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性骚扰问题之民法控制研究 年级：2 0 0 2专业：法学理论硕士研究生：窦武导师：李潇 中文摘要 美国是反性骚扰的发源地，而中国人熟悉性骚扰这个名词可以说是从美国前 总统克林顿性骚扰案开始的，在2 0 0 1 年由西安童女士首次提起的性骚扰案而成 为媒体争相报道的焦点，并连续3 年成为百姓最为关注的社会热点问题之一，也 从而在法律上真正拉开了中国人反性骚扰的序幕，性骚扰不再是一个道德问题而 是一个法律问题。 那么，什么是性骚扰? 国内外的法律又如何规定的? 性骚扰有那些形式和类 型? 什么样的行为才构成性骚扰? 性骚扰现状如何? 性骚扰侵犯的是什么权 利? 性骚扰案件如何取证举证? 法律如何面对性骚扰? 本文拟从民法的相关理 论出发，探析上述问题并试图找到保护性骚扰受害者的切入点，从而有效地控制 性骚扰，为我国将来立法打下良好的理论基础。 全文分四部分，即“性骚扰的基本法律问题”、“性骚扰问题的比较分析”、 “构建我国性骚扰的民法控制制度”、“我国法律规制性骚扰的模式选择及相关法 律实践”，可分述如下： 第一部分首先认为性骚扰最初并不是由法律来调整的，国外从2 0 世纪7 0 年 代的美国开始，澳大利亚、加拿大、日本和一些西欧国家在2 0 世纪8 0 年代或 9 0 年代开始了相关的法律研究，使性骚扰有了正式的法律涵义；而在我国香港 和台湾地区也较早地开展了对性骚扰的立法活动，但直到2 l 世纪初，性骚扰问 题才成为我国大陆地区法学界讨论的热门话题之一。其次，用辩证的观点分析了 性骚扰的概念和法律特征，认为性骚扰是一种在一定范围内故意以不受欢迎的与 性有关的语言、信息、行为、环境等方式侵犯特定对象贞操权的民事侵权行为。 从内容、本质、构成要件、行为方式等方面有着与其他侵权行为不同的法律特征： 再次，性骚扰从法律性质上看是一种侵犯贞操权的民事侵权行为，而不是其他违 法行为，也不是侵害别的权利的行为。最后，强调了从法律上规制性骚扰的法律 功能及其意义。 第二部分首先对国内外的性骚扰现状进行了比较观察，找出双方的共同点： 其次从国内外规制性骚扰的法律制度方面进行了比较，认为我国在刑法制度、行 政法制度、民法制度、证据制度、赔偿制度等方面存在着不足，应该藏足于国情， 借鉴学习有用的经验。 第三部分对构建我国性骚扰民法控制制度的内容进行了设想，分别从性骚扰 的表现形式与分类、性骚扰的民事侵权责任构成、性骚扰案件的证据、性骚扰的 民事责任、性骚扰民法控制的实现程序几方面进行了探讨。 第四部分探讨了性骚扰民法控制制度的实现模式和相关配套制度的建设，在 理论上分析和批判了赞成立法与反对立法两大阵营的主要观点，认为我国目日u 应 主要是从司法解释上寻找突破口，进行规范与完善，并提出了司法解释所要进行 解释的具体内容，为以后进一步立法打下良好的基础；在法律实践层面上，提出 了受害者、法官、社会各方面在面对性骚扰问题时所要具体进行的行动，使大多 数人能从中找到从容应对性骚扰的方法。 本论文是以马克思主义思想为指导，通过对法学理论的认真学习，运用比较、 归纳、推理的方法和法律社会学、法律经济学、比较法学、法律解释学、证据法 学、民商法学( 特别是侵权法学) 等相关理论知识并结合司法实践对性骚扰的概 念进行了认真细致的界定，对性骚扰的侵权构成进行了深入的分析，并对我国目 前对性骚扰问题极需进行解答的法律热点和难点进行了深入的探讨，并以此为契 机，从实践出发，提出了较详细的建议。期望对司法实践、受害者权益保护和以 后立法能作出应有的贡献，期望能做到真真切切、实实在在。这是本文的写作目 的，也是本文的特点之一。 关键词：性骚扰；贞操权；证据；赔偿；民法控制 t h ec i v i ll a wc o n t r o l l i n gs t u d yo fs e x u a lh a r a s s m e n tp r o b l e m g r o d e ：2 0 0 2 m a j o r ：l a w $ c i e l l c et h e o r y m a s t e rd e g r e ec a n d i d a t e ：d o uw u t u t o r ：l i x i a o a b s t r a c t u s a i st h eb i r t h p l a c eo fa n t i s e x u a lh a r a s s m e n t a n dc h i n e s ea r ef a m i l i a rw i t h t h i sn o u no fs e x u a lh a r a s s m e n ta n dc a r lb es a i da n db e g i nw i t hs e x u a lh a r a s s m e n tc a s e o fc l i n t o n f o r m e rp r e s i d e n to fu s a b e c o m em e d i af a l lo v e re a c ho t h e rf o c u so f r e p o r tb yx i a nl a d yt b n 2s e x u a l1 l a r a s s m e n tc a s et h a tm e n t i o nf o rc h ef i r s tt i m ei n 2 0 0 1 ，a n dh a sb e c o m eo n eo ft h eh o ts p o t so fs o c i e t yt h a tc o m m o np e o p l eh a v ep a i d c l o s ea t t