（刑法学专业论文）论滥用职权罪的罪过形式应为故意——兼论刑法分则罪过判定标准.pdf

摘 要 1 摘 要 1997 年刑法修订后，新刑法第 397 条在玩忽职守罪基础 上增加了的一个新的罪名，滥用职权罪。然而，由于立法当初没有明 确界定该罪的罪过形式，至使刑法理论界和司法实务中对此又产生了 新的困惑：本罪主观方面到底是故意还是过失，抑或是两者兼有的双 重罪过（混合罪过）还是复合罪过；判断行为人罪过到底是依据行为 标准、结果标准还是两者结合的混合标准；如果是依据结果标准，那 么滥用职权行为人对其危害行为造成的严重后果所持心态有哪些，不 同心态下应该怎样定罪和量刑；现行刑法第 397 条规定的“重大 损失”性质如何；在解决这些问题的过程中，又该怎样贯彻刑法体系 解释的协调统一，历史解释的客观适当；如何契合罪刑法定和罪刑相 适应原则。对于这些困惑刑法理论界众说纷纭、莫衷一是。理论界的 争执势必会影响到司法实务领域对滥用职权罪的认定和处理。本文基 于刑法解释论的立场，结合我国刑法具体规定和其他学者的探索 成果详细论述了滥用职权罪采故意罪过形式的合理性，并对本罪罪过 认定标准“结果标准说”进行了论证。本文的具体结构如下： 第一章： 笔者首先对关于滥用职权罪罪过形式的诸种学说观点及其 主要理由进行了分类综述，包括双重故意说、行为故意说、超过的客 观要素说、主要罪过说、结果故意说和复合罪过说等十几种学说；在 分类汇总的基础上，对各学说的关键缺陷进行了概括评价，并抽象出 了各学说之间论战的焦点，为下文立论和解决问题指引方向。 第二章：笔者采用渐进分析的方法，立论证明本罪的罪过形式应为 故意。本章第一节，从法律解释的层面，从历史解释、体系解释、 刑 法总则规定解释、 刑法分则第 397 条法定刑解释等角度，来论述 滥用职权罪应为故意犯罪；第二节，从法律规定和认定刑事责任的实 践需要两个角度，在对“行为标准说”和“结果标准说”利弊取舍的 分析基础上，具体论述了滥用职权罪的罪过判断标准应采“结果标准 说” ；第三节，既然本文认可“结果标准说” ，本节自然要对作为故意 认识内容的危害结果及其在滥用职权罪中的具体性质和指代内容做以 具体分析；第四节、第五节，则是在详细分析了滥用职权行为人对于 本罪规定之危害结果，即“重大损失”所持心态种类的基础上，结合 本罪与玩忽职守罪的关系，提出了行为人对于“重大损失”持有故意 中国政法大学硕士学位论文 论滥用职权罪的罪过形式应为故意 2 心态（包括直接故意和间接故意）时，按照想像竞合，从一重罪处断 的理论，或者依分则其他罪名定罪处罚，或者依滥用职权罪定罪处罚， 并说明了对滥用职权行为“以分则其他罪论”并不违背本罪的立法价 值，这样既契合了罪刑相适应原则，又避免了因法律规定疏漏而放纵 犯罪的问题；对于“重大损失”持过于自信过失的情况则按照玩忽职 守罪定罪处罚。 第三章：结合我国犯罪构成理论、罪过理论、罪刑法定原则、罪刑 相适应原则、责任主义精神和刑法的谦抑精神等刑法学的经典理论， 对罪过形式的几种典型学说进行了评析，指出了这些学说不适用于我 国刑法理论和实践的原因。 关键词：滥用职权罪 故意 罪过标准 重大损失 责任主义 序 言 1 序 言 根据我国刑法第 397 条和相关司法解释的规定，我们可以将滥用职权罪 定义为，国家机关工作人员超越职权，违法决定、处理其无权决定、处理的事项， 或者违反规定处理公务，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。 滥用职权罪是从原刑法第 184 条玩忽职守罪中独立出来，而成为一个与玩忽职守 罪并列的罪名的，同时新刑法将原有的玩忽职守罪中的大量滥用职权行为分解出 来，成为具体的国家工作人员实施的滥用职权犯罪，对徇私舞弊犯也做了类似的 修改。这样使玩忽职守罪这个口袋罪的内容和外延得以明晰化，一定程度上有利 于司法实践上的操作。 然而由于滥用职权罪引入立法当时没有明确规定本罪的主 观罪过形式，给以后的刑法理论和司法实践带来了许多困惑。刑法学者们为了准 确界定滥用职权罪的罪过形式，围绕着立法背景、罪过认定标准以及“重大损失” 的性质等问题展开了激烈的论战，在立论和驳论的过程中学者们既要努力的使自 己的观点符合罪刑法定、罪刑相适应、责任主义、人权保障、刑法谦抑等经典的 刑法原则、精神，又要适当的使自己学说本土化，进而符合我国的罪过和犯罪构 成理论。然而，想既能解决实践中对滥用职权罪的罪过确定问题，又能完整的构 建自己的理论体系、完美的契合经典刑法原则和我国犯罪理论，却并非易事，论 点、论证和论据之间不免顾此失彼。 张明楷教授在其名著刑法分则解释原理的序说中写到： “刑事立法是将正 义的理念与将来发生的事实相对应，从而形成刑法规范；刑事司法是将现实发生 的事实与刑法规范相对应，从而形成刑事判决。作为解释者，心中当永远充满正 义，目光得不断往返于规范与事实之间。惟此，才能实现刑法的正义性、安定性 与合目的性。 ”笔者赞同这种观点，并认为刑法理论存在的理由就在于服务与司法 实践，并不失时机的将司法实践推向进步。 ”在某种意义上说，作为肩负解释法律 解释使命的刑法学者所提出的论调不应该一味的指责立法的失误或者缺陷，而应 该首先检讨自己的解释立场和解释能力。此外，在对某一法律进行创新的，甚至 是挑战性的解释前，应对自己的理论本身是否符合我国国情做以深刻论证。本文 正是基于刑法解释论的立场，立足我国立法现状和司法实践，结合我国传统犯罪 理论，对“滥用职权罪的罪过形式应为故意”这一命题进行立论上的分析，对本 罪的其他罪过学说进行驳论上的质疑。在本文的“立”与“驳”的过程当中，我 胡驰著： 国家工作人员滥用职权犯罪界限与量刑研究 （修订版） ，中国方正出版社 2000 年 3 月版，第 3 4 页 中国政法大学硕士学位论文 论滥用职权罪的罪过形式应为故意 2 们不可避免的涉及到一个罪过的判断标准问题，所以笔者同时论述了对于结果犯 的罪过判断应该采用“结果标准”的学说，这也是本文的另一个写作意义。 研究滥用职权罪的理论和实践，宣传同滥用职权罪做斗争的历史和现状，增 强同滥用职权犯罪作斗争的决心和信心，同时还要保障公民在法律面前的程序和 实体权利得以实现，这既是依法治国、建设社会主义法治国家方略的实际需要， 又是法学理论工作者和司法实务工作者的共同责任。然而，刑法理论界对于滥用 职权罪罪过形式的争论不休必然会对司法实务界认定和处理滥用职权行为产生消 极的影响，笔者正是本着为尽快地厘清纷争，尽早地解除困惑献计献策，更好地 服务于司法实践，更全面的贯彻我国“打击犯罪和保护人权并重”的刑罚目的的 初衷，积极参与到这次讨论中来，诚恳、审慎的与学界同仁探讨解决方案。 第一章 滥用职权罪罪过形式之争 3 第一章 滥用职权罪罪过形式之争 第一节 关于滥用职权罪主观罪过的学说之争 关于滥用职权罪的罪过形式，理论界主要有三类学说，第一类，是以行为人对 危害行为及其危害结果为罪过判定依据的“双重罪过说” ；第二类，是以危害行 为或危害结果之一为罪过判定依据的“单一罪过说” ；第三类，是以危害结果为罪 过判定依据，但认为故意和过失可以“化合”为一的复合罪过说 。下面笔者将具 体介绍这三类学说的主要观点及其理由。 一、双重罪过说 （一）基本的双重罪过说 （一）基本的双重罪过说 所谓双重罪过，又称作复杂罪过、混合罪过，通常是指在一个犯罪中同时并存 两种罪过形式，故意和过失，也有人认为他是故意罪过和过失罪过在同一个犯罪 中的组合。双重罪过形式本是俄罗斯刑法中的一个特色，而且他们的刑法学者认 为双重罪过形式只不过是两个独立的罪过形式分属于两个构成的故意和过 失，并存于一个复杂的犯罪构成之中，因此不能把双重罪过看成是故意、过失之 外的第三种罪过形式。苏联解体后,俄罗斯立法者继承了前述理论构想并在“具有 两种罪过形式时实施犯罪的责任”的标题下规定： “如果由于实施故意犯罪造成依 法应处以更重刑罚的严重后果,而这种后果又不包含在犯罪人的故意之中,则只有 在犯罪人预见到这种后果发生的可能性却没有足够根据地轻信可以防止这种后果 的发生,或者犯罪人应当预见或可以预见这种后果可能发生却未预见时,才应对这 种后果承担责任，在总体上,此种犯罪被认为是故意实施的犯罪” 。 可见，双重罪 过在本质上是故意犯罪与过失犯罪想像竞合的一种模式,过失犯罪屈尊为故意犯 罪的加重要件。 双重罪过说的主要依据就是对罪过判断上采用双重标准，该说的 支持者认为， 故意或者过失是指行为人 “对其所实施的危害行为及其结果的态度” ， 也就是说判断罪过，既要看其对危害行为的态度又要看其对危害结果的态度，这 王安异 毛卉： 我国刑法中的复杂罪过研究 ，载法学评论(双月刊)2005 年第 6 期(总第 134 期)。 储槐植 杨书文： 滥用职权罪的行为结构 ，载法学杂志1999 年第 3 期。 薛瑞麟著： 俄罗斯刑法研究 ，中国政法大学出版社 2000 年版，第 188-189 页。 李兰英:再议“合一论”与“复合罪过说” ，载现代法学2005 年 7 月，第 27 卷，第 4 期 。 中国政法大学硕士学位论文 论滥用职权罪的罪过形式应为故意 4 种判断上的双重标准必然得出双重罪过的结论。 （二）修正的双重罪过说 （二）修正的双重罪过说 有论者指出，“单纯地以行为人对危害结果的心理态度来认定其罪过形式,是不 能够解决关于滥用职权罪主观罪过的争议的,而行为故意理论的提出恰好可以弥 补这一缺陷。 ” 该论者在主张认定滥用职权罪罪过形式中引入行为故意，并认为 行为人对于危害结果所持心态应该为间接故意或者过失后，进一步提出滥用职权 罪的罪过形式应该包括三种形式，即“行为故意+间接故意” 、 “行为故意+过于自 信的过失”和“行为故意+疏忽大意的过失” 。该说虽然说自己是“在坚持传统的 以结果来认定罪过形式的基础上,重视行为人对其行为本身的故意心态” 而实际 上却是否定了结果标准说而在坚持双重标准说。 