（经济法学专业论文）最高额抵押权所担保债权之研究.pdf

i 摘 要 正如台湾学者王泽鉴所说法律是市场经济一只可见的手规范引导保障 交易及竞争秩序担保就是这样一只可见的手担保作为提供信用的手段尤其是 作为提供金融信用的手段在市场经济中发挥了重要作用其自身也随着经济的发展 不断推陈出新最高额抵押制度就是为适应经济发展中新型交易形式的需要在一 般抵押制度的基础上派生出的一种特殊抵押担保类型因其精巧的制度设计和强大 的经济功能而为各国立法学说和判例普遍承认 为促进和保障市场经济的繁荣发展我国在 1995 年的担保法中果断地引进 了最高额抵押制度但由于一方面理论准备不够充分立法者在最高额抵押的价值 判断和功能定位均有偏差另一方面受当时信用交易和市场经济环境不发达所限 导致我国担保法对最高额抵押的规定过于简约相关条文仅区区四条甚至还 有些条款悖于法理和立法通例致使最高额抵押的功能没有得到应有的发挥虽然 在 2000 年通过实施的最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题 的解释的第 81 条至 83 条对最高额抵押权所担保的债权范围最高额的抵押的 变更和实现问题作了进一步的司法解释在一定程度上充实了最高额抵押制度缓 解了我国当前该制度供给不足的压力但是随着我国市场经济的不断发展和社会 信用状况的极大改善以及现实交易中需求的不断出现我国最高额抵押制度的立 法不足的问题又凸现出来因此进一步完善我国最高额抵押制度就实属必要 本文拟以最高额抵押权所担保的债权为视角在立法上主要借鉴大陆法系的 立法例以德国日本和我国台湾地区为主对上述国家和地区的立法和司法实务 进行比较分析其优劣得失在理论上考察了学者在相关问题上的研究成果特 别是梁慧星主持起草的中国民法典草案建议稿在此基础上就我国最高额抵押制 度的完善提出一些建议以求教于方家 关键词最高额抵押 债权范围 变更 确定 ii abstract just as what taiwanese scholar wang zejian have said “law is an visible hand for market economy, which regulates, leads and ensures the trades and competition system.”, law occupies a key position in the market economy, especially when working as financial and credit methods. furthermore, with the development of economy, it constantly gets rid of the stale and brings forth the fresh. the mortgage system of maximum amount, a kind of special mortgage derived out on the basis of the general mortgage system, caters for the new-type trade forms in the economic development process. it has been generally accepted by legislative theories and legal precedent in various countries, due to its exquisite system and strong economic function. in order to promote and ensure the prosperity and development of market economy, china resolutely introduced the maximum amount mortgage system into “assurance law” in 1995. however, the “assurance law just made some succinct regulation to maximum amount mortgage system, with only 4 relevant clauses mentioned, some of which is even against legal principles and legislative general rules. the reasons would fall into the following two aspects: on one hand, due to the incomplete and inadequate preparation on the theories, legislators contorted the importance and function of the maximum amount mortgage. on the other hand, the maximum amount