e n t i o nt om o s tf o r3y e a r si ns u c c e s s i o n ，t h u sr e a l l yd r a w nb a c kc h i n e s e s p r e l u d ea g a i n s ts e x u a lh a r a s s m e n tl e g a l l yt o o ，a n e t h i c a l q u e s t i o n t h a ts e x u a l h a r a s s m e n ti sn o ta g a i na n db u tal e g a lq u e s t i o n ， t h e n w h a ti st h es e x u a lh a r a s s m e n t ? h o wd i dt h ed o m e s t i ca n di n t e m a t i o n a l l a w s t i p u l a t e ? a r et h e r et h o s ef o r i l l s a n dt y p e si ns e x u a lh a r a s s m e n t ? w h a tk i n do f b e h a v i o rf o r l t i ss e x h a ih a r a s s m e n t ? h o wi st h ec u r r e n ts i t u a t i o no f s e x u a lh a r a s s m e n t ? w h a tr i g h ti ss e x u a lh a r a s s m e n ti l f f r i n g e d ? h o wd o e st h es e x u a lh a r a s s m e n tc a s e c o l l e c te v i d e n c et op u tt ot h ep r o o f 7 h o wd o e st h el a wf a c es e x u a lh a r a s s m e n t ? t h i s t e x tp l a n st op r o c e e df r o mr e l e v a n tt h e o f i e so ft h ec i v i ll a w t h ea b o v e - m e n t i o n e d p r o b l e m so fa n a l y s i sa n da t t e m p t i n gt of i n da n dp r o t e c tt h eb r e a k t h r o u g hp o i n tw h i c h h a r a s st h ev i c t i ms e x u a l l y , t h u sc o n t r o ls e x u a lh a r a s s m e n te f f e c t i v e l y , w i l ll e g i s l a t et o i a yt h eg o o dt h e o r e t i c a lf o u n d a t i o ni nt h ef u t u r ef o ro u rc o u n t r y - t h ef u l lt e x td i v i d e si n t of o u rp a r t s n a m e l y ”t h eb a s i cl a wp r o b l e mo fs e x u a l h a r a s s m e n ti ss t u d i e d ”t h ec o m p a r a t i v ea n a l y s i so fs e x u a lh a r a s s m e n to fi s s u e ”，” s t r u c t u r eo a rc o u n t r yc i v i ll a wc o n t r o ls y s t e mo fs e x u a lh a r a s s m e n t ”，”o u rc o u n t r y s t r u c t u r el e g i s l a t i v em o d es e l e c t i o na n dr e l e v a n ti n s t i t u t i o n a li m p r o v e m e n to fs e x u a l h a r a s s m e n t ”c a l ld i v i d ea n ds t a t ei ta sf o l l o w s ： f i r s tp a r ts h o wf i r s to fa 1 1s e x u a lh a r a s s m e n ti sn o tc o m et oa d j u s tf r o mt h e1 a w a tf i r s t ，b e g i nf r o mu s a o ft h es e v e n t i e so ft h e2 0 t hc e n t u r ya b r o a d ，a u s t r a l i a ， c a n a d a ，j a p a na n ds o m ew e s t e r ne u r o p e a nc o u n t r i e sb e g a nr e l e v a n tl e g a lr e s e a r c hi n t h ee i g l t i e so ft h e2 0 t hc e n t