（民商法学专业论文）论知识产权侵权的惩罚性赔偿责任及其确立.pdf

摘要 摘要 目前，知识产权受到不法侵害应如何进行赔偿，是当前知识产权侵权案什 审判的难点，也是知识产权侵权行为法理论研究的重要课题之一。目前理论界 对知识产权侵权行为的损害赔偿，主要有补偿性赔偿与惩罚性赔偿两种不同观 点。持补偿性赔偿观点的学者认为，侵犯知识产权的行为应适用全部赔偿原则， 因为全部赔偿原则是现代民法的最基本的赔偿原则。持惩罚性焙偿观点的学者 认为 b 于知以产：权仪权行为的特殊性经敝人的补偿性损害赔偿很难填补权利 入的实际损失，因此t j 进惩罚性损害赔偿坛则将能有力地打击加芬人的侵权行 如， 惩罚性峙偿：l f r 补偿、惩罚、遏制、鼓励交易的功能，如果在知识产权领 域引进惩罚妊偿贞仃= ，则其可以起到对权利人损失进行实质公平补偿，实现 对知识产权侵权行为的惩罚和预防以及鼓励知识产权交易等作用。知识产：议侵 权惩罚性赔偿责任的建立，从经济学角度分 j i ，符合法律经济学所要求的效菔 原则；从法理学角度分析，它与民法的基本理论并不矛盾。最后，针对我幽知 识产权侵权损害赔偿制度的缺陷，在借鉴其他【目家和地区关于知以产权傻权惩 罚性赔偿责任的艘定，并结合我国实际的基础上，笔者对建立我圆的知识产权 侵权惩罚性赔偿责任提出了自己的立法建议。 关键词：惩罚性赔偿责任补偿性赔偿责任知识产权 a b s t r a c t a b s t r a c t a tp r e s e n t ，h o wt oc o m p e n s a t et h ed a m a g ei sad i f f i c u l ti s s u ei nt h ei n t e l l e c t u a l p r o p e r t yi n f r i n g e m e n tt r i a l i ti sa l s oav e r yi m p o r t a n tt o p i cf o r t h et h e o r e t i c a l r e s e a r c ho ft h ei n t e l l e c t u a lp r o p e r t yi n f r i n g e m e n tl a w t h e r ea r et w ov i e w so nt h e i s s u e a m o n gt h e s c h o l a r sn o w , o n ei s c o m p e n s a t o r yp r i n c i p l e ，t h e o t h e ri s p u n i s h m e n tp r i n c i p l e s o m e o n ew h os u p p o r t s t h e c o m p e n s a t o r yp r i n c i p l es a y c o m p e n s a t o r yp r i n c i p l ei st h eb a s i cm l ef o rt h em o d e mc i v i ll a w s o m es c h o l a r s t h i n kt h a to n l yp u n i t i v ed a m a g e sc a np u n i s ht h ei n t e l l e c t u a l p r o p e r t yi n f r i n g e r s s t r o n g l y ， p u n i t i v ed a m a g ei sm u l t i - f u n c t i o n a l ，s u c ha ss u f f i c i e n tc o m p e n s a t i o nf o rl o s s s u f f e r e db yt h ei n j u r e dp a r t y , p u n i s h i n gt h ei n f r i n g e rf o rh i sw r o n g f u lc o n d u c t ，a n d c o n t a i n m e n to fi l l e g a la c t s op u n i t i v ed a m a g e sa r ea v a i lt o p r o t e c tt h ei n t e l l e c t u a l p r o p e r t y p u n i t i v ed a m a g e so fi n t e l l e c t u a lp r o p e r t yi n f r i n g e m e n ta r ev a l i do nt h e l e g a le c o n o m i c s p u n i t i v ed a m a g e sd on o tc o l l i d ew i t ht h ec i v i lla wt h e o r y it h i n k t h ec o m p e n s a t o r yd a m a g e sc a nn o tr e s t r a i