另有学者进一步的指出， 判断行为人主观罪过不仅应该以行为无价值和结果无 价值的双重标准来考量，更应该根据刑法分则中各罪的具体情况，找出犯罪是侧 重行为无价值还是结果无价值，进而认定主观罪过： 在行为无价值与结果无价值 并重的情况下,要求行为人对行为与结果有一致的心理态度,如杀人罪和盗窃罪， 要求对行为和结果都有明知和容认；在侧重行为无价值的犯罪中,应以行为人对行 为的心理态度作为认定不法类型的标准,如滥用职权罪和丢失枪支不报罪，侧重一 般预防，立法倾向于行为无价值，行为人对行为的心态为故意，应定故意犯罪； 在侧重结果无价值的犯罪中则应以行为人对结果的心理态度作为认定不法类型的 标准，如交通肇事罪和危险物品肇事罪，侧重于防止危险结果的发生，行为人对 危害结果的态度为过失，应定过失犯罪。 二、单一罪过说 本文所谓的“单一罪过说” ，是对应“双重罪过说”而存在的，它并不是关于 滥用职权罪的罪过形式只有故意或者只有过失的学说，而是关于滥用职权罪具体 的一个犯罪构成中只能有一种罪过形式的理论学说的总称，单一罪过说中又分为 以下不同的学说种类： （一）故意说 （一）故意说 包括行为故意说和结果故意说两种，这是根据故意内容的不同而划分的标准。 刘明祥： 评双重罪过说 ，载法学评论1989 年第 5 期。 利子平 郭芾： 滥用职权罪罪过形式新探-以行为故意为视角 ，载江西师范大学学报(哲学社会科学版) 2006 年 2 月第 39 卷第 1 期。 利子平 郭芾： 滥用职权罪罪过形式新探-以行为故意为视角 ，载江西师范大学学报(哲学社会科学版) 2006 年 2 月第 39 卷第 1 期。 王安异 毛卉： 我国刑法中的复杂罪过研究 ，载法学评论(双月刊)2005 年第 6 期(总第 134 期)。 第一章 滥用职权罪罪过形式之争 5 而客观的超过要素说和主要罪过说应包括在行为故意说当中。 1行为故意说 该说认为，故意在于行为人对于危害行为的态度。行为故意,是指明知自己的 行为属于违法的、构成要件的事实,而决意并以意志努力支配实施该种行为的心理 状态。行为故意以行为人对构成要件行为的明知及意志为主要内容,具备之则构成 犯罪故意,并不要求行为人对行为的结果有所认识,也不必考察行为人对于行为结 果的意志态度。 具体到滥用职权罪中来，即行为人“明知是逾越其职权的行为而 为之或者明知是依照职务应当履行的义务而不为之” 。 在滥用职权罪中，行为人 对于其滥用职权行为所持心态为故意已经为刑法理论界广泛接受，包括所有其他 学说在内，无论认为本罪最后的主观罪过是什么，但本罪主体对于滥用职权行为 持故意心态已经没有争议。因为“作为国家机关工作人员,对于其法定职权范围具 体有多大及如何正确行使其职权是有明确认识的,但是出于某种非法动机(如徇私 舞弊、挟嫌报复等)而逾越其职权界限或不正当地行使职权,其明知故犯的心态是 显而易见的” 。 持行为故意说的观点还有： “滥用职权就是明知是违反法律规定的 权限和违反法律规定的程序而依然这样违规、违法行为，或者是明知应当履行职 责而不实施职务行为，因为这种滥用职权行为显然是故意实施的，所以滥用职权 罪的责任形式是故意。 ” 应该说行为故意说的理由主要不是针对其“故意”问题而发的，而是针对“行 为”问题而发的，针对罪过形态的判断标准而发的。行为故意论者认为： 第一，行为人对于行为意志的态度，与对于构成要件结果的意志态度有所不 同，行为人对于行为的意志态度均是积极的，不可能存在对于行为本身的消极、 放任的意志态度,否则行为就不可能实施。因此，行为故意不存在间接故意、放任 故意,只能是直接故意与希望故意。像滥用职权罪这样的行为故意犯罪也应当包括 认识因素和意志因素两部分，即行为人明知自己的行为是违反其职权规定或者超 越其职权范围的滥用职权行为并知道其滥用职权的行为是为国家法律所禁止的行 为，是违法的行为，又以积极的意志努力去实施犯罪行为。 第二，故意作为行为人决意和支配整个犯罪行为的意志心理过程,必须首先包 括对行为本身的认识及决意。行为人只要明知其行为是违法的、构成要件的行为 而决定实施,就具备了可责性。否定犯罪意志对犯罪行为的选择和努力过程的作用, 是对故意本位内容的忽视。 贾宇著： 罪与刑的思辩 ，法律出版社 2002 年版，第 144 页。 陈兴良： 刑法疏议 ，中国人民公安大学出版社 1997 年版，第 650 页。 储槐植 杨书文： 滥用职权罪的行为结构 ，载法学杂志1999 年第 3 期。 陈兴良著： 规范刑法学 ，中国政法大学出版社 2003 年版，第 694 页。 利子平 郭芾： 滥用职权罪罪过形式新探-以行为故意为视角 ，载江西师范大学学报(哲学社会科学版) 2006 年 2 月第 39 卷第 1 期。 中国政法大学硕士学位论文 论滥用职权罪的罪过形式应为故意 6 第三，从我国刑罚的目的来看，刑罚的根本目的是预防犯罪。要预防犯罪就 必须通过刑罚来遏制犯罪，遏制的重点应包括“行为人不能做这种行为” ，而不仅 仅是“行为人不能希望或放任这种结果” 。对于“结果本位” ，我国早已有学者提 出批评，认为这是消极刑法思想的反映，应该采用“行为本位”原则才是预防犯 罪的积极刑法思想的体现。 第四，行为人对其行为故意的成立,既不应当，也无必要以行为人对构成要件 以外的某种“危害结果”的认识和意志,作为必要的要件。只要行为人对于构成要 件的行为具有事实认识、违法性认识和犯罪意志,则已经可以认定其故意已成立。 