u r y6 rt h e19 9 0 s ，l e g a lm e a n i n gm a k i n gs e x u a lh a r a s s m e n t f o r m a l ；h a v el a u n c h e dt h el e g i s l a t i v ea c t i v i t yt os e x u a lh a r a s s m e n te a r l i e ri nh o n g k o n ga n dt a i w a no f o u rc o u n t r y , b u tu n t i lt h eb e g i n n i n go f2 1 s tc e n t u r y , b e c o m eo n e o ft h eh o ti s s u e st h a tt h el a wc i r c l e so fm a i n l a n dd i s t r i c to fo u rc o u n t r yd i s c u s si n s e x u a lh a r a s s m e n ti s s u e s e c o n d l y , h a v ea n a l y z e dt h ec o n e 印to fs e x u a lh a r a s s m e n t a n d1 e g a lc h a r a c t e r i s t i cw i t ht h ed i a l e c t i c a lv i e w , t h i n ks e x u a lh a r a s s m e n ti so n ek i n d w i t ht h et m w e l c o m es u c hw a y sa st h el a n g u a g e i n f o r m a t i o n ，b e h a v i o r , e n v i r o n m e n t ， e t c ，t h a tr e l a t e dt os e xo np u r p o s ew i t h i nt h es p e c i f i c1 i m i t s ，i n f r i n g et h ec i v i lt o r to f s p e c i f i ct a r g e t sr i g h to fc h a s t i t y h a v el e g a lc h a r a c t e r i s t i cd i f f e r e n tf r o mo t h e rt o r t s f r o ms u c hr e s p e c t sa st h ec o n t e n t ，e s s e n c e ，f o r m i n gi m p o r t a n td o c u m e n t ，b e h a v i o r , e t c ，；m o r e o v e ls e et h ec i v i lt o r tt h a ti sak i n do fi n f r i n g e m e n tt h er i g h to fc h a s t i t y 3 f r o ml e g a ln a t u r ei ns e x u a lh a r a s s m e n t ，b u tn o to t h e ri l l e g a la c t i v i t i e sa r en o tt h e b e h a v i o ro f l e n c r o a c h i n go no t h e rf i g h t s f i n a l l y , e m p h a s i z e dt h a tl e g a l l yt h el e g a l f u n c t i o na n dm e a n i n go fs e x u a lh a r a s s m e n t o f t h es t r u c t u r e s e c o n dp a r tc o m p a r ed o m e s t i ca n di n t e m a t i o n a ls e x u a 】h a r a s s m e n tc u r r e n t s i t u a t i o nt oo b s e r v ea tf i r s t ，f i n do u tt h ec o - - o np o i n t so f b o t hs i d e s ；s e c o n d l yh a s c o m p a r e d f r o mt h e l e g a ls y s t e r n o fs e x u a lh a r a s s m e n t o ft h ed o m e s t i c a n d i n t e r n a t i o n a ls t r u c t u r e ，t h i n ko u rc o u n t r yl e g a ls y s t e m ，a d m i n i s t r a t i v el e g a ls y s t e m ，t h e c i v i ll e g a ls y s t e m ，t h ee v i d e n c es y s t e ma n dt h ec o m p e n s a t i o ns y s t e m ，e t c s t o r ei n e n o u g hi np u n i s h m e n t ，s h o u l db a s eo nt h