mortgage was constrained by the undeveloped credit trade and market economy environment at that time. the above-mentioned resulted that the function of maximum amount mortgage system havent got full play. in the explanations of several questions in the implementation of the maximum amount mortgage of peoples republic of china by the supreme peoples court” of 2000, the clause 81 to clause 83 made a further judicial explanation to the range, change and problem of implementation of maximum amount mortgage system, which, to some extent, have substantiated the mortgage system of maximum amount, and alleviated the present pressure resulted from the insufficient system in china. nevertheless, with the constant development of the market economy, great improvement of the social iii credit state in china, and the demands in the real trades, the question with insufficient legislation of the maximum amount mortgage system of china is shown out again. therefore, it is really necessary and essential to improve the mortgage system of maximum amount of china. the present thesis designs to present it from the visual angle of the creditors rights assured in maximum amount hypothec. speaking of legislation, it mainly draws lessons from the legislative examples of the continent laws, such as the law in germany, japan, and taiwan of china. through comparison, the present thesis analyzes the gain and loss in the legislation and judicial practice of the above-mentioned countries and regions. as to theories, the thesis has consulted various scholars research achievement on relevant problems, especially code civil draft of the peoples republic of china draft out by liang huixing. finally, put forward some suggestions on completion of the mortgage system of maximum amount of china on the above basis, in order to seek advice from all aspects. key words: the mortgage system of maximum amount the creditors rights change ascertain 独创性声明 本人声明所呈交的学位论文是我个人在导师指导下进行的研究工作及取得的研 究成果尽我所知除文中已经标明引用的内容外本论文不包含任何其他个人或 集体已经发表或撰写过的研究成果对本文的研究做出贡献的个人和集体均已在 文中以明确方式标明本人完全意识到本声明的法律结果由本人承担 学位论文作者签名秦强 日期2005 年4 月 25 日 学位论文授权使用授权书 本学位论文作者完全了解学校有关保留使用学位论文的规定即学校有权 保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版允许论文被查阅和借阅 