no r p u n i s h t h ei n t e l l e c t u a l7 p r o p e r t y i n f r i n g e rn o w , s ow em u s te s t a b l i s ht h ep u n i t i v ed a m a g e so fi n t e l l e c t u a lp r o p e r t y i n f r i n g e m e n tt or e p l e n i s ht h el i m i t a t i o no nt h ec o m p e n s a t o r yd a m a g e s a tl a s t ，ip u t f o r w a r ds o m el e g i s l a t i v ea d v i c eo nt h ee s t a b l i s h m e n to ft h ep u n i t i v ed a m a g e s k e yw o r d s ：p u n i t i v ed a m a g e s c o m p e n s a t o r yd a m a g e s i n t e l l e c t u a lp r o p e r t y 南开大学学位论文版权使用授权书 奉人完全了解南开大学关于收集、保存、使用学位论文的规定， 同意如下- 各项内容：按照学校要求提交学位论文的印刷本和电子版 奉：学校有权保存学位论文的印刷本和电子版，并采影印、缩印、 扫描、数亨化或其它手段保存论文：学校有权提供目录检索以及提供 奉! 位论丈全文或者部分的测览服务；学校有权按宵父规定向旧家有 关部| 、或者机构送交论文的复e f ，m 1 电子版：在不以赢利为v _ j 的的前 捉卜，。校“r 以适当复制论文的部分或全部内容用于卞术活动。 乎位论义作者签名：，司圭嫡 z 砧年三月珥h 经指导教师同意，本学位论文属于保密，在年解密后适用 本授权书。 指导教师签名：学位论文作者签名： 解密时问：年月口 各密级的最长保密年限及书写格式舰定如 、 内部5 年( 最k5 年，可少丁5 年) 秘密l o 年( 最k1 ( ) 年，可少r1 0 年) 机密2 0 年( 最长2 0 年可少r2 0 年) 南开大学学位论文原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师指导l - ，进行研究工作 所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本学位沦文的研究成果不包含 任何他人创作的、已公开发表或者没有公开发表的作品的内容。对本论文所涉 及的研究： 作做出贡献的其他个人和集体，均己在文中以明确方式标明。本学 位沦文原创性声明的法律责任由本人承担。 学位论文作者签名： ，司互螭 上。土年岁月2 争e t 第一章引言 第一章引言 知识产权在科学技术日新月异的知识经济时代尤显其重要地位和巨人价 值，备受世界各幽关注。然而，知识产权愈显其价值，就愈易成为他人侵犯的 对象，一些人为从这“聚宝盆”中获取不法利益，不惜铤而走险，通过各种 隐蔽或公丌的手段，或盗版，或假冒他人商标，或侵犯他人专利。为切实保护 权利人的合法利益，充分发挥知识产权在本国经济发展中的重要作用，子困纷 纷通过采取加快立法、强化执法等措施加大对这些侵权行为的打击力度。而r ： 打击这些侵权行为时，关键问题就在于如何确定损苦赔偿数额，因为只仃台删 的赔偿数额，才能弥补权利人囚他人侵权而遭受的损必，也才能给侵权人以一喻 如其分的打击，防止处罚不足或过度。 对损害赔偿数额的确定，大陆法系国家往往采以补偿性赔偿原9 1 l j ，即赔偿 数额以权利人的实际损失为限不能超过权利人的实际损失。而一些英美法系刚 家在规定补偿性赔偿责任的同时，还辅之以惩y 0 性赔偿责任。列知识产权侵权 赔偿是否应采取惩罚性赔偿责任的问题，在我i 目学术界的争论j 址火。笔_ = l i 认为 应该建立知识产权侵权的惩罚性赔偿责任，凶为惩罚性赔偿责任可以列姗谚 产 权保护发挥特殊的作用。无论是从经济学角度分析，还是从法理学角度分析， 建立知识产权侵权的惩罚性赔偿责任都具有合理性。最后，针对我国知讧 产权 侵权损害赔偿制度的立法和司法缺陷，在借鉴其他国家和地区知识产权侵权惩 罚性赔偿责任立法经验的基础上，笔者对建立我国的知识产权侵权的惩罚性赔 偿责任提出了自己的立法建议。 第二章知汲产权侵权惩罚性赔偿责任问题概述 第二章知识产权侵权惩罚性赔偿责任问题概述 惩罚性赔偿是当代侵权法中最复杂、最有争议的制度之一。正像r o b e r tp c o o t e r 教授所言，“对侵权损害惩罚性赔偿进行谈沦，就像在大海中航行而没有 罗盘，说不定什么时候就会触上暗礁。”。笔者之所以冒着“触上暗礁”的j x l 险 柬讨论知识产权侵权的惩罚性赔偿责任问题，绝非偶然。一方面，在我国学术 界对知识产权侵权是否应该建立惩罚性赔偿责任的争议很大，另一方面，我国 知以产权侵权损害赔偿；4 i qj - 的立法和司法现状又决定了有对该问题进行讨论的 ! i 玉要。