en a t i o n a lc o n d i t i o n s ，u s ef o rr e f e r e n c ea n d s t u d yu s e f u le x p e r i e n c e t h et h i r dp a nh a v ei m a g i n e dt os t r u c t u r i n gt h ec o n t e n to fc o n t r o l l i n gt h es y s t e m o f c i v i ii a wo f s e x u a lh a r a s s m e n to f o u rc o u n t r y , f 0 1 t no f e x p r e s s i o na n dc l a s s i f i c a t i o n f r o ms e x u a lh a r a s s m e n ts e p a r a t e l y , c i v i ll i a b i l i t yf o rt o r to fs e x u a lh a r a s s m e n tf o f i n e v i d e n c e c i v i ll i a b i l i t y , s e x u a lh a r a s s m e n tr e a l i z a t i o np r o c e d u r eo d dt h a tc i v i ll a w c o n t r o lo fs e x u a lh a r a s s m e n t s e x u a lh a r a s s m e n to f c a s ec a r r yo nt h ed i s c u s s i o n t h ef o u r t hp a nh a v ep r o b e di n t ot h ec o n s t r u c t i o no ft h er e a l i z a t i o nm o d eo f c o n t r o l l i n gt h es y s t e mo fe i v i l l a wo fs e x n a lh a r a s s m e n ta n dr e l e v a n tr e l a t e ds y s t e m s h a v ea n a l y z e da n dc r i t i c i z e dt w om a j o rc a m p so fm a i nv i e w so fa g r e e i n gt ol e g i s l a t e a n do b j e c tt ol e g i s l a t i n gi nt h e o r y , t h i n ko u rc o u n t r ys h o u l dm a i n l yl o o kf o rt h eb r e a c h f r o mj u d i c i a le x p l a n a t i o na tp r e s e n t ，i ti sn o r m a la n dp e r f e c tt oc a r r yo n ，h a sp u t f o r w a r dt h ec o n c r e t ec o n t e n te x p l m n e di ni u d i c i a le x p l a n a t i o n ，i no r d e rt ol e g i s l a t et o l a yag o o df o u n d a t i o nf u r t h e r ；o np r a c t i s i n gt h ea s p e c ti nt h el a w , h a v ep r o p o s e dt h e v i c t i m j u d g e c o n c r e t e a c t i o n st h a tc a r r yo nw a n t e di nt h ef a e eo ft h es e x u a l h a r a s s m e n tq u e s t i o no fs o c i a ld i f f e r e n tf i e l d s ，e n a b l em o s tp e o p l et of i n dt h ec a l m m e t h o dt or e p l ys e x u a lh a r a s s m e n tf r o mi t t h i st h e s i sr e g a r d sm a r x i s mt h o u g h ta s g u i d e l i n e s ，p a s st h es e r i o u ss t u d y t h e o r e t i c a lt ol a ws c i e n c e u s ea n dc o m p a r e ，s u mu p ，r e a s o n i n gm e t h o da n du s e1 a w s o c i o l o g y , l e g a le c o n o m i c s ，c o m p a r a t i v ej u n s p m d e n c e ，l e g a le x p l a n a t i o ni ss t u d i e d ， e v i d e n c e1 a ws c i e n c e ，t r a d e ro fl a ws c i e n c ef i n f r i n g e1 a ws