本人授权华中科技大学可以将本学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检 索可以采用影印缩印或扫描等复印手段保存和汇编本学位论文 保密 在_年解密后适用本授权书 本论文属于 不保密 请在以上方框内打 学位论文作者签名秦强 指导教师签名俞江 易继明 日期2005 年 4 月 25 日 日期2005 年 4 月 25 日 1 引 言 从商品经济发展的强烈需求中演绎而出的最高额抵押以其预定最高限额的独 特设计突破了传统抵押制度与被担保债权一一对应的相互关系而适应了现代社 会交易发展的迫切需要已为各国立法学说和判例普遍承认随着商品经济的飞速 发展最高额抵押已成为金融机构公司在提供信用时广泛采用的担保形式在最 高额抵押法律制度完善的日本现今土地建筑物的担保方法以根抵押即最高 额抵押为主流根据八十年代初所作的一次问卷调查统计根抵押的利用率远远 超过普通抵押权 1 我国担保法第五十九条至第六十二条也对最高额抵押问题作出了相应的规 定在 2000 年公布的最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题 的解释的第八十一至八十三条又对最高额抵押所担保的债权范围最高额抵押 的变更和实现问题作出了进一步的司法解释尽管如此我国的法律规定与其他国 家相比还有许多不尽完善与合理之处给司法实践造成了不便不利于对最高额 抵押的操作和利用本文拟以最高额抵押权所担保的债权为视角考察诸国的最高 额抵押制度特别是日本及我国台湾地区的立法实践来探讨我国现行的最高额抵 押制度以为我国最高额抵押立法的进一步完善提供理论支持 2 1 最高额抵押的特征和功能 1.1 各国立法概况 1.1.1 德国民法的相关规定 1896 年公布的德国民法典率先规定了最高额抵押权众所周知某种新的 法律特别是民事法律规范或制度是顺应经济关系的发生发展而发生发展的 2在 德 国民法典制定时代正值德国容克地主将他们经营的封建农庄土地转型为资 本主义农庄这就特别需要吸收大量资金于是产生了在土地上设定融资的抵押制 度即规定在土地上应负担保责任的最高额德国民法典第 1190 条规定设定 抵押权时得仅规定土地应担保责任的最高额除此之外则保留债权之确定其最 高额应登入土地登记薄册债权附有利息者利息应计入最高额抵押权虽未在土 地登记薄中载明为保全抵押权者亦视为保全抵押权此项债权得依债权转让之一 般规定进行转让债权依规定转让时其抵押权并不随同转让 1.1.2 日本民法的相关规定 日本民法典原无最高额抵押的明文规定但为适应十九世纪以来日本社会 融资的广泛需求昭和 4 6年即 1 9 7 1年以第 99 号法律将最高额抵押权追加于 日本民法典第 398 条之中该法第 398 条之二第 1 项规定抵押权亦得依设定 行为所定为担保属于一定范围的不特定债权在最高额的限度内设定该条还对 最高额抵押权所担保的债权范围优先清偿的范围债权范围的变更最高额的变 更债权的确定以及最高额抵押权的让与等都作了详细的规定 1.1.3 我国台湾地区民法的相关规定 我国台湾民法典中未对最高额抵押权在台湾地区通常称为最高限额抵押权 作出明确的规定但在学术界由于学者们通常从宽解释抵押权的从属性因而 最高额抵押权一直被认为有效虽然台湾现行民法典对最高额抵押权未予以规定 3 但 1976 年修正的动产担保交易法则承认最高额抵押权的存在该法第 16 条第 2 项规定动产抵押契约以一定期间内所发生之债权作为所担保之债权者债权金额 应为原本及利息之最高额台湾的判例亦承认最高额抵押权认为最高额抵押与 一般抵押不同最高额抵押系就将来应发生之债权设定之抵押权其债权额在结算 前并不确定实际发生之债权额不及最高额时应以实际发生之债权额为准这标 志着动产最高额抵押权已正式取得合法地位但不动产最高额抵押权仍没有在立法 上得到确认台湾在物权编修正草案初稿中已增订第 883 条对最高额抵押权 予以详尽规定 1.1.4 小结 通过对立法例的考察不难看出最高额抵押自 1896 年德国民法典率先规定 后主要大陆法系国家纷纷效仿相继确立了最高额抵押制度其中以日本民法 典为集大成者虽然德国民法典独立并比较清晰地规定了最高额抵押权但 对最高额抵押的其它问题如最高额抵押权所担保的债权范围优先清偿的范围债 权范围的变更最高额的变更债权的确定以及最高额抵押权的让与等都缺少规定 日本民法典在这些问题上作了相当完备的规定因此我国最高额抵押制度的 进一步完善过程中应充分借鉴日本民法典的立法经验 1.2 最高额抵押权的特征 最高额抵押权作为一种抵押权应当具有抵押权所共有的特征但最高额抵押 权毕竟是一种特殊的抵押权又具有不同于一般抵押权的特征而正是其不同于一 般抵押权的个性特征使最高额抵押具有了强大的融资功能最高额抵押权的独特 特征与其说是其自身的个性还不如说是其担保债权的特征因为最高额抵押权所 担保的债权与一般抵押权有了很大不同所担保债权的不同导致最高额抵押权具有 一般抵押权所不具有的特征 1.2.1 最高额抵押权的特定性 1有的学者认为最高额抵押权所担保的债权具有不特定性 4 一般抵押权的特定性通说认为包括抵押物特定和抵押担保债权特定两个方面 且后者是主要方面担保债权特定主要是指债权额特定即抵押权发生时应当有 