2超过的客观要素说 该说认为，本罪的故意在于“行为人明知自己滥用职权的行为会破坏国家机 关正常活动，损害公众对国家机关工作人员职务活动的合法性、客观公正性的信 赖，并希望或者放任这种结果发生。 ” 而“致使公共财产、国家和人民利益遭受 重大损失”的结果，虽然是本罪的构成要件，但宜作为客观的超过要素，客观的 超过要素不是故意的认识与意志内容，不要求行为人认识、希望或者放任这种结 果发生，但应有认识的可能性。当客观的超过要素的内容是危害结果以及影响行 为社会危害性的其他客观因素时，行为人对其具有预见可能性即可。该学说的提 出主要是为了“避免理论和实践上的困惑” ：1.如果认为滥用职权罪主观心态只能 出于间接故意，意味着对于出于直接故意的滥用职权行为应以其他罪论处，这有 悖于直接故意和间接故意的统一性；2.基于同样的理由，主观方面或者为过失或 者为间接故意的观点也不合理；3.如果说滥用职权罪只能出于过失，那么就意味 着没有故意的滥用职权罪，这并不符合事实，也不符合刑法将滥用职权罪最为与 玩忽职守罪相对应的故意犯罪的精神；4.还应当承认要求滥用职权行为人主观上 对“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”的结果持希望或者放任的态 度同样不合适，因为这样“要么不符合实际，要么这种行为应认定为危害公共安 全等犯罪” 。 本说从表面上看，似乎是坚持了结果标准（该学者把“破坏国家机关正常活 动，损害公众对国家机关工作人员职务活动的合法性、客观公正性的信赖”称之 为“非物质性危害结果” ） ，然而本说的实质却是“认为在滥用职权行为有意为之 的场合，就可以成立犯罪故意” ，该说应该叫做“滥用职权罪故意说中的行为故 意说 ” 。 储槐植： 建议修改犯罪故意定义 ，载法制日报1991 年 1 月 24 日。 张明楷著： 刑法学法律出版社 2003 年 7 月版，第 941 页。 张明楷著： 刑法学法律出版社 2003 年 7 月版，第 941 页。 张智辉： 论滥用职权罪的罪过形式 ，载赵秉志主编： 刑法评论第 1 卷，法律出版社 2002 年版。 陈兴良 周光权著： 刑法学的现代展开 ，中国人民大学出版社 2006 年 5 月版，第 709 页。 第一章 滥用职权罪罪过形式之争 7 3主要罪过说 该说认为，对于滥用职权罪，可以认为行为人对于任意行使职权、超越职权 行事，是故意的，对于特定危害结果的发生是过失的。但是在滥用职权和造成损 害后果之间，滥用职权行为是具有决定性意义的行为，危害结果是滥用职权必然 产生的结果，与滥用职权相关联的罪过是“主要罪过”或者“罪过的主要方面” ， 对于结果发生有认识的过失心态具有从属性。也就是说，在对行为人的罪过进行 具体的、最终的评价是，将有意滥用职权的意思评价为“基础罪过” ，将对结果发 生的心态评价为过失，同时认为滥用职权的意思实质的支配了结果的发生，从而 将滥用职权罪总体上定位故意犯罪。 4结果故意说 该说认为，故意在于行为人对于本罪“危害结果”的态度，即明知自己滥用 职权的行为会造成“公共财产、国家和人民的利益遭受重大损失”的结果，而希 望或者放任该结果的发生。故意包括直接故意和间接故意，行为人持间接故意的 情况比较多。 刑法学界支持该说观点的呼声很高。 支撑该说的理由有以下几个 ： 第一，滥用职权罪主观罪过的故意性是由该罪自身特点决定的。滥用职权是 指胡乱地或者过度地使用职权，其本身有着较大的主动性。不论行为人滥用职权 的客观表现怎样，其对滥用职权的方式是明知的，对滥用职权所可能导致的后果 也是明知的。在此情况下，行为人仍然实施滥用职权的行为，其主观上的故意一 目了然。而且这种对危害结果的心理即可以是希望也可以是放任。 第二，从立法意图上看，增设滥用职权罪是为了使其作为故意犯罪而与作为 过失犯罪的玩忽职守罪对应存在的。 第三，根据法条竞合的理论，法条竞合是基于一个罪过、实施一个犯罪行为， 由于法律的错综复杂的规定以致触犯数个法规或同一法规中的数个条文发生竞 合。法条竞合中普通法条和特别法条的罪过形式是完全一样的。在渎职罪中滥用 职权罪的特别法条约有十条左右。另外，在刑法其他各章中，也有滥用职权罪的 特别法条，如第 254 条（ 报复陷害罪） 。这些滥用职权罪的特别法条，主观罪 陈兴良 周光权著： 刑法学的现代展开 ，中国人民大学出版社 2006 年 5 月版，第 709 页。 周光权著： 刑罚各论讲义 ，清华大学出版社 2003 年 8 月版，第 551 页；刘家琛主编： 刑法（分则）及配 套规定新释新解 ，人民法院出版社 2002 年版，第 2085-2086 页；赵秉志主编： 刑法新教程 ，中国人民大 学出版社 2001 年 2 月版，第 853-854 页；高铭暄、马克昌主编： 刑法学 ，北京大学出版社、高等教育出版 社 2000 年版，第 649 页；高铭暄主编： 新编中国刑法学下册，中国人民大学出版社 1998 年版，第 1005 页；赵秉志,吴大华主编:新刑法典罪名及司法解释要义 ，中国人民公安大学出版社 1998 年版张明楷著： 刑 法学（下） ，法律出版 1997 年版，第 934 页。 