c i e n c e ) ，e t c t h er e l e v a n t t h e o r yk n o w l e d g ea n dc o m b i n ea d m i n i s t r a t i o no fj u s t i c ep r a c t i s ec o n c e p ti ns e x u a l h a r a s s m e n tc a r r yo ns e r i o u sc a r e f u ld e f i n i t i o n ，d e e pa n a l y s i st ot h ei n f r i n g e m e n to f s e x u a ih a r a s s m e n t ，a n do u rc o u n t r yn e e dl e g a lf o c u sa n dd i f f i c u l tp o i n ta n s w e r e dt o g oo nc a r r yo nt h ed e e pd i s c u s s i o nv e r ym u c ht os e x u a lh a r a s s m e n ti s s u ea tp r e s e n t c o r r e c t l y , r e g a r dt h i sa st h eo p p o r t u n i t y , p r o c e e df r d mp r a c t i c e ，h a sp r o p o s e dm o r e d e t a i l e ds u g g e s t i o n e x p e c tt op r a c t i c et ot h ea d m i n i s t r a t i o no f j u s t i c e ，v i c t i m sr i g h t s a n di n t e r e s t sw i l lp r o t e c t e da n dl e g i s l a t et om a k ed u ec o n t r i b u t t o na f t e r w a r d s ，e x p e c t t ob ea b l et oa c c o m p l i s hv i v i d l y , t r u l l y t h i si saw r i t i n gp u r p o s eo ft h i st e x t a n do n e o f t h ec h a r a c t e r i s t i c so f t h i st e x tt o o k e y w o r d s ：s e x u a lh a r a s s m e n t ；t h er i g h to fc h a s t i t y ；e v i d e n c e ；c o m p e n s a t i o n ； t h ec i v i ll a wc o n t r o l l i n g 4 前言 直到2 0 世纪7 0 年代，“性骚扰”作为一个法律名词，才真f 地走进现代法律领域。 并逐渐成为人们关注的话题，政府关注的对象，其神秘的面纱也被层层剥开。人们惊讶 地发现，在自己的身边竟隐藏着那么多罪恶的黑手，自己的周围竟有那么多不堪重负的 受害者。法律应在反击性骚扰的斗争中成为最有所作为的主力军，便成为了人们的共识。 于是，各国加紧了对性骚扰问题的法律研究，并结合各自的特点，制定了配套的法律法 规。而在中国大陆，据目前的数据显示，将近有七成的女性遭受过性骚扰。而这一问题， 却是在2 0 世纪9 0 年代，爿开始被国人所了解，并在第一个性骚扰案件进入司法程序后， 才引起法律界的高度重视和广泛关注。同时，人们也惊讶地发现，我国所有法律条文中 都没有“性骚扰”这词的踪影，更谈不上有具体的法律和具体的条文对其进行调整。 鉴于研究“性骚扰”问题的重要意义，国内外学者对此进行了广泛而深入的研究， 目前已经取得了较大的成就。在西方国家，绝大多数学者是从工作场所的角度去研究“性 骚扰”。如麦金农的职业妇女中的性骚扰：一个性别歧视的案例、南莲哈斯贝尔等 的拒绝骚扰亚太地区反对工作场所性骚扰行为( 湖南大学出版社，2 0 0 3 年) 、凯 思林内维尔的内幕：职场权力滥用与性骚扰( 中央编译出版社，2 0 0 4 年) 等；在 国内，绝大多数学者是从社会学的角度来研究，如潘绥铭等的当代中国人的性行为与 性关系( 社会科学文献出版社，2 0 0 4 年) 、肖建国和姚建龙的女性性犯罪与性受害 ( 华东理工大学出版社，2 0 0 2 年) ：从法律层面来研究的大多数是停留在某一问题的研 究，如吴宗宪的性骚扰行为探讨( 江苏警官学院学报2 0 0 4 年第3 期) 、管斌的工 作场所性骚扰的法律依据( 律师世界，2 0 0 3 年第8 期) 等，鲜有学术专著的出现， 比较著名的有张绍明的反击性骚扰( 中国检察出版社出版，2 0 0 3 年) ，他从律师的角 度论述了反击性骚扰的社会实践，但在理论深化等方面略显不够。 鉴于上述原因，我的导师李潇副教授在三年前就和我探讨了性骚扰的问题。经过充 分论证，认为由于目前对这一问题的法学理论研究和实践的不足，导致公民的民事权利 没有得到充分有效的保障。如果能在这方面有所突破，将会对我国的法治建设作出较大 的贡献。因此，该课题便成为了我校校内科研基金项目贞操权法律制度研究的子课 题，也成为了我的硕士研究生学位论文研究的内容。为此，我作了充分的准备。在三年 前便开始收集、整理资料，深入学习相关理论知识，在公丌发行的正式出版物上发表了 相关学术论文，得出了一些结论。