在对惩罚性岍偿责任在知以产权领域的建立问题进行深入的研究之前， 我们先了解一下该 d 题的4 口关背景。 第一节惩罚性赔偿含义的界定 惩罚性赔偿足源厂英荚法系中普通法的个的法律救济制度，自其产生以 来的2 0 0 年问，支持t 反刺就一直争执不断，成为英美法中最富有争议的法律制 度之一。英美理论界刈这制度的探讨方兴未义，远未达成共识，而司法实践中 则广泛采纳了这一制度，已形成众多的判例。下面，笔者对这一制度进行衙单的 介绍。 2 1 1 惩罚性赔偿的溉念的界定 “概念乃是解决问题所必需和不可少的工具，没有限定专门的概念，我们 便不能清楚和理智地思考法律问题。”2 本文要对惩罚性赔偿展开研究，也必须 首先对它的概念进行界定。对惩罚性赔偿概念的界定，存在着广义说和狭义蜕之 分。 广义说主张，惩罚性赔偿等于补偿性赔偿金加惩罚性赔偿金之和。如牛滓 法律辞典将惩罚性赔偿解释为：系一个术语，有时用来指判定的损害赔偿金， 。s c ec o o t e rr o b e r tp e c o n o m i ca n a l y s i so fp u n i t i v ea m a g e s s o u t h e r nc a l i f o r n i al a wr e v i e w p5 6 见：自 e 成侵救损害赔偿的绛济分析，北京：中国人民大学版 | = ，2 0 0 2 6 1 8 7 。 2 博学海鼽黄往理学洼 ；学艘j e 方法+ 邓证米译北京：中田政法大学l ；砬 i ：，2 0 0 36 6 3 第二章知识产权侵权惩罚性赔偿责任问题概述 它不仅是对原告人的补偿而且也是对故意加害人的惩罚。国内也有学者持这 种观点。如，王利明教授主张：“惩罚性损害赔偿，也称示范性的赔偿或报复性的 赔偿，是指由法庭所作出的赔偿数额超出实际的损害数额的赔偿，它具有补偿受 害人遭受的损失、惩罚和遏制不法行为等多重功能。”1 狭义说主张，惩罚性赔偿仅指惩罚性赔偿金，不包括补偿性赔偿金。美国法 院在刿例中采用狭义说。我国学者也普遍采用狭义醅。如杨栋先生认为：“惩罚 性蜡偿，又称惩戒性赔偿，是指在侵权案件中，法院除了判决侵害人向受害人支 付补偿性的损害赔偿外，j 丕判决侵害人向受害人支付一笔赔偿会，主要用以对侵 害人进彳亍惩罚和防止侵害人和其他人再犯类似行为。”“王卫固教授认为：“召：普 通法体系中，惩罚性赔偿指的是为惩罚他方当事人而判给一方当事人的赔偿 参。这通常是法院在某些情况卜( 例如欺诈) 于补偿性赔偿会之外适用的。 上述关于惩罚性赔偿的定义，无论是广：义、睨，还是狭义蜕，均将赔偿总额分 为两淌分， ! i 】补偿性赔偿金和惩哥眭赔偿金两部分。其区别仅在于广义蜕指9 l ；f 偿 总衮吼，而狭义晓仅指赔偿总额的一部分，即惩罚性赔偿金部分。值得注意的是， j 口有关惩罚性焙偿的定义，均是从受害人一方或者说是从作为某案僻：叶，的 当事人一方的受害人的角度出发，以受害人所获得的赔偿总额是否超j 吐其所遭 受的实际损失为参照标准，考察是否属于惩罚性赔偿。即如果受害人所获得的赔 偿总额等于实际损失，则仅为补偿性赔偿，无惩罚性赔偿：如果超过实际损失则 或认为其赔偿总额是惩罚性赔偿( 广义说) ，或认为其赔偿总额中超过实际损失 的邪部分赔偿金为惩罚性赔偿( 狭义说) 。但是，如果从侵权行为人的角度出发， 当赔偿总额大于受害人所遭受的实际损失，但是侵权行为人的获利又大于赔偿 总额口i ，笔者认为难说其有惩罚性赔偿的性质。 因此，笔者认为对惩罚性赔偿的合理界定应该是：所谓惩罚性赔偿，是指法 院在按照受害人所遭受的损害或加害人的非法获利所判决的焙偿金之外，为惩 罚加害人的不法行为和威慑或防止类似行为的发生，而判决加害人向受害人支 付的赔偿金。因此，本人也赞成在狭义上采用惩罚性赔偿的概念。 21 2 惩罚性赔偿责任与相关概念的区别 牛泮泣律人群典北京：光叫【| 报出版社，1 9 8 8 4 1 0 。 1 i 利 j 1 惩罚件赔偿研究中国社会科学，2 0 0 0 ，4 ：n 2 、l 1 5 。 杨 = 0 、外田法院惩罚性赔偿判决的承认和执行山东法学，1 9 9 8 。5 ：4 8 。 “lp 同中固消赞# 粜护洼l 的欺诈行为与惩罚性赔偿访学1 9 9 8 3 ：2 5 。 3 第二章知识产权侵权惩罚性赔偿责任问题概述 2 1 2 1 惩罚性赔偿不同于补偿性赔偿 补偿性赔偿是指加害人支付一定的金额给受害人咀填补受害人因其行为而 遭受到的损失。这种赔偿的目的顾钇思义在于填补损失，即赔偿额既不能小于 受到的损失，因为赔偿额小于损失，就使损失没有得到完全的救济。这种赔偿 也不能大于损失，因为赔偿额大于损失，也就超越了补偿的目的。它体现民法 所调整的民事法律关系的平等、有偿的特点。 而惩罚性赔偿虽然通常要以实际的损害发生为适用的前提，但并不以实际 损毫为适用的t 要条件。在确定是否适用惩罚性赔偿时，着重考虑加害人的主 观过错再度、主观动机、赔偿能力等多种因素，此种赔偿是一种强制性责任。 法律的直接舰定很少，通常由法宫和陪审团通过自由裁量来判定。惩罚性赔偿 蜓州蕾丁+ 表现法律的：铷戡和威慑功效，它 本现了现代民法对民事生活的干预， 蜓儿仃公平捌i f 义。 