张俊霞 郝守财著： 渎职罪的理论与司法适用 ，中国检察出版社 2002 年 10 月版，第 62 页。 侯艳芳 阮久红： 滥用职权罪主观方面探析 ，载实务求真2005 年第 6 期；徐全兵： 滥用职权罪的罪 过形式应为故意 ，载人民检察2005 年第 2 期（上） ；李希慧 逄锦温： 滥用职权罪主观罪过评析 ，载 法学家2001 年第 2 期；刘艳红： 也论新刑法第 397 条的罪名与罪过 ，载法学评论1999 年第 6 期。 中国政法大学硕士学位论文 论滥用职权罪的罪过形式应为故意 8 过包括直接故意与间接故意，因此作为普通法条的滥用职权罪的罪过应包括直接 故意和间接故意。 第四，认为本罪罪过不应该排除直接故意。一方面，我国刑法分则第九 章规定的渎职犯罪是基于犯罪侵犯客体的特殊性，即国家机关正常管理活动而设， 同时该章罪名又有主体和客观方面与公权相关等方面的特殊性，如果把对结果具 有直接故意的滥用职权行为按照分则各章其它罪名定罪处罚的话，不仅违背了渎 职罪一章的特殊立法价值，而且不利于司法操作。另一方面，排除直接故意后， 可能会由于不可避免的立法的滞后与疏漏造成实践中无法定罪从而放纵危害社会 行为或者牵强定罪从而违背罪刑法定原则的尴尬局面。 5直接故意说 在结果故意的基础上，有人认为本罪主观上只能由直接故意构成，行为人对 危害结果的发生是持希望的态度，既不是放任也不是容忍。 持该说的人极少，也 缺乏服众的理由。 6间接故意说 在结果故意说的基础上也有人认为本罪只能由间接故意构成，即“明知滥用 职权的行为会发生危害社会的后果，而仍然置之不顾，放任其发生” ，直接故意和 过失都不能构成本罪。 该说否定直接故意的主要理由是： 第一，国家机关工作人员在从事公务活动中，享有一定的职权，并负有一定 的职责，从主观方面分析滥用职权行为人对可能造成的危害社会结果（致使公共 财产、国家和人民利益遭受重大损失）并不具有积极追求或希望这种结果发生的 心理态度。若出于直接故意滥用职权则可能构成他罪而非滥用职权罪。 第二，从滥用职权罪的法定刑来看，如果行为人故意滥用职权并追求严重的 危害结果，最重只能是 7 年有期徒刑，会有罪刑不相适应之嫌。 （二）过失说（二）过失说 包括疏忽大意的过失和过于自信的过失（也可以叫做有认识的过失） 。该说认 为，行为人应当知道自己的行为是滥用职权，应当预见到滥用职权行为可能造成 的严重后果，但因为疏忽大意而没有注意到自己是在滥用职权，没有预见到危害 行为的严重后果，或者虽然明知自己的行为是在滥用职权，可能造成严重的危害 刘家琛主编： 新刑法新问题新罪名通释 ，人民法院出版社 1997 年版，第 1087 页。 贺小电 翟玉华著： 刑法修正罪名精释 ，法律出版社 2003 年 6 月版，第 540 页；蒋熙辉： 滥用职权罪相 关问题之思考 ，载中国刑事法杂志2000 年第 5 期；周道鸾 单长宗 张泗汉主编： 刑法的修改与适用 ， 人民法院出版社 1997 年版，第 804 页。 郝银飞 吴建雄编著： 预防职务犯罪与构建惩防体系专题讲座 ， 中国方正出版社 2005 年 5 月版， 第 147 页； 何秉松主编： 刑法教科书（下卷） ，中国法制出版社 2000 年 6 月版，第 1142-1143 页；苏惠渔主编： 刑法 学 ，中国政法大学出版社 1999 年 1 月版，第 889 页。 第一章 滥用职权罪罪过形式之争 9 后果，而轻信能够避免，以致造成重大损失发生。该说主要理由有以下几个： 第一，根据我国刑法 14、15 条的规定，判断行为故意还是过失应该以行为人 对所实施行为的危害结果所持的心理态度为标准，而不是以行为人对行为本身的 心理态度为标准。行为人对滥用职权行为如同酒后驾车闯红灯一样，往往都是故 意的，但对此产生的后果则是过失的。 第二，在我国的刑事立法中，结果犯一般都是过失犯罪（有的故意犯罪也是 结果犯） ，按照我国刑法第 397 条的规定，不论是滥用职权还是玩忽职守，均 以“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”为构成犯罪的要件，属于结 果犯。 第三，两罪（滥用职权罪与玩忽职守罪）的法定刑（包括情节加重犯）均一 样。如果一个犯罪为故意，一个犯罪为过失，那么在前者的主观罪过大于后者的 情况下，法定刑却相同，这显然违背罪行相适应原则。 第四，立法部门的专家曾经强调，滥用职权行为和玩忽职守行为是渎职罪中 最典型的两种行为， “两种行为的构成要件除客观方面不一样以外，其他均相同” 。 （三）间接故意或过失说（三）间接故意或过失说 该说认为本罪的主观方面，也就是行为人对犯罪结果的认识，有的是过失， 有的是间接故意。其理由主要有以下几条： 第一，直接故意是指行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果，而且希 望这种结果发生，但是在滥用职权的场合，很难判断行为人是否希望公共财产、 国家和人民利益的重大损失发生。 