确定数额债权存在因此认为最高额抵押权具有不特定性理由为第一最高 额抵押权设立时其所担保的债权通常并不存在更谈不上有确定的债权额第二 最高额抵押权设立后其所担保的将来具体债权何时发生数额多少均不确定 第三最高额抵押权设立后即使有具体特定债权发生但在决算期届之前这 些具体特定的债权可以因清偿而消灭也可以因债权让与而脱离最高额抵押权的 担保债权范围等致使最高额抵押权所担保债数额仍不能确定 3 最高额抵押所担保者为债权人对于债务人一定范围内之不特定债权与普通抵 押权所担保者为确定之特定债权有显著区别是最高额抵押所担保债权之不特定性 也是最高额抵押之重要特征 4普通抵押在其设定时 其所担保的债权已经确定而 最高额抵押担保的是在一定期限内的某一时刻已经发生的债权因清偿抵消放 弃等原因而消灭即债权额为零时最高额抵押依然存在 2有的学者认为最高额抵押权具有相对的不特定性 基于被担保债权的确定原则与公示原则一般抵押权的发生均严格以债权的特 定性为前提且特定的债权额即为实际担保的债权金额最高额抵押设定时其担 保的债权尚未发生或虽已发生却仍处于变动之中因此最高额抵押所担保的债权 具有不特定性但基于债权公示的需要最高额抵押所担保的债权仍需相对限定 限定的方法有二一是担保债权质的限定即是高额抵押担保的债权须系自基础关 系中所生的新陈代谢的不特定债权脱离此基础关系而生的其他债权则非最高额抵 押权二是担保债权量的限定即当事人约定的基础关系被担保债权由此入口进 进出出而流动不止于最限额抵押权确定时框子入口即封闭框子范围内之债权 即为抵押权所担保之范围溢出或未进入框子内的债权不在担保范围之内综上可 见最高额抵押并非对抵押权特定性的全面否定 担保当事人之间所生的所有债权 而系有基础关系及最高限额的约束担保范围内的不特定债权即具有相对的不特 定性 5 3本人的意见及理由 5 最高限额抵押权所担保债权虽具不特定性然其所支配的抵押物交换价值范围 仍属特定限定其限定之方法有二一是质的限定也就是对担保不特定债权的 范围加以限定因此就排斥概括最高限额抵押权的有效性二是量的限定即在最 高限额之内的债权额才属于最高限额抵押权优先受偿的范围超出部分则不在最 高限额抵押权优先受偿范围之列从而最高限额抵押权的设定必须约定最高限额 否则最高限额抵押权的设定无效此项最高限额特定性是最高限额抵押权与普 通抵押权区分的重要特征之一 本文认为最高额抵押权的特定性是不宜否定的因为最高额抵押权是在最高额 限度内担保属于一定范围的不特定债权的抵押权其抵押物及抵押担保债权均属 特定 第一抵押物是确定的在设立最高额抵押权时最高额抵押权的抵押物必须 是确定的且仍应符合担保法中关于可设定抵押的抵押物的特征即遵从一般 抵押法律对抵押物的规定 第二抵押担保的债权是确定的最高额抵押权在设定时已确定最高限额此 最高限额表明了支配抵押物交换价值的担保物权即最高额抵押所实际担保的债权 额就抵押但保债权而言最高额抵押权作为支配抵押物交换价值的担保物权根 据物权公示原则在设定时应当予以公示的支配范围即公示最高限额 1.2.2 关于最高额抵押权的从属性 1有的学者认为最高额抵押具有独立性及其理由 抵押权之从属性是指成立上的从属性即抵押权的成立以担保债权存在为 前提担保债权不存在抵押权即不能成立移转上的从属性即抵押权不得与担 保债权分离而为移转处分其移转应从属于担保债权消灭上的从属性即担保 债权消灭时抵押权亦随之消灭权利实现上的从属性基于抵押权所得优先受偿 的范围以抵押权实行时存在的担保债权包括债权额为限最高限额抵押权不 仅系担保不特定债权且于设定时尚无债权存在更属常事可见于设定时无特定债 权可资从属要求具有成立上之从属性殆无可能故最高限额抵押权不具成立上 6 之从属性最高限额抵押权于确定前如其债权有让与他人者最高限额抵押权并 不随同移转如担保债权有由第三人为债务人免责之承担者抵押权人就该承担之 部分亦不得行使最高限额抵押权亦即此部分债权亦脱离担保债权范围准此以观 最高限额抵押权已无移转上之从属性最高限额抵押权系担保生生不息之不特定债 权于确定前担保债权纵因清偿抵销等原因归于消灭实际债权额为零时抵 押权仍为担保将来可能发生之不特定债权而继续存在并不消灭是最高限额抵押 权无消灭上之从属性亦甚为明显至基于最高限额抵押权已回复普通抵押权之范 围应以抵押权实行时仍存在之担保债权包含债权额为限此乃最高限额抵押 权无消灭上之从属性亦甚为明显至基于最高限额抵押权所得优先受偿之范围 应以抵押权实行时仍存在之担保债权包含债权额为取此乃最高限额抵押权确 定后之权利实行问题亦即此时之最高限额抵押权已回复普通抵押权之从属性此 际应具权利实现上之从属性乃属当然故此项从属性自非最高限额抵押权本质上所 特有综上以观可谓最高限额抵押权已不具普通抵押权之从属性 6 一般抵押权从属于主债权随着主债权的产生转移和消灭而产生转移和消 灭二者具有不可分离的主从关系但是最高额抵押权的设立是为了在某一特定 定期限内所可能发生的债权提供担保其所担保的债权在最高额抵押权设立时并不 一定现实存在甚至根本没有成立在抵押期限内某一具体债权消灭并不影响最 高额抵押权的继续存在最高额抵押权在被担保的债权额确定之后可以与主债权一 并移转在债权额未确定前只能与发生债权的基础合同一同转移而基于债权人 