2122 惩罚性赔偿不同于精神损害赔偿 精神损害赔偿足指加害人不法侵害他人名誉、肖像、姓名、名称、生命、 身体健康等人身权利，致使受害人道受精神损害的，应给予一定的赔偿金。它 足 i 卜对受落人而者的，主要适用于侵权案件。它承认精神痛苦、肉体疼痛是一 种= f ：6 失，并以此为前提来给予补偿，体现了民法对人的尊重和关怀。其主要功 能足为了平复受害人精神创伤，慰藉其感情的伤害，通过改变受害人的外环境 而克服其内环境即心理、生理以及精神利益损害所带来的消极影响，恢复身心 健康。 惩罚性赔偿则是为了惩戒加害人，并威慑其他潜在侵权人，而给予加害人 的经济制裁，体现了公平价值标准。惩罚性赔偿不以精神损害为前提，即使没 有发生精神损害，必要时也应当处以惩罚性赔偿。 2 12 3 惩罚性赔偿不同于行政罚款、刑事罚金 行政罚款是行政强制措施之一，是因为行为人实施了行政违法行为，由行 政机关代表国家对违法行为人进行的经济制裁。刑事罚金是司法机关凭借司法 权，代表国家对危害国家社会安全，破坏经济、政治秩序，侵犯公民人身权、 财产权给予的刑事制裁。就调整的领域而言，行政罚款是在行为人违反了行政 的、经济的法律法规，破坏了国家权力对行政的绝对性管理和对经济的宏观管 4 第- 二章知识产权侵权惩罚性赔偿责任问题概述 理，干扰了行政机关的正常工作，而对违法行为人给予的经济制裁。刑事罚金 则是对危害国家社会安全、破坏经济、政治秩序，严重侵犯公民人身、财产的 行为给予的刑事制裁。 惩罚性赔偿则不同，它是针对民事活动领域中一方的恶意行为而言的。就 调整的领域而言，惩罚性赔偿是针对民事活动领域一方的行为而科加的惩罚性 措施，由于民事活动是发7 卜在平等主体之间的，如果该行为并未造成对行政机 关管理活动以及社会秩序的严垂危害，就不足以采取公法的调整方式来解决， 而应该适用惩罚性赔偿。 第二节学术界关于知识产权侵权惩罚性赔偿责任问题的讨论 针对我国存在的知识产权仪权严重的情况，有学者主张在知彤! 产权侵权损 害赔偿问题上应突破补偿性赔偿的传统，引入惩罚性赔偿责任。丽有些学辅则 主张惩罚健赔偿责任与民泣理沦相悖离，反对引入惩罚性赔偿责任，主张应通 过完善现有的责任形式柬解决知识产权侵权问题。下面，笔者就对! 学术界关一】i 知以产权侵权惩罚性赔偿贞任m 题的时论中比较有代表性的观点作一下简单的 介绍。 22 1 反对建立知识产权侵权惩罚性赔偿责任的观点 学者反对建立知识侵权惩罚性赔偿责任的主要理由是： l 我国现有的知识产权侵权责任制度已完善，无需建立惩罚性赔偿责任 该观点认为“我国法律责任体系中，除了民事责任外，还有行政责任和刑 事责任。侵权严重构成犯罪的，应承担刑事责任，同时不免除其民事责任；侵 权尚不构成犯罪的，除承担民事责任外，同时违反社会公共利益或破坏了社会 公共秩序，还应承担行政责任。因此，在民事侵权( 赔偿) 法律责任的设计上， 不存在放纵侵权行为的问题。如果以国外法律巾规定了惩罚性赔偿为理由，要 求我们也做相应的规定，似乎不能成立。同时，国外在法律中规定惩罚性赔偿 的，多属英美法系国家，而这些国家关于民事侵权( 赔偿) 的法律责任中，只 有刑事责任民事责任，并无行政责任的规定，这就与我国的法律制度有很大的 第二章知识产权侵权惩罚性赔偿责任问题概述 不同。因此，规定惩罚性赔偿制度是不可取的。”： t l # i - ，还有其他学者也表达了相同的观点。8 2 知识产权侵权损害赔偿的目的不是惩罚 该观点认为，民事诉讼中的损害赔偿本质特征在于利益的调整性，知以产 权损害赔偿的根本目的在于调整、矫i f 由于侵权行为造成的当事人之间的利益 失钕。我们不能想象方当事人借助司法的力量去惩罚另一方当事人，当事人 诉讼的目的在于借助司法力量保护自己的权利，而不在于去惩罚对方。” 222 支持建立知识产权侵权惩罚性赔偿责任的观点 学者支持建立知识产权侵权惩罚+ p l i 蛴偿炎f e 的= ；三要理由是只有惩罚性蜡偿 贵f e 爿能实现对知识产权侵权行为的抑制。 有学者认为“吐l 于知0 护：十义具有无形。r i ：，权利人本身难以对其进行j ”密控 制，他人故意侵犯知i ! 产权比侵犯其他十义利更便利，而且往往获利颇丰；侵十义 行为不易破发现，即使发现，也很难穷尽，侵权人的损害赔偿很难填补权利人 坩爻际损失，而引进惩罚性损害赔偿原则将能有力地打击加害人的侵权行为。” 【( ， 还有学者从另一个角度表达了相同的观点。认为“从理论上讲，侵权损害 赔偿的功能就是救济和抑制。笔者认为对侵权的抑制功能不亚于救济功能， 甚至更为重要。单纯强调对受害人时候的经济补偿，往往不利于知弘 产权的保 护。在立法上通过让加害人承担超过其在侵权行为中所得收益的额外负担，从 而实现对加害人过错行为的强烈否定，调整加害人的行为取向，这不失为是保 护知识产权的好办法。”“ 郑成思教授也认为，按照传统的民法“填平原则”计算侵权赔偿额，“这种 计算貌似公平，实则不仅对权利人不公，而且对老老实实与专利权人缔结许 可合同后再实施专利的人也不公。想想看，如果我见n y j l j 人有了一项有效益的 专利，就擅自实施起来，如果被权利人发现了，他要经过协商、调解、处 7 张耀i 扎专利池妞此修改何斛有此一说人大复日l 资料，民商 圭学2 0 0 1 5 ：1 8 。l i - # 燕j = l l 识产权损害酷偿1 7 i 议法学家，1 9 9 6 2 ：5 3 5 6 。 