第二，若行为人滥用职权并希望公共财产、国家和人民利益的重大损失发生， 即对危害结果出于直接故意的心态，则可能构成他罪而非滥用职权罪。 第三，从滥用职权罪的法定刑来看，如果行为人故意滥用职权并追求严重的 危害结果，最重只能是 7 年有期徒刑，会有罪刑不相适应之嫌。 第四，我国刑法第 397 条，对滥用职权罪和玩忽职守罪规定的构成条件、 中华人民共和国最高人民法院刑事审判第一庭、第二庭编： 刑事审判参考2004 年 5 月版，第 36 集，第 130 页；周道鸾 张军主编： 刑法罪名精释（第二版） ，人民法院出版社 2003 年 9 月版，第 742 页；该学说 的有些支持者在主张本罪一般应有过失构成的同时，也不排除故意的存在，其认为我国刑法第九章关于渎职 罪的具体规定中，有些滥用职权类犯罪不排除主观方面可以由故意构成，如招收公务员、学生，徇私舞弊罪， 同理，如果类似的故意犯罪出现而刑法又没有相关具体分则条文规范的情况下，就只能按照滥用职权罪来定 罪处罚了，另外从“徇私舞弊犯前款罪”的规定来看，滥用职权罪也不能排除故意罪过形式的存在。 李洁： 论滥用职权罪的罪过形式 ，载法学家1998 年第 4 期。 胡康生、李福成主编： 中华人民共和国刑法释义 ，法律出版社 1997 年 4 月版，第 562 页。 李三宝 祖铁军主编： 罪名适用新解 ，中国人民公安大学出版社 2003 年 1 月版，第 949 页；欧阳涛主编： 中华人民共和国新刑法注释与使用 ，人民法院出版社 1997 年 4 月版，第 777 页；黄太云 滕炜主编： 中 华人民共和国刑法释义与适用指南 ，红旗出版社 1997 年 3 月版，第 596 页；高西江主编： 中华人民共和 国刑法的修订与适用中国方正出版社 1997 年 3 月版，第 875 页。 中国政法大学硕士学位论文 论滥用职权罪的罪过形式应为故意 10 处罚标准完全一致，两罪的主观罪过应当相同。玩忽职守兼有玩弄职权，对对职 责事项疏忽之意，因此玩忽职守罪主观方面可以有间接故意或过失构成。同样， 滥用职权罪也是既可以由过失构成，又可以由间接故意构成。 （四）故意或过于自信（有认识）过失说 （四）故意或过于自信（有认识）过失说 该说认为本罪主观方面既可以由故意构成又可以由过失构成，但不能由疏忽 大意过失构成，因为： 第一， “一般而言，故意不正确行使职权或超越职权，行为人不可能对可能发 生危害后果没有认识，既然对危害后果的发生有认识，就没有疏忽大意过失的存 在余地。 ” 第二，如果行为人不正确行使职权或超越职权并非故意，也即行为人不知道 自己在不正确行使职权或超越职权，则属不认真履行职责，那么“对于行为人疏 忽大意应该预见而未预见可能造成的损害结果，错误的行使职权的行为可以以玩 忽职守罪定罪处罚” 。 （五）故意或过失说 （五）故意或过失说 该说认为，滥用职权罪罪过形式既可以出于故意，也可以出于过失，包括故 意的两种形态，也包括过失的两种形态。该说主要理由有以下几个： 第一，从立法意图上看，把滥用职权罪分离出来，是为了避免将故意的滥用 职权罪按过失的玩忽职守罪论处，从而消除立法和司法的缺陷。 第二，虽然立法者试图将滥用职权罪定为故意罪，但由于本罪的构成要件的 设计和立法技术的原因，又不能排除它可能出于过失：一方面，刑法上的滥用职 权罪既未载明有表明其行为性质的要件，又以“致使公共财产、国家和人民利益 遭受重大损失”为条件，并与过失的玩忽职守罪规定在一个条文中，这就为认定 本罪可以出于过失提供了根据。另一方面，依照我国刑法理论，犯罪的过失是相 对于结果而言的，而不问行为人对其危害行为的心理态度。在实践中，滥用职权 的行为本身往往是故意的，但对预见到的“重大损失”采取轻信能够避免或者应 当预见因为疏忽大意而没有预见的心理态度是完全可能的，至少是排除不了的。 敬大力主编： 渎职罪 ，中国人民公安大学出版社 2003 年 5 月版，第 76 页；张穹主编： 贪污贿赂渎职“侵 权”犯罪案件立案标准精释 ，中国检察出版社 2000 年版，第 123-124 页。 李晓明主编： 中国刑法罪刑适用 ，法律出版社 2005 年 5 月版，第 662 页。 薛瑞麟： 关于滥用职权犯罪的两个问题 ，载法制日报1998 年 6 月 13 日。 第一章 滥用职权罪罪过形式之争 11 三、复合罪过说 所谓复合罪过形式,是指同一罪名的犯罪心态既有故意(限间接故意)也有过 失的罪过形式，如现行刑法规定的滥用职权罪和玩忽职守罪,其主观罪过既可能是 间接故意,又可能是过失。该说理由有以下几个： 第一，单就行为主体主观恶性而言,间接故意与轻信过失相比,有时很难分清 孰轻孰重，所以引入复合罪过理论，并不会违法罪行相适应原则。在一定意义上 可以说,复合罪过犯罪中,不仅很难分清究竟是间接故意还是轻信过失,而且没有 分辨的必要与意义,因为即使行为人主观罪过是轻信过失,其所赖以避免危害后果 发生的只是完全的侥幸或者没有客观根据的轻信,其所表现出来的主观恶性与间 接故意相比,至多是 “五十步笑百步” 。 第二，有利于严密刑事法网,体现刑法之社会保护功能。