与债务人之间所发生的单个债权却可以与最高额抵押权相分离其单独转让并不 当然地发生最高额抵押权的转让此时债权与最高额抵押权是相互独立的债权成 为普通债权 2有的学者认为最高额抵押具有相对独立性及其理由 一般抵押仅具有从属性其成立和实现必须以一定债权关系存在为前提而且 从属于债权关系最高额抵押的相对独立性包括两方面的含义一方面最高 额抵押可以与债权相分离而独立地成立消灭和处分最高额抵押在成立时所担 保的债权尚未产生或尚未确定而一般抵押权是先有债权最高额抵押权在处分时 7 不随特定债权转移而转移如果转让抵押权仅仅在债权数额确定的情况下债权 才随之转让否则债权只随基础契约关系原因关系转让而一般抵押权应与 债权一同转让最高额抵押权在消灭上不随特定债权的消灭而消灭即在担保债权 确定前即使具体的债权增加减少甚至全部消灭均不影响其存在而一般抵押 权随所担保债权的消灭而消灭最高额抵押的债权转让抵押权并不随之转让另 一方面最高额抵押的设定以将来有相应债权的存在为前提处分时随原因关 系的转移而转移消灭上随原因关系的消灭而消灭最高额抵押的实现是在约 定期间届满或决算后通过确定的债权实现 7 3本人的意见及理由 本文认为最高额抵押权的从属性是不宜否定的 第一存在的从属性在解释抵押权的从属性时通说认为抵押权在成立上 具有从属性即抵押权的发生以主债权的发生为前提主债权若不发生则抵押 权亦不发生主债权归于无效抵押权亦随之无效但有学者提出由于最高额抵 押权成立在先而债权可能成立在后即抵押权无须自始就与债权并存故最高额 抵押权在成立上具有独立性这种观点与债权与抵押权同时存在相悖最高额抵押 权作为一种抵押权是为担保一定范围内连续发生的不特定债权而设定的不能脱离 债权而单独设定最高额抵押权尽管这种一定范围内连续发生的不特定债权可能 是将来存在的但必须有相应的债权存在如果主债权归于无效最高额抵押权也 就当然归于无效换言之最高额抵押权虽不从属于单个具体的债权但从属于基 础关系 第二处分上的从属性抵押权处分上的从属性是指让与上的从属性即抵押 权不能单独被处分而让与他人只能与所担保的债权一同转让或者在主债权转移 时消灭我国担保法第 50 条规定抵押权不得与债权分离而单独转让或作为其他债 权的担保最高额抵押处分上仍须适用此规定日本民法第 398 条之 12 至 398 条之 13 所承认的最高额抵押处分上独立性在我国无存在余地一般认为于最高额抵 押确定前已发生的个个担保债权得依债权让与的方法而让与该债权一旦让与 即脱离担保的范围但最高额抵押权并不伴随而往最高额抵押权确定前仅得与 8 其担保债权所生的基础关系一并让与而于确定后则变为普通抵押权与主债权一 并移转 第三消灭上的从属性抵押权消灭上的从属性是指抵押权所担保的债权如因 清偿提存抵销免除等而全部消灭时抵押权亦随之消灭由于最高额抵押权 并不因抵押存续期间内的某一具体债权的消灭而消灭故有学者主张最高额抵押 权没有消灭上的从属性但这种看法是不准确的如前所述如果最高额抵押权所 担保的债权不再存在则最高额抵押权也绝不会存在因为某一具体债权的消灭 并不意味着最高额抵押权所担保债权的全部消灭而最高额抵押权所担保的并不是 某一特定的债权即使某一具体债权消灭了其后还有其他债权发生的可能但在 最高额抵押权确定时全部债权都归于消灭则最高额抵押权自不能存在 1.3 最高额抵押的功能 最高额抵押是在担保制度由保全型担保向金融媒介型担保转化的过程中产生 的它不仅强化了抵押制度的信用机能而且有助于经济的活络资金的汇集最 高额抵押在效率与安全之间找到了一个比较完美的均衡点在注重抵押制度原有的 担保功能外更倾向于实现经济和法律的效率价值更注重融通资金和引发商品流 通 1.3.1 实现经济和法律的效率价值 在现代工商社会市场经济高度发展效率观念是支配市场经济的首要价值观 念社会发展和经济运行的模式是否良好完善效率是评判的基本标准之一经 济生活中效率意味着从一个给定的投入量中获得最大的产出即以最少的资源 消耗获得同样多的效果或以同样的消耗取得最大的效果 8这是以资源的投入和 产出比例关系观察效率如以单位成果所利用的时间多少作标准效率意味着在 确定的单位时间内获得最大产出效果或以较少的时间取得较大的成果本质上说 效率是资源的充分有效利用和时间的节约 现代社会的法律 从实体法到程序法 从根本法到普通法 从成文法到不成文法 9 其应有的内在经济逻辑和宗旨在于提高和促进经济效率确认保护创造最有效 率的经济运行模式使之容纳更多生产力 9最高额抵押制度确认和适应的 就是 这样一种经济运行模式 市场经济的发达和完善使各类商品交易迅速频繁进行交易行为的性质也从 主体之间偶尔发生的一次行为向连续反复继续的多次行为转换在现代经济关 系中如银行和客户之间的信用关系制造商和经销商之间的供货关系批发商和 零售商之间的销售关系等等无不形成一种继续的长期交易关系仅有一次即归寿 终正寝者实属凤毛麟角在同一当事人间由此反复继续长期的多次交易关系 所生之债权债务因系逐笔发生且数额不定如欲就此种变动不停的多数个别 债权设定抵押权由于普通抵押权从属性或附随性原则的作用抵押权必须逐笔设 定由此会带来如下困境每产生一笔债权都需履行一次设定实行或涂销登记 的法定程序程序的繁琐和增加客观上会增加当事人精力财力的消耗和时间的浪 