9 展银戊，暂刚著仵权损害赔偿若午溺题，人民一法，2 0 0 0 ，1 0 ：4 2 4 1 “。牟庆民，侵害知识产权与惩罚性蛴偿责任著作枉，1 9 9 7 1 ：1 3 。 ”幺象m 略论知识产权的侵投损害赔偿辽宁公安司法管理干部学院学报2 0 0 0 4 ：6 4 6 第二章知识产权侵权惩罚性赔偿责任问题概述 理、诉讼等不厌其烦的过程，还不能保证胜诉。即使胜诉了，我只消把得 到的不法收入还给他，我自己作为侵权人到是“改复原状，没受到任何额外损 失。如果权利人抓不到我的把柄，我就算捡着了。于是作为侵权人毫无风险， 作为权利人则有开发技术的风险、诉讼中失败的风险等等，老实的被许可人也 有合同谈不成、许可费自认过高等的风险。在这种情况下，法律等于鼓励人们 不经许可就用，抓着了再说。这样的专利保护制度难道不应改变吗? ” 第三节惩罚性赔偿责任对知识产权保护的作用 惩罚性赔偿责任制度之所以引起我困学者的关注，j - i ：n 注极大的热。f l i x , j 知i 以产权侵权的惩罚性赔偿责任问题进, l f v i 论，是因为惩铡性蜡偿具有独特f f , 3 9 ； 能，可以对知识产权的保护发挥特殊的作用。以现代英荚社会相关资剃考察， 惩罚性赔偿具有的功能包括补偿功能、惩剐功能、遏制功能、鼓励交易功能。 因此，如果知识产权法对知识产权的保护存在对权利人赔偿不足、x , l + f m 4 , ，t 产权 侵权行为的惩罚与遏制不力、不能形成对知以产权交易的有效激励的问题，j ， 就可以适用惩罚性赔偿责任解决f i 述问题。具体而氧怨、! 自偿；j l - f f 可以对 知识产权的保护起到以下作用： 2 31 有利于实现对知识产权人的实质公平赔偿 补偿性赔偿的全部补偿原则在实践中难以实现，导致枣实上的补偿不足， 是惩罚性赔偿制度产生的经济原因。与补偿性赔偿相比，惩罚性赔偿是一种含蓄 的补偿，旨在补偿各种不能依补偿性赔偿制度正常补偿的损害与费用。因为补 偿性赔偿制度所能赔偿的损失只能是可以确定、可以计算的损失，而对于那些不 能确定、无法计算的损失却无能为力。这些因素给受害人造成了非经济上的损 害及其它一些难以证明的损害，单单依赖于传统侵权行为法的补偿性手段是不 可能实现列受害人进行充分救济的目标，还需要通过惩罚性赔偿这种带有额外、 l + l - d n 赔偿性质的手段，才能实现对受害人受损权益的全方位的保护。 由于知识产权窖体的无形性的特点，侵犯知识产权的损害不像侵犯有形则 “郑成忠川泌产权论北京：法律j i i 版社2 0 0 3 年2 9 2 。 。l 。利l 喇惩罚忡赔偿研宄中网礼会科学2 0 0 0 ，4 ：1 1 2 - 1 2 2 。 7 第二章知识产权侵权惩罚性赔偿责任问题概述 产那样表现为有形物价值的减少，因此，知识产权人的具体损失额难以计算。 如果无法确定侵犯知识产权所造成的实际损失的具体数额，就无法对知识产权 人进行全面的补偿。匮此，按照 偿性赔偿原则确定的知识产权侵权损害赔偿 额往往低于权利人的实际损失。如果实旌惩罚性赔偿，则可以补偿权利人在补 偿性赔偿责任f 未能得到赔偿的损失。 补偿性蜡偿所实现的赔偿只是形式上的，它只要求侵害人对权利人直接的 损失加以赔偿，而对权利人的真证损失则住所不问。因此，这种赔偿机制，实际上 并未j r s t u _ f 千义利人损失的完全赔偿。而惩罚性蜡偿所追求的是完全的赔偿，它考 虑了现实的要求，注重了对权利人的权刊保护。实旌惩罚性赔偿，有利于实现知 u 产权人实质公平赔偿的要求。 2 32 可以实现对知识产权侵权行为的有效惩罚 惩： i 偿i 三要足针对那些具订严重的不法性、反社会性和道德上的可谴 贞性n 勺fj ：为遁n 的，足为了惩罚那些故息的或恶意的侵权行为、无视或漠视他人 卡义利的行为、引折或蛮横的行为。舀! 英荚法系，惩罚功能被认为是惩罚性赔偿制 度最土要的功能之一。 一般认为，惩罚性赔偿制度的惩罚功能的理论基础有两种：一是报复论。现 代报复论的膳本思想是：作恶者该受惩罚；或者晚，因为他们伤害过别人，反过来 电应当受到伤害，即有恶必报，只有那些作恶者才应受到惩罚，惩罚的轻重应同 罪责的大小棚适应。二是权利论。它的解释是，法律明文规定保护一些非常重要 的权利，若是违法侵犯了这些权利，应施以惩罚性赔偿。 在未规定知识产权侵权惩罚性赔偿制度的国家，故意侵权人和过失侵权人 承担的赔偿责任同是补偿性赔偿责任，即承担赔偿损失或返还违法所得的责任。 故意侵权人承担的补偿性赔偿责任对其侵权行为没有惩罚效果，侵权人要么9 培 偿损失以换取对权利人的侵害，而且对权利人损失的赔偿往往是低于其实际损 失，要么返还违法所得，返还后侵权人并无损失，责任的承担对侵权人缺乏警 示作用，这样的制度设计是不合理的。 因此，知识产权侵权损害赔偿制度在只规定补偿性赔偿原则的情况下对知 识产权侵权的惩罚不足，甚至在有些情况下会起到鼓励侵权的作用。因此，应 利用惩罚性赌偿责任来加强知识产权法对侵权行为的惩罚作用。 8 第二章知识产权侵权惩罚性赔偿责任问题概述 2 3 3 可以实现对知识产权侵权行为的有效遏制 美国的大多数法院认为，适用惩罚性赔偿的目的在于威慑不法行为，甚至根 据有的州的法律，威慑是惩罚性赔偿的唯一目的。 