具体而言,只要行为 人实施了某种危害行为,造成了法定的危害后果,不管其主观心态是间接故意还是 轻信过失,都可纳入刑事法网之内,使犯罪嫌疑人难有乘隙漏网的可能。 第三，复合罪过形式的确立,将司法机关从查证这些证据的山重水复中解脱出 来。只要有确凿充分的证据证明行为人实施危害行为时,主观方面并非出于直接故 意,即可适用复合罪过犯罪予以论处。这样,无疑减轻了司法机关的证明责任,使之 能集中有限资源处理其他犯罪。 第二节 诸学说论战焦点分析 在关于滥用职权罪罪过形式的大辩论中，各学说都有自己合理的一面，然而 却也同时存在严重的问题，具体而言： 行为故意说，虽然坚持本罪是故意犯罪，与滥用职权罪引入刑事立法的历史 背景相吻合，区分于玩忽职守罪，但是其却无法合理解释“严重损失”的性质和 作用，将其作为客观的处罚条件和我国的犯罪构成理论相冲突，将其看作客观的 超过要素又违背责任主义原则； 行为故意说中的主要罪过说，虽然看到了滥用职权行为所造成“重大损失” 应该被纳入行为人的认识范围，但是其片面的认为该认识只存在过失的情况，那 么，在严重后果的出现作为本罪成罪关键条件的情况下，当行为人对于严重结果 的发生持希望或者放任的心态时，本罪的故意来自于“行为”还是“结果” ，主要 罪过论者无法做出圆满的回答。 储槐植 杨书文： 复合罪过形式探析刑法理论对现行刑法内含的新法律现象之解读 ，载法学研究 1999 年第 1 期。 中国政法大学硕士学位论文 论滥用职权罪的罪过形式应为故意 12 过失说，其所坚持的结果标准，符合法律规定，但是实践中确有大量案例表 明行为人对于危害结果的出现所持至少是放任的心态，而且无法解释滥用职权罪 和玩忽职守罪的区别，以及关于滥用职权类犯罪的普通法条和特殊法条竞合的理 论问题。 双重罪过说，虽然可以对作为构成要件性要素的危害结果进行主观心态的评 价，但是以行为人对于行为和结果的双重心态来界定本罪罪过形式，则既与法律 明确规定的结果标准相违背，又与我国“一个犯罪，只能有一个罪过”的传统罪 过理论相矛盾。 复合罪过说，坚持了结果标准，但是却模糊了故意和过失之间的本质区别， 将其作为独立罪过形式的引入也打乱了我国传统罪过理论。 结果故意说，虽然可以契合我国刑法规定的结果标准，却无法解释现实生活 中确实广泛存在的对危害结果发生存在有认识过失的情形，也没有针对行为人对 于危害结果出现持有直接故意心态时能否以分则其他各罪罪之这一问题做出合理 回应。 以上诸学说对于滥用职权罪罪过形式问题上的争论点主要在于对以下几个问 题的回答：1.滥用职权罪的引入立法的意义在哪里 ；2.判断本罪应该采用的标准 是什么，是行为标准，还是结果标准，亦或是行为和结果的双重标准；3.对于法 律规定的作为本罪构成要件性结果的“重大损失”的性质和作用如何。其矛盾点 就是诸论者在对上述问题的回答过程中不能使其观点和理由完满贯彻罪刑法定和 罪刑相适应原则，符合我国犯罪构成、罪数、罪过以及法条竞合理论，体现责任 主义和法律的谦抑精神，学说及其解释不免顾此失彼。 本文站在刑法解释论的立场，力求能基于法律规定和前人智慧及理论探索成 果，论证结果故意说的合理性，并在论证的过程中，来尽量多的回答上述问题， 并理顺诸学说在回答这些问题过程中存在的矛盾关系，进而阐明笔者对于一些刑 法基本理论问题的立场和观点： 1.认为滥用职权罪的罪过形式是故意，这和立法增设本罪的初衷相符合，可 以和玩忽职守罪相区别；2.本罪的罪过判断标准应该是采结果标准说，这符合罪 刑法定原则，满足本罪认定刑事责任的需要；3.我国刑法第 397 条规定的“重 大损失”是构成要件性结果，不是客观处罚条件，也不是客观的超过要素，这符 合我国的构成要件理论和责任主义精神的要求。4.复合罪过形式的引入违背我国 罪过理论以及罪刑法定原则和罪行相适应原则，是不可取的。下面本文将详细论 述之。 第二章 将滥用职权罪界定为故意犯罪的原因分析 13 第二章 将滥用职权罪界定为故意犯罪的原因分析 第一节 从法律解释上看，滥用职权罪罪过形式应为故意 一、从历史解释的角度分析：从该罪的立法背景上看，滥用职权罪应该 属于故意犯罪。 1979 年刑法第 187 条只规定了玩忽职守罪，而玩忽职守罪一直都是作为 过失犯罪而存在的。因为“职守”是基于职务所应尽的责任、义务，至于“玩忽” 二字，据说文载:“玩，弄也从玉，元声。 ”玩字既有玩弄、戏弄之义，又有 忽视、轻慢之义。从语法结构上而言，玩忽职守整个词组呈动宾结构，要准确界 定“玩忽”的含义，离不开对其后宾语的理解，因为职守是一种义务，它不可能 成为玩弄的宾语，因此， “玩”只能理解为忽视、轻慢,“玩忽”意味着因玩而忽， 玩忽职守从其原始含义来讲，应指视职守为儿戏，以致疏忽了应尽的责任和义务。 既如此,则玩忽职守罪的客观方面只能表现为国家机关工作人员对工作严重不负 责任，以致疏忽了应当履行的职责(包括不履行职责或不正确履行职责)的行为,其 主观方面也只能是过失。 