费最终有违经济效率原则和法律的效率价值观念为解决和跳出上述困境社会 需要这样一种抵押担保制度出现同一当事人间只须设定一个抵押权预定抵押权 所担保的最高金额现在或将来发生的可生生不息增减变动多数不特定债权即 可在此最高额内获得担保为适应上述需要所产生的抵押权制度便是最高额抵押制 度可见最高额抵押权设定目的是改革低效率的经济运行模式创造一种高效率 经济模式实现法律的效率价值观念 1.3.2 融通资金和引发商品流通功能 抵押权是以确保债权的实现而设定的以直接取得或支配特定财产的交换价值 为目的它是随着商品交换的法律形式债的产生而出现不管是在简单商品经 济社会还是在发达商品经济和现代市场经济社会抵押权和其他担保物权形式一 样其得以存在的基础及存在的目的就是确保债务人清偿债务债权人之债权得以 清偿这是抵押权的保全功能在民法担保物权制度的发展史中该功能一直是抵 押权最基本的功能但 1900 年施行的德国民法典规定保全抵押是抵押权的特殊 形式该法典虽看重抵押权的保全功能更看重抵押权作为一种权利的流通性故 10 保全功能被淡化稍后于 1907 年制订的瑞士民法典吸收和接纳德国民法典 担保物权法领域的新观念既规定保全抵押又规定流通和投资抵押法律将侧重 点放在抵押权的融资功能和引发投资功能上面两部法典率先规定最高额抵押权制 度及至日本制订民法典及中国解放前制订民法典因当时经济发展状况条件 限制日本民法典和旧中国民法典虽以德国民法典为蓝本或受该法典的较大 影响但抵押权仅吸收借鉴其保全抵押规定故日本及我国传统民法理论中的抵押 是一种纯粹的保全抵押 如果分析抵押权的社会作用和功能不难发现在现代市场经济社会保全功 能的重要性正渐减弱而且在抵押权保全功能充分发挥场合亦即债务人不能清偿 到期债务债权人实行抵押权拍卖抵押物以拍卖所得金额优先清偿债务情况下 被担保债权虽能得到清偿但抵押权之实行不仅费力而且还需一段时间的经过 债权人所提供的融资无法尽速收回资金之运转陷于迟滞因此遭受损害 已明如观火况且抵押物之交换价值常因社会经济状况之变迁而有增减倘抵押物 价值低落则被担保债权之完全实现势将因此落空以抵押权确保债务清偿之预期 终归于徒然 10所以对债权人来说 如通过实行抵押权实现债权要冒债权不能完 全得以实现的风险即便得以完全实现因时间和精力的耗费这也是债权人的失败 从整个社会看如果所担保债权都须实行抵押权获得清偿那么该经济社会肯定不 能谓之为良好完善之社会谓之为高效率社会无怪学者称抵押权保全功能所体 现的社会作用是抵押权负面的社会作用保全功能本质上是一种消极功能不管怎 么说保全功能仍然是抵押权直接的基本的功能抵押权除具有上述保全功能外 还有另一积极的正面的功能即融资和引发投资功能该功能表现为抵押权可以 作为企业向企业或银行融通资金的手段从而间接促进经济的繁荣企业以其财产 作抵押从其他企业或银行获取融资后因债务人清偿责任加重无不立即将融资转 为投资购买机器设备并审慎经营以赚取利润清偿债务或再增添设备壮大企业 规模创造更多利润为偿还债务奠定基础增加企业信用度为再次融资创造有 利条件企业运营由此进入良性循环资本日增企业因而益壮银行等金融机构 向企业融资时为使融资易于收回除以担保物权作为最后护身符外无不先调查 11 企业信用就其经营方式计划与结构作精密之企业诊断企业愈健全愈有清偿 能力自更易获得融资 11反过来讲 企业为扩大生产规模满足其融资需要无 不健全其经营方式合理调整企业结构使企业稳健运营以增其信用致获得融 资更易这无形中更可促进企业之健全发展另外融资既系自动偿还则金融机 关之融资乃能于社会中流通顺畅利润源源而至 12可见 担保制度的健全抵押 法律关系主体正确合理妥善地运用抵押担保形式经由抵押权之融资功能和手 段企业和金融机构相辅相成共同带动整个社会经济之繁荣 现今社会商品经济高度发展商业竞争全球展开企业欲稳健发展长久自 立于企业之林须规模经营集团作战为此企业所需资金便非一点一滴而是 数额巨大需长期供应源源不断此巨额资金企业本身亦不能具体多少一旦 确定亘古不变而是不同时期有不同数额需要如就每笔融资设定抵押前已述 及会增多程序浪费财力降低效率如一次全部融资不仅银行受财力所限 未必能满足需求既便有此能力因所冒风险极大未必愿意企业一次全部融资 可能会有大量闲置资本剩余派不上用场这也是企业所不愿为之事可见一般 抵押权虽具有融资功能因其缺点存在降低了该功能充分发挥而最高额抵押权 制度的特点正好弥补上述缺点使抵押权融资功能得以淋漓尽致发挥试想银行 和企业订立最高额抵押合问规定一段时期内所担保债权之最高金额银行在此期 间分期向企业融资企业也可于急需资金时依合同向银行借款银行企业均可从 中受益实现双赢 前已谈到在最初的立法上担保物权完全是从债的保全功能构造的其作用 是担保债权的实现因而在实务上担保物权的发生须以债权的存在为前提只 能由债权引发担保物权而不是由担保物权引发债权担保物权也就起不到被主动 用于融通资金和促进商品流通的作用 13最高额抵押制度建立后 其所担保的债权 一般在抵押权设定前尚未发生属将来债权债权和抵押权在成立时间上就发生了 变化抵押权成立在先债权成立在后为此在经销商与制造商批发商与零售 商之间的交互计算契约关系中交易本身即具有长期与继续债权多数至不断发 生之特性故于长期往来后当事人间自有相当之相互信赖存在再加上有最高限 