过于原则，仅仅是表 明了立法的价值取向，在实践中不具备可诉性。且最高人民法院关于婚姻法的 司法解释( 一) 第3 条中更进一步明确了这一点，因此，仅仅依据该条司法解 释的规定，婚姻关系的无过错方是很难得到保护的。 正是由于我国婚姻法对于忠实义务规定的模糊，更没有对违反夫妻忠实 义务的行为所应承担的责任做出明确的规定，使得仅仅通过婚姻法无法有效 的解决违反夫妻忠实义务之责任的承担问题，从而导致在现实生活中“忠实契约 、 “忠实协议 、等带有合同法性质的调整手段在很多城市悄然兴起。所谓的夫妻忠 实协议就是指夫妻双方在平等协商的基础上约定两人要互敬互爱，对家庭、配偶、 子女要有道德观和责任感。n 引协议二持中最为关键的是要特别强调违反了“忠实协 议的“违约责任”：即若一方在婚姻关系存续期间内由于道德品质的问题，出现 背叛另一方的不道德行为( 如：婚外情) ，就要赔偿对方一定数额的名誉损失及精 神损失费等，而且这一数额往往比较大，以起到威慑与预防作用。一旦现实生活 中夫妻一方破坏协议，一方就以此为依据要求对方进行赔偿。n 3 2 合同法责任的优势 合同在人们的生活领域有着广泛的应用，除了少数的有名合同外，我国合 同法中还规定了大量的无名合同。在现实生活中，双方当事人可以本着平等自 愿的原则，遵循合同法的若干规定，订立任何形式的合同。因此，很多人在面对 如何维护夫妻的相互忠实以及对违反了夫妻忠实义之后责任的承担问题时就自然 的想到了订立合同的方式即夫妻双方签订忠实协议。采取这种解决违反夫妻忠实 义务之责任的承担方式有其优势所在，总体来说可以概括为：充分体现意思自治 的原则；权利义务关系明确；责任承担具体。 3 2 1 充分体现意思自治原则 “夫妻忠实协议”是在婚姻制度下对私权的最大尊重，是对民法私权神圣精 神的贯彻。婚姻法是私法，在私法领域，每个人都可以根据自己的意愿来处分自 己有关私法领域的事务，当事人的自我意志可以而且应该成为约束其契约关系的 准则。n 剐我国婚姻法领域中也充分的体现了意思自治这一核心原则，无论是结婚， o 最矗人民法院关于婚姻法的川法解释( 一) 第3 条规定：“当事人仅以婚姻法第四条为依据提起诉讼 的，人民法院小于受理；已经受理的，裁定驳i 口l 起诉”。 1 0 硕l ? 学位论文 离婚，子女的抚养还是财产的分配，首先需：要：遵循的就是意思自治。既然作为私 法领域核心精神的“意思自治原则”贯穿于整个婚姻家庭生活之中，那么作为夫 妻生活中一项必须遵守的义务，夫妻相互忠实义务也应充分体现意思自治的原则， 充分尊重双方当事人的意愿。而“忠实协议”i f 是在这样的背景之下诞生的，它 是通过夫妻双方平等协商，在充分尊重双方的意愿的情况下签订的。当事人签署 该类协议的动机可能不尽相同，但目的都是一致的，约束当事人双方的行为，维 护婚姻关系的稳定。这个签订协议的过程中充分体现了民法意思自治的私法精神。 “忠实协议”正是意思自治原则在婚姻法领域的应用，也是“忠实协议”相对于 其他的解决违反夫妻忠实义务之责任的承担路径来说最大的优势。 3 2 2 权利义务关系明确 在我国婚姻法中，并未对忠实义务做出明确界定，也就是无法确定夫妻 在忠实方面究竟要承担怎样的义务和享有怎样的权利。目前通说认为，夫妻忠实 义务有广义与狭义之分。广义上的夫妻忠实义务，不仅包括夫妻在性生活上互守 贞操，也包括夫妻不得恶意遗弃配偶他方，不得为第三人利益牺牲、损害配偶他 方的利益。而狭义上的忠实义务仅指配偶一方对另一方享有的在性生活上的排他 的，专属的权利。它是忠实义务的最初形态，也是整个配偶权的核心。忠实义务 的最初产生，源于婚姻这种法律属性的两性结合形态对非道德的男女性关系的排 斥，婚姻关系是夫妻忠实义务的前提性条件。正如黑格尔所认为：婚姻是具有法 的意义的伦理性的爱。n 6 1 婚姻实质上是将文明社会的伦理要求上升为法的拘束 力，因此婚外性关系长期以来都被认定为是对忠实义务违反的标准形态。但是随 着人类文明的发展以及两性关系的开放化，人们开始反思，在不忠实的确认上， 性的因素是否还和原来一样重要，而且，在社会生活中，未被法律规定的对忠实 义务其他形式的违反，其实是很大的一个部分，而且更为微妙，更为主观。法国 有判例甚至认为，与第三人即使只是柏拉图似的精神恋爱等也会构成对忠实义务 的违反。h 1 忠实义务作为一个极为抽象概括的概念，在现实生活中，可以表现为 多种形态，法律并没有对其内涵给出一个明确合理的界定。那么既然法律未做出 行为模式的假定，什么样的行为属于对忠实义务的违反本身是一个难以认定的问 题，在诉讼时往往就得交由法官来自由裁量。然而，忠实是个人利益的范畴，将 夫妻间这种纯粹私人的感情问题交到司法机关裁判而不能由当事人进行约定，似 有不妥。刀因此，通过“忠实协议 的方式由双方当事人自行约定忠实的内容， 明确双方的权利义务关系不仅解决了由于对忠实义务概念的不同理解而产生的一 系列问题，同时也为在司法实践中