惩罚性赔偿的威慑功能即防止一些行为而鼓励其它行为。其威慑有两类， 即一般威慑和具体威慑。具体威慑即防止特定侵害人重复进行侵害行为；一般 威慑是指防止特定侵害人以外的其他人进行类似侵害行为。 如n - l i e 明惩罚性赔偿的威慑功能呢? 边沁的解释是，人类行为具自一种理想模，人总是很理性的从事行为。楸 据他的理沦，被威慑人在决定从事域小从事某- 行为时，他会权衡陔行为的利弊 得失，邡么，通过惩罚并依赖j ：做威。段点人的删f j ：就会实现威慑。 另一种解释是，“欲使犯形行为得以娜恕地减少，关键在于刷法刈犯罪行为 提供充分的威慑。”刈于民点法仃为，办是i 司理可证。如果惩制悱9 l r 偿能提 供充分的严厉的惩罚，不法行为人会l l i 为害， f 惩罚而放弃违法行为：如粜有足够 的威慑，他们就不会从事违法行为。”1 在知识产权侵权实行补偿性损害赔偿的悦况下，受害人可能因为获得不足 太高的赔偿金，或者可能囚为担心不能举证旺f 蚰损害的存在而面l 临的败诉的危 险，从而不太愿意提起诉讼。较低的诉讼几率会造成威慑不足，通过惩罚性损； 赔偿可以鼓励受害人提起诉讼，提高对不法行为的威慑力。 2 3 4 可以鼓励知识产权市场交易行为 鼓励交易是提高效率、增进社会财富积累的手段，这不仅是因为只有通过 交易才能满足不同的交易主体对不同的使用价值的追求，满足不同的生产者与 消费者对价值的共同追求，而且因为只有通过交易的方式，才能实现资源的优 化配氍，实现资源的最有效利用。 按照美国经济分析法学家的观点，惩罚性赔偿是保护市场交易的重要手段， 它保护市场体制中自愿交易的神圣不可侵犯性，防止对市场交易的替代。对侵犯 他人财产权的非自愿交易应该施之以惩罚性赔偿的惩罚，以营造自愿交易的市 ! d v i d s o n ，j e s p e r s e nt h e a m e r i c a nl e g a ls y s t e mk e n tp u b l i s h i n gc o ，1 9 8 7 ，p 2 1 4 。 5 d v i d s o n ，j c s p e r s e nt h ea m e r i c a nl e g a ls y s l e m k e n tp u b l i s h i n gc o ，1 9 8 7 ，p 2 i a 。 9 第二章知识产权侵权惩罚性赔偿责任问题概述 场环境。”可见，在经济分析法学看来，惩罚性焙偿具有鼓励市场交易的功能。 惩罚性赔偿能鼓励知识产权交易，原因在于它使潜在侵权人认识到交易比 侵权合算，激励潜f e 侵权人进行交易。在补偿性赔偿金低于侵权人非法获利而又 不能完全补偿受害人损失情况下，个潜在侵权人就会从事侵权行为，而潜在受 害人就力图防1 e 侵权行为的发生，这显然不符合社会利益的需要。比如，版权侵 权人会专心复制他人的专有版权资料，而版权所有人会采取措施防止非法盗版， 这些努力都造成 j ：会资源的浪费。上述情况导致的过分损害和社会浪费，可以通 过惩罚性赔偿加以避免。如果适用惩罚性赔偿，侵权人的损害赔偿金会超过其非 法获利，他就放弃经权转而与财产所有人进行交易。另外，如果仅适用补偿性赔 偿，双方会通过u ；讼柬解决纠纷，交易成本就变成诉讼成本，而诉讼要比交易昂 贵的多。因此，如嗽适用了惩罚性赔偿双方会放弃诉讼而自愿进行交易。 通过以上分柑i 我们j 以看出，惩罚性赔偿责任对知以产权的保护是有价 值的。侄惩f 川i 偿越。n 应该在我国知识产权侵权领域适用的问题上，我团学 ，打之所以产，t - 分歧，一个：l ：要原因就是对惩罚惟贻偿责任存在的合理性存在争 议。】、文中，笔打将从经济学和法理学两个角度来论证知识产权侵权惩罚性赔 偿贯fr 建立的合p l i ， 6 w cr n e r z h i r s c h ，h wa n de c o n o m i c s ：a n i n t r o d u c t o r y a n a l y s i s ，a c a d e m i cp r e s s ，i n c 1 9 7 9 ，p1 5 5a 1 0 第二章知识产权侵权惩罚性赔偿责任的法律经济学分析 第三章知识产权侵权惩罚性赔偿责任的法律经济学分析 “经济分析是最有说服力的研究工具。因为，它能对各种各样的人类行为 作出统一的解释。、l 是以多用途为特征的资源稀缺情况下产生的资源分配与 选择的问题，均可以纳入经济学的范围，均可以用经济分析方法加以研究。” “知识产品在经济学上是资源，在法律上则可视为一种财产。知识产品之 所以能够成为知谚 财产，成为财产法的保护对象，从经济动因来说主要有两点： ( 1 ) 知识产品的有用性。知识信息是社会中最为有用的资源之一，是社会财富 的重要组成部分。( 2 ) 知识产品的稀缺性。资源作为9 1 = i 产的另一原因是它的稀 缺性。知以信息不是一种天然生成并取之不尽的资源，其稀缺性首先表现为知 识产品生产的长期性、复杂性和高成本化。”所以，从经济角度分析知以产：杈 侵权惩罚性焙偿责任合理性问题是行得通的。 笔者将借助法律经济学的理论柬对知泌产权侵权惩罚性赔偿责任问题进行 探讨分析以惩罚性赔偿责任对知识产权进行保护是否符合法律经济学所要 求的经济效益原则。 