12 额抵押权为担保当事人间交易往来获得进一步保障促使当事人间之交易关系更 为密切 14 13 2 最高额抵押权所担保债权的范围 2.1 概述 最高额抵押权所担保债权范围是指抵押权人实行抵押权时能够优先受偿的范 围在现代各国法上抵押权的担保债权范围一般由当事人自行约定但是如果当 事人没有约定或约定不明确时则抵押权的担保债权范围通常包括主债权利息 迟延利息违约金以及实现抵押权的费用等 15本文在此仅分析最高额抵押权所担 保的主债权以及票据债权是否能纳入担保债权范围等问题其担保债权范围中的 其它项目则不再逐一讨论 最高额抵押权所担保的是一定范围内的不特定债权在最高额抵押权确定前 它所担保的主债权是不确定的因此有必要对这些不确定的主债权框定一个范围 以明确哪些应当为最高额抵押权所担保哪些则不能这是最高额抵押权担保债权 范围的核心问题从发展的历史来看德国法国和瑞士都没有从立法的角度限制 这个范围而将确定担保债权范围的权利完全赋予了当事人这个态度一直持续到 今天而且学理的主流甚至认为债权人对不同的债务人的几笔债权也可以使用 即使这些人不是结合在一起的 16日本最初也没有任何限制 但在修改民法典时对 担保债权范围作了法律上的限制当事人的自由在一定程度上受到约束 于是 对担保债权的范围问题形成了两种不同的立法主义 非限制主义与限制主 义非限制主义主要涉及的是概括最高额抵押权问题而限制主义所关注的则 是担保债权范围的限定问题下文将对这些问题进行讨论 2.2 关于概括最高额抵押权的否定 概括最高额抵押是在非限制主义立法框架下产生的一种特殊抵押权又称 综合性根抵押是指在抵押权人与债务人之间没有基本契约即一定的法律关 系作为担保债权发生的基础关系而将该当事人间所发生的现在与将来的一切债 权在最高额限度内予以担保的抵押权 17日本的民法理论曾承认过概括最高额抵 14 押权然而自从日本将最高额抵押权立法之后对概括最高额抵押权的态度就发生 了变化对所担保的债权范围进行了一般限制否定了概括的最高额抵押台湾民 法学说及判例也多对概括的最高额抵押持否定态度否定的理由就是概括的最高额 抵押权以下种种弊端 l从抵押人角度而言由于概括最高额抵押权对担保债权的范围没有限定那 么债务人与抵押权人之间所发生的一切债权例如因侵权行为或不当得利行为等所 产生的偶发性债权都可能成为担保的范围这种宽泛的担保债权范围将使抵押人 负担不可预期的债务而显失公平 2 从抵押物角度而言 概括最高额抵押的成立不以基础关系的存在为必要条件 因此抵押权人即使没有债权也可以独占高额的担保价值这必将会严重妨害抵押物 交换价值的有效利用而有违物尽其用的宗旨 3从其它债权人角度而言其它债权人又可分为后次序抵押权人和一般债权人 即无担保债权人一般情况下后次序抵押权人和一般债权人根据担保债权范围 可以对抵押物应负担的债权做相应预测但概括最高额抵押因为没有划定担保债权 范围不仅偶发性债权可随时进入担保范围甚至抵押权人可以不当方法搜集任何 无担保债权票据债权等列入担保债权范围使上述预测成为不可能最终损害后 次序抵押权人和一般债权人的利益而导致抵押权的滥用 4从传统抵押权理论角度而言虽然最高额抵押权在从属性上较之传统抵押权 有所淡化但仍然没有背离抵押权的从属性理论而概括最高额抵押所担保的不特 定债权因为没有一定的基础法律关系作为其发生的原因致使该种抵押权完全不 具有从属性而很难在理论上承认它的有效性 5从社会公允角度而言概括最高额抵押权人往往是经济上处于强势地位的金 融机构处于弱势的债务人通常只能被动接受该些金融机构提出的担保要求形成 了压迫经济上弱者的现象而有关社会公允 18 本文认为除以上弊端外最高额抵押是为了担保长期继续性交易或信用授予 往来所生的债权弥补一般抵押的不足促进社会融资的顺畅及交易的活跃而设的 如果离开了基础契约关系而设定概括最高额抵押则与消极确保债权清偿的一般抵 15 押没有差别基于以上原因在法律上排除概括最高额抵押规则的国家一般都会 在法律中明确规定担保债权的范围并要求当事人在抵押契约中予以明确约定因 此我国也不应接受概括最高额抵押 2.3 担保债权范围的法律限定 对最高额抵押权担保债权范围的限定主要有两个方面一是量的限定即预设 最高限额对抵押物担保的债权数额划定一个上限二是质的限定即对担保债权 发生的原因加以限定最高额抵押权所担保的债权必须为一定范围内发生的债权 通说认为这种一定范围内发生的债权是最高额抵押权的基础法律关系 19量的限定 一般由当事人合意完成而质的限定则主要由法律规定当事人只能在法律规定的 范围内进行选择适用因此本节所讨论的担保债权范围的法律限定只涉及质 的限定方面的内容 对担保债权范围采用限制主义的典型范例是日本民法典 日本民法典不仅明确规 定最高额抵押权只能担保一定范围内的债权而非一切债权而且还对一定范围 做出了诠释为当事人设定最高额抵押权提供了可供选择的基础关系类型标准日 本民法所提供的可供选择的基础关系类型原则上限定在交易债权但也例外地承 认非交易债权可以成为最高额抵押权的担保债权 2.3.1 交易债权 交易债权是指抵押权人和债务人基于直接的交易关系所发生的债权 根据 日本 民法典第 398 条之 2 第 2 款规定交易债权包括因和债务人的特定的继续交易 契约所产生的债权以及因和债务人一定种类交易所产生的债权 