如在参加编写的学术专著法律的经济解释一书中， 从经济学视角阐释了立法所要具备的条件，于是便有了本文方法论部分的“司法解释” 建议；在浅议我国贞操权的民法保护一文中，我对贞操权的内容及其民法保护进行 了深入研究，得出了本文“性骚扰行为侵犯了他人人身权中的贞操权”，“对性骚扰行为 造成的损害应进行精神损害赔偿”等结论；在现代法制视角下的弱势群体民法保护 一文中，对民法应如何才能真正起到保护弱势群体进行了研究，得出了本文“在工作场 所性骚扰的雇主责任”、“公共场所性骚扰的管理者责任”等建议：论完善中国社会弱 势群体的财政支持一文中，从经济学、财政学的视角对弱势群体的保护进行了研究， 得出了本文解决“损害赔偿困难”的建议。总之，这三年来，通过认认真真学习，踏踏 1 实实做学问，我对性骚扰问题有了大体的了解，也产生了一些自己的看法，初步懂得了 如何用法律思维去思考问题，在此基础之上，我试图运用总结、归纳、演绎、分析、比 较等方法，通过对多种知识的融合，并揉合自己的思想，对性骚扰问题进行民法上的初 步探索。或许我的认识是肤浅的，看法是幼稚的，思想是不成熟的，但我又在不断地慰 藉自己：探索，哪怕是肤浅的，也是一种进步；学习，只要是认真的，便是理性的。 第一章性骚扰的基本法律问题 第一节性骚扰问题的法律起源 一、国外性骚扰问题的法律起源 美国是反性骚扰的发源地，同其它国家一样，性骚扰( s e x u a ih a r a s s m e n t 在美国 最初也是由道德调整而不是由法律调整。2 0 世纪7 0 年代以前，美国的法官大多认为性 骚扰是个人私事，不属于法律所管辖的范围，某人骚扰一下异性，最多是道德有点问题， 属于通常所说的品行不良，道德舆论会对其进行谴责。直到1 9 7 4 年美国法学家凯瑟林爱 金农( c a t h e r i n e a m a c k i n n o n ) 受理了一起女员工受到上级挑逗而辞职的案件后，性 骚扰问题才引起法律界的关注。由于当时法律上没有对这种行为作出规定，所以也就无 法界定它到底侵犯了受害者的什么权利。在这一案件中，麦会农第一次使用“性骚扰” 这一名词，并指出“性骚扰”给受害者造成一种敌对环境，使她们感到被贬低身份和不 受欢迎，从而给受害者造成生理、心理以及感情上的伤害。可见，第一个禁止性骚扰的 法律要求是从妇女角度和经历提出的。1 9 8 6 年美国最高法院在一个判决中承认性骚扰就 是对联邦反歧视法的违反，并且认为雇主不制止其监管人员对其他雇员的性骚扰行为， 在法律上也应受到处罚。 澳大利亚、加拿大、日本和一些西欧国家在2 0 世纪8 0 年代或9 0 年代也出现了对 性骚扰问题的研究，并制定了相关的法律规范，使性骚扰具有了正式的法律涵义。 联合国1 9 9 3 年通过的消除对妇女暴力行为宣言第2 条第l 款明确将“在工作 场所、教育机构和其他场所的性骚扰”列为对妇女的暴力行为。 2 0 0 0 年6 月7 闩，鉴于性骚扰已成为欧盟职业妇女面临的最严重问题，欧盟委员会 提出一项关于惩治在工作场所对妇女“性骚扰”的立法草案。 二、我国性骚扰问题的法律起源 中国人真正熟悉性骚扰这个名词可以说是从美国总统克林顿性骚扰案丌始的，并在 2 0 0 1 年由西安童女士首次提起的性骚扰案而成为媒体争相报道的焦点，并连续3 年成为 百姓最为关注的社会热点问题之一，也从而在法律上真丁f 拉丌了中国妇女反性骚扰的序 幕，成为我国法学界讨论的热门话题之一，性骚扰不再是一个简单的道德问题，丽是一 个复杂的法律问题。 在我国大陆，尽管在刑法、治安管理处罚条例和妇女权益保障法中对以 暴力胁迫或其他方式侮辱、猥亵妇女的行为和从事流氓活动扰乱公共秩序的行为规定了 处罚，对保障妇女的人身权利做了大量的规定，但都没有以“性骚扰”字眼出现的法律 。吕世伦等：美国史权主义法学述论 j ，法律科学，1 9 9 8 年第1 期，第8 2 贝 条文，现有的法律在民法层面上对于如何认定性骚扰的行为，性骚扰如何定义、性骚扰 达到何种程度为侵犯公民人身权利，骚扰人应承担何种民事责任等未作出明确的规定， 致使法院审理此类侵权案件时无法进行规范性操作，不能很好地保护受害者的合法权 益。 我国香港和台湾地区则较早地开展了对性骚扰规制的立法活动。1 9 9 5 年，香港立法 局在英国性别歧视法基础上制定了性别歧视条例，并于同年7 月通过实施。在 性别歧视条例中，性骚扰被纳入法律诉讼的范围。台湾的妇女团体为消除性骚扰行 为，促进当地的有关立法做了大量工作。1 9 8 7 年8 月，台湾妇女新知基金会成立专案小 组，丌始拟订男女工作平等法草案，在该草案的最新版本中增列性骚扰防治专章。 我国大陆关注和研究性骚扰问题是近几年的事情。传统的夫权思想和男女不平等的 观念加上改革丌放过程中西方国家带来的负面影响等原因，直到近期才使性骚扰在我国 日渐成为一个引人注目的问题。虽然现行法律未对性骚扰加以明确界定，但对性骚扰问 题在法律层面上进行研究，利用法律来保护受害者的合法权益已经迫在眉睫，并得到大 多数学者的一致认同。因此对这一问题的法律研究就显得尤为重要了。 第二节性骚扰的概念及其法律特征 一、性骚扰的概念辨折 性骚扰一词最早由美国密歇根大学教授麦金农提出，然后经过国内外学者的研究和 司法实践，主要形成以下几种代表性观点：( i ) 权力论认为权力是构成性骚扰的最核 心因素。如1 9 7 4 年麦金农第一次使用“性骚扰”一词并将之定义为“在不平等权力关 系中，施加违背意愿之性要求。”就是通过滥用权力，在工作场所、学校、法院或其 他公共领域，以欺凌、恐吓、控制等手段向女方做不受欢迎的与性有关的言语、要求或 举动的行为。我国学者沈奕菲认为：“眭骚扰的实质是：相对的强势者针对相对的弱势 者实施的，不以f 常情欲关系为目的，导致弱势者反感或抗拒的性意涵行为。”。( 2 ) 唯女性受害论只规定女性受害者，没有把男性也列