第一节对知识产权侵权惩罚性赔偿进行经济学分析的理论工具 笔者对惩罚性赔偿责任进行经济分析的理论工具是法律经济学理论。在列 惩罚性赔偿责任进行法律经济学分析之前，我们先对法律经济学理论商一个简 单的了解。 3 1 1 法律经济掌的概念 所谓法律经济学，即用经济学的概念与方法去研究法律问题的一门学科。 在西方尤其在美国，一股将其称为“法学与经济学”。著名的法律经济学家波 斯纳称其为“法律的经济分析”：此外，该学科还有一些类似的称呼，如“法 律的经济学研究”、“经济分析法学”等。概括而言之，它是一门山法学和经 济学相互渗透相互融合而成的新兴学科。 ” 芰 加坐- s ! 克尔人类，亍为的经济分析i ：弧中译j ：海三联书店i 坶分店1 9 9 3 3 。 ”关汉东关十知识产收早奉制度的终济学思考泫学，2 0 0 0 ，4 ：9 9 。 第三章知识产权侵权惩罚性赔偿责任的法律经济学分析 31 2 法律经济学的研究方法 法律经济学的研究从假设歼始。 首先是稀缺性。所渭稀缺性，其般含义是，相对一人类的需求而言社 会的资源是稀缺的。就个人而言也是这样，相对于个人的欲望，每个人手中可 支配的资源也是稀缺的。稀缺性暗示着选择。社会同每个人一样都面临选择的 问题。选择的标准是效用最大化或者财富最大化( w e a l t hm a x i m i z a t i o n ) 。法律 经济学假设社会以及每个社会主体都是效用最大化或财富最大化的理性主体。 冈此效用最大化或肴财富最大化是法律经济学中个非常重要的衡量标准和核 心概念。 在涉及选择州，法 经济学引入了均衡和敲率的概念。均衡指某个人不愿 意& ，叟或哲无法改变的状态。在这样的情形中，只要其他人不改变他们的行为， 就没行一个入能从改变臼己的行为中得到好处，从而没有激励去改变它。这种 状态被称为纳仆均撕。均衡分析对法律制度的分析具有重要的船发意义。个 法律制度安排婴心得剑人们的遵守，必须要形成均衡的状态。要使法律关系的 当事人有激励去遵i ) ：法律，需要浚利t 法律关系实现纳什均衡，否则当事人总有 激励去违反它。 效率，经济学上的效率是用来描述生产者之间或消费者之问的均衡。在法 律经济学上，效率概念在事实上支配着法律的制定和执行。比如，在过失的认 定方面，如采预防的成本小于预防的( 预期) 收益，则进行预防就是必要的， 因为它是有效率的：因此，如果不进行预防，则很可能被认定为存在过失，因 此需要将行为导致的无效率的外部性内化，这意味着责任的产生。当预防的成 本大于预防的( 预期) 收益时，则意味着预防行为是无效率的，因此无须进行 预防。 31 3 法律经济学对侵权损害赔偿功能的启示 传统的侵权法将侵权损害赔偿的功能主要定位于对具体案件中受害人的 补偿。经济分析的思路改变了这种向后看的思维模式，在经济分析看来，事故 的发生是一种成本，对于已经发生的损害，只是一种过去的成本，这种成本是 9 粱小民鲐济学发j 琏的轨迹屈诺儿尔经济学奖歌彳； 苛述坐北京： 民j | 报川镀祉，1 9 9 8 卜1 0 版3 5 2 , - 4 0 2 ：张维迎产权、畋府1 j f 矗臀北京。生活、读书、新如二联书痞，2 0 0 i 3 8 3 9 。 1 2 第三章知识产权侵权惩罚性赔偿责任的法律经济学分析 一种积淀的成本。成本的付出目的在于有所收益，如果成本是既定的，收益越 大，效率越高。成本是过去的，收益是将来的。因此成本付出后，应着眼于将 来的收益。经济分析并不将收益限定在具体的个人收益上，经济分析所强调的 是一种社会效率的最大化。因此，损害发生即成本付出后，需要强调的是社会 收益的最大化，社会效率的最大化。 正是基于这样的认识，侵权损害赔偿的经济分析强调的是对将来的预防， 即通过对具体案件中受害人的赔偿，其目的更主要在于产生一种价格，使得将 来潜在的加害人面对这种赔偿产生的价格，待价而沽。理性的使自己利益晟大 化的潜在加害人会在承担侵权损害赔偿责任与付 f 成本预防损害发生之问进行 选择。这两种选择对潜在的加害人而言都会伺出成本，潜在的加害人在现有的 信息情况下会选择对他而言成本最小的结果。因此，则性的利益最大化的行为 主体会根据法律，以及法院的判决给定的价格调整i l 己的行为。法律，以及法 院的判决应当引导理性的潜在加害人作出社会效率最大化的选择：使损害不发 生，或者以尽量小的概率发生。因为损害- - - t ! 发生，总需要有人付出成本，而 就社会整体而言，无论当事人哪方付出成本，或者由保险公司付出成本，都是 社会的成本。无论对当事人也好，对社会也好，只要事敞发生，成本就已经付 出，社会为了处理这种成本，还需要继续付出成本。对于资源稀缺的社会这 种成本原本是可以投向其他更能产生效益的地方。所以，在侵权损害赔偿意义 上的效率最大化，应当是避免损害的发生。 第二节知识产权侵权惩罚性赔偿责任的法律经济学分析 3 2 1 外部i 生理论对知识产权侵权惩罚性赔偿责任的经济论证 下面，笔者将用法律经济学的外部性理论来论证在知识产权领域建立惩罚 性赔偿责任可以使潜在的加害人产生预防损害的激励从而避免损害的发生最 终实现社会效益的最大化。 使致害人承担事故损害，在经济学上就是外部性内在化的问题。外部性， 简单地说，就是未在价格中得以反映的经济成本或效益。