1与债务人的特定的继续交易契约所产生的债权例如物品的供给合同帐 号透支合同等从个别的持续的交易关系中产生的债权 20 2与债务人一定种类交易所产生的债权所谓一定种类的交易是指交易的种 类必须在客观上是可以确定的也就是说应有一定的标准足以使第三人判断其交 易种类的存在例如从交易形态上限定可约定银行交易或商贸交易从标的物 种类上限定可约定汽车或其它产品的交易由上可知此类交易本身并无特定意 16 义而是由当事人基于一定原则使交易种类具有特定性法律之所以如此规定意 在保护第三人所以在最高额抵押权设定时必须就交易种类具体明确地记载于登 记簿上至于当事人的约定是否具有特定性质则应根据当时社会的一般交易观念 而定 21 2.3.2 非交易债权 根据日本民法典第 398 条之 2 第 3 款规定非交易债权也有两种包括基 于特定原因与债务人间继续地产生的债权以及票据支票上的请求权 1基于特定原因与债务人间继续地产生的债权例如某造纸厂因其排放的污 水流经某居民区而与居民集体订立损害赔偿契约约定如果污水含有超过一 定比例的毒素就根据契约向居民予以赔偿这种因侵权行为而产生的担保债权就 不是因为交易而产生的债权 2基于票据支票上的请求权而产生的债权这种债权是指债务人为了第三人 开出背书或保证的票据支票经过流通最后由最高额抵押权人持有从而对 债务人享有的债权 22该种债权又称为 回得票据债权例如抵押权人甲与债务 人乙设定最高额抵押权约定担保甲对乙的债权若甲从丙处取得乙所签发背书 或保证的票据则该项票据债权也列入最高额抵押担保债权范围虽然回得票据 债权不是抵押权人与债务人之间直接发生但终究是抵押权人对债务人所享有的 债权应当列入担保债权范围可是如果对回得票据债权无条件认可担保 债权范围就会太宽泛而产生类似于概括最高额抵押的消极现象 因此日本民法典 采取折衷主义 23既承认回得票据债权的合法地位 又作了相应的限制这种限制 反映在民法典第 398 条之 3 第 2 款规定回得票据债权在债务人停止支付时或在 债务人有破产和解开始更生程序开始整理开始特别清算开始申请时或对 抵押不动产有拍卖申请因滞纳处分而有扣押时只能对这以前取得的债权行使其 最高额抵押权然而债权人不知上述事实的不妨碍其对之后取得的债权行使最 高额抵押权 17 2.4 我国担保法对最高额抵押权担保债权范围的规定 2.4.1 担保债权范围 我国担保法对于最高额抵押权的担保债权范围没有特别规定而是适用关于 普通抵押权担保债权范围的规定第 46 条抵押担保的范围包括主债权及利息 违约金损害赔偿金和实现抵押权的费用抵押合同另有约定的按照约定可见 我国法律不仅对担保债权范围予以明文列举而且也允许当事人自行约定并且约 定优于法定 2.4.2 主债权范围 对于最高额抵押权担保的主债权范围的规定要结合担保法第 59 条和第 60 条这两个条文来分析 根据担保法第 59 条规定最高额抵押权所担保的是一定期间内连续发生的 债权这里规定的一定期间内连续发生的债权表明了被担保的主债权是不特定 的债权它既可能是将来发生的不特定债权也可能是在设定抵押权时已经产生的 特定债权与将来发生的不特定债权的合并 第60条则进一步明确了最高额抵押权担保的主债权仅限于两种交易关系产生的 债权一是借款合同二是就某项商品在一定期间内连续发生交易而签订的合同 可见我国担保法对最高额抵押权的担保范围采用的是限制主义立法例并且仅允 许对交易债权设定最高额抵押权 2.5 小结 我国立法对最高额抵押权担保的主债权范围的规定是相当狭窄的加以严格的 限制但这种规定显然已无法适应当今市场经济日益发达的社会的现实需要作如 此严格的限制立法者可能也有自己的考虑如至少目前我国的市场经济还不十分 发达连续性交易的种类还不是很多主要限于连续性的借款合同和商品供应合同 还有最高额抵押这一担保方式在我国毕竟是一种新事物还不太为人所知实践中 使用也不是很多若对其适用不作较严格的限制可能会造成滥用而难以控制局面 18 因此而出现的各种矛盾纷争也难以处理但这样的考虑多少有些杞人忧天最高额 抵押在实践使用中可能出现的问题虽不容回避但这只能通过完善制度设计和立 法规定予以解决而随着我国市场经济体制的不断深入和发展商品交易的日益繁 荣和发达各种各样的连续性交易将不断出现需要用最高额这种安全而高效便捷 的抵押方式予以担保最高额抵押势必为人们所熟悉并被熟练操作和应用对最高 额抵押权所担保债权范围严格限制抑制了最高额抵押独特的功能的全效发挥不 利于当事人之间稳定持续交易关系的建立巩固不利于市场活泼市场经济条件下 在不损害社会公益和第三人合法权益的前提下应当充分尊重交易当事人的自由意 志扩大最高额抵押所担保债权的适用范围给交易当事人以更多的自由选择余地 是立法适应社会现实的必然要求 日本立法对最高额抵押权担保债权范围限定采用概括式和列举式相结合的方 式这种模式既对最高额抵押担保债权范围予以了限定又给予当事人充分的自由 选择余地较好地克服了最高额抵押的内在缺陷又发挥了该制度的应有作用对于 完善我国最高额抵押制度具有很好的借鉴意义 19 3 最高额抵押的变更 3.1 最高额抵押权的变更 最高额抵押权的变更是指最高额抵押权的担保债权范围债务人确定日最 高额或其它内容在最高额抵押权确定前发生的变动 24在最