但司法实践中，通过滥用职权的行为及其危害却大行其 道，鉴于此，1987 年 8 月 31 日，最高检在关于正确认定和处理玩忽职守罪若干 意见（试行） 中，将一些国家机关工作人员滥用职权的行为，作为玩忽职守罪的 具体表现形式加以规定，同时一些单行法律法规中也规定国家机关工作人员的某 些滥用职权行为参照刑法第 187 条规定追究刑事责任。虽然这在一定程度上 弥补了 79 年刑法对滥用职权行为没有明文规定的缺憾，然而故意滥用职权的 行为在实践当中存在于国家机关管理活动的各个方面，具体表现形式也是千差万 别，上述努力已经无法满足惩治和预防此类犯罪的需要，并且司法解释和各单行 法律法规的规定分散而不尽统一，给司法实践造成很大不便，此外滥用职权与玩 忽职守在行为本质特征和客观表现上又有很大的区别，因此对于该罪的修订已经 势在必行，于是立法机关最终采纳了理论和实务界的意见在现行刑法第 397 条保留过失罪过形式的“玩忽职守罪”的同时增加“滥用职权罪” 。也就是说， “滥 用职权罪的诞生经历了以玩忽职守罪代罚和不明确罪名但追究刑事责任，明确滥 高铭暄主编： 刑法专论 （第二版） ，高等教育出版社 2006 年 4 月，第 850 页。 张克文 齐文远： 论滥用职权罪的罪过形式从立法与实践的角度分别探讨 ，载河南省政法管理干部 学院学报2002 年第 2 期(总第 71 期)，第 34 页。 中国政法大学硕士学位论文 论滥用职权罪的罪过形式应为故意 14 用职权罪的罪名，但同玩忽职守、徇私舞弊一并笼统规定追究刑事责任，以及明 确规定滥用职权罪的罪名、罪状和法定刑三个发展阶段。 可见， “滥用职权罪” 最后是作为与“玩忽职守罪”的过失罪过形式相对应的罪名而存在的，他的产生 是有特定的立法背景的。 至于前文“过失说”理由“第四”点所提到的，所谓立法部门的专家曾经强 调 “两种行为的构成要件除客观方面不一样以外，其他均相同” ，另有论者也认 为两罪只是客观方面有不同，他在解释滥用职权罪独立设罪的立法意图时，认为 “立法者并不是把滥用职权罪与玩忽职守罪看作是两种性质截然不同的犯罪，而 是作为性质相同但表现形态略有区别的犯罪规定的” ，其表现形态的略有不同主要 表现为“滥用职权是积极作为的渎职，而玩忽职守是消极不作为的渎职” 。 关于这一点笔者持有不同看法。第一，单从客观表现并不能完全区分滥用职 权罪和玩忽职守罪，因为，对于刑法第 397 条规定的犯罪，现实中存在客观 表现完全相同的危害行为。诚然，在实践中，滥用职权罪大多表现为行为人以积 极作为的形式擅权妄为、超越职权，玩忽职守罪则表现为消极不作为的不履行或 不认真履行职责，然而不可否认滥用职权亦存在职务上的不作为即行为人故意通 过不履行自己职责的不作为方式，来达到与积极滥用职权行为一样的目的，如果 主观方面不加以区分的话，将很难定罪。例如派出所长接到有人抢劫的报警电话， 授意下属警员不要理会，最后造成被害人家里遭到洗劫，财产损失 100 万，客观 方面都是这样，但主观方面如果不同，就会影响到定罪。假设报警人曾经谎报匪 警，这次所长也误认为报警人是在撒谎而不理会此案的，应该认定所长对本罪危 害结果的出现存在过失，应定玩忽职守罪；相反如果所长与被害人素有仇恨，这 次完全是为了报复被害人，而不许属下出警，则对危害结果的出现持故意的心态， 应定滥用职权罪。正如有些学者论述的那样： “滥用职权罪与玩忽职守罪在犯罪构 成方面不仅主体相同，客体相同，而且客观方面也基本相同，都存在逾越职权与 不履行职责行为，即滥用职权存在故意逾越职权行为与故意不履行职责行为，玩 忽职守罪存在过失不履行职责与过失逾越职权两种情形。滥用职权罪与玩忽职守 罪不同之处就在于主观方面，滥用职权罪主观方面为故意，故意形式包括直接故 意与间接故意，而玩忽职守罪主观方面只能为过失，包括过于自信的过失和疏忽 大意的过失。 ” 因此滥用职权罪与玩忽职守罪除了客观方面略有区别外，主观罪 过不同才是区分两罪的关键所在， “如果没有这种区别，这种分离（指滥用职权罪 和玩忽职守罪的分离）就多余了” 。第二，况且“在我国刑法中，只是因为行为 周振想主编： 公务犯罪研究综述 ，法律出版社 2005 年 10 月版，第 303 页 张智辉： 论滥用职权罪的罪过形式 ，载赵秉志主编： 刑法评论2002 年第 1 卷，法律出版社 2002 年版。 王作富主编： 刑法分则实务研究 （下册） ，中国方正出版社 2001 年版，第 1838 页。 屈学武主编： 刑法各论 ，社会科学文献出版社 2005 年 5 月版，第 544 页。 第二章 将滥用职权罪界定为故意犯罪的原因分析 15 表现形态为作为或不作为，就要将其区分为不同个罪亦缺乏法律和理论依据” 。 如我国刑法中大量存在的诸如故意杀人罪、非法拘禁罪等不纯正不作为犯都存在 着作为和不作为两种行为表现形式，但由于同样侵害刑法保护的法益，具有同样 的否定价值，主观恶性亦相同，因而无须将其区分为两罪。由此以行为表现形式 的不同来区分滥用职权罪和玩忽职守罪并不妥当。实际上，在我国刑法中行为表 现相同，主观罪过不同才往往是界定不同个罪的标准，如放火罪和失火罪、故意 泄露国家秘密罪和过失泄露国家秘密罪、故意杀人罪和过失致人死亡罪等等。因 此，滥用职权罪