如果一个人或企业的 行为活动使得其他人或企业因此而受损失，即为外部性成本。外部性成本也可 以称为社会成本，内部成本则可以称为私人成本，外部性的内在化问题也b 口社 1 3 第三章知识产权侵权惩罚性赔偿责任的法律经济学分析 会成本私人化的问题。 通常法理学认为致害人承担赔偿因其行为造成的损害责任就可以使外部性 成本内在化，这也是大多数人主张完全赔偿的理由，但这是建立在致害人的行 为岢定被发现的假设下的结论。理论上，如果赔偿等于其所造成的损害，将会 使潜在的致害人采取相应的和适当的预防措施。但是，在知识产权领域，事实 却并非如此，赔偿等于损害的假设和致害人行为肯定被发现的假设都是不成立 的。 苒先，个案中知u 产杈致害人承担的赔偿责任低于其行为所造成的损害 尽管知识产权侵权补偿性赔偿责任以“填平”权利人的损失为目的，但是 作。史践中，没有任何$ , r l f l ；0 ( 要是民事诉讼的证据制度) 柬保证在一个知识产权 他权案件中“全部的客观损火数额”与“削决确定的损失数额”是基本等值的。 以：+ 丈战。p ，这种等值常常县何无法实现f j 危险。主要原因有： 【权利人的一些损失不在法定赔偿范围内 按照各国知以产权法的舰定，权利人的一些损失往往是无法得到赔偿的， 如使杈著作人身权的柑种损害在英美法系是不能得到赔偿的：在我国，当知沮 j 。十义人为法人时，侵权所造成的精神损害也是不能得到赔偿的。 2 知识产权侵权损失量化困难 知识产权客体的无形性，决定了侵权所造成的损失不像侵犯有形财产那样 发现为有形财产价值的减少，其损失电是无形的，而把这种无形的损失量化成 具体的数字是非常困难的。无论是原告的损失或被告的利润都是需要原告提供 证据加以证明的，在帽当多的案件中原告的诉讼请求不能得以实现，原因就在于 其未能提供足以让法庭信赖的证据。在计算权利人的实际损失时，正确计算出 权利人“因侵权”导致损失是困难的，甚至常常是不可能的，由此导致原告对 自己损失的举证常常是不能被法庭所采信的。其次，侵权的非法利润情况为被 告所掌握，权利人往往无法获得。尤其是在故意侵权的场合，侵权人往往采取 不做帐、做假帐或销毁会计凭证的方法来逃避或减轻自己的侵权责任。由此造 成了原告举证困难，导致所赔偿的往往不是被告的全部非法所得。 在知识产权领域，致害人所承担的赔偿责任往往低干其行为所造成的损 害。所以，即使侵权肯定被发现的假设成立，也不能使侵权所造成的全部外部 成本内在化。对致害人而苦，就存在着侵权的激励。 其次，对知识产权侵权行为的追究存在履行差错 第三章知识产权侵权惩罚性赔偿责任的法律经济学分析 履行差错是指法律追究的不法行为与全部不法行为之l 自j 的差距。任何侵权 行为责任的追究都存在履行差错，即只有部分侵权行为受到追究，只有部分侵 权人为其侵权行为承担法律责任，只有部分侵权受害人对加害人进行索赔并得 到补偿。但是，由于履行差错导致的责任不足问题在知识产权侵权中尤为突出。 表现在： 1 知识产权的自身特点决定了侵权具有隐蔽性 t 【 于知识产权具有无形性、可复制性等特点，使它有别于有形财产权。也 就是比知识产权侵权行为要比其他侵犯有彤财产权的行为更难为权利人所发 现，这样侵权人被法律追诉的可能性就大大降低了。 2 知识产权侵权的认定困难 自干知识产权侵权行为具有很强的专、业性，【 l 此侵权的认定存在困难，导 致住侵权诉讼中又有一部分侵权人因为不能认定侵权而逃脱法律责任。 ：j 部分被发现的侵权行为未得到追究 山于知识产权诉讼的专业性导致诉讼成本高，而胜诉几率低，即使胜诉， 所得与投入相比往往得不偿失，所以部分被侵权人i f t f x 寸侵权并不采取法律措施 来保护自己的权利。 所以，由于存在着致害人逃脱责任的情况，那么将会引起潜在致害人的爿 险行为，因为被发现的赔偿仅是其被发现致害行为的成本，而未被发现的外部 成本是不用支付的。假设一个知识产权致害人有l 4 的机会被发现造成了1 0 万元损害的赔偿，他所支付的赔偿等于其被发现的损害1 0 万元，因为他每实施 四次爿被发现一次，其四次总的损害为4 0 万元，而他只支付了l o 万元的赔偿。 则致害人通常会从事这种活动，从而造成了预防不足的局面。 为了解决由以上两点导致的预防不足的问题，在致害人被发现有损害的情 况下，就应相应的提高赔偿水平，使其等于致害人行为所造成的全部损害。例 如上文中提到的存在履行差错的例子，致害人有j 4 的几率被发现，那么就棚 应地把赔偿提高到4 0 万元。这样，总的来说，致害人每实施侵权行为四次就会 被发现一次而支付4 0 万元的赔偿，则其所支付的赔偿总额4 0 万元就基本等f 其四次行为所造成的损害。这样，致害人支付的赔偿额4 0 万元就明显多于其被 发现的致害数额1 0 万元，从这个意义上讲，惩罚性赔偿就解决了预防不足的问 1 5 第三章知识产权侵权惩罚性赔偿责任的法律经济学分析 题。” 通过上述分析，我们可以看出，仅采用补偿性赔偿金是不足以制【e 知识产 权侵权行为的，因为侵权人支付了补偿性赔偿会，其结果只是得不到收益，甚 至在很多情况下还能保留侵权收益，侵权人实际上没有损失。因此侵权人在侵 权决策中就会冒违法的风险，一旦冒险成功即获得收益，失败只是得不到收益 或减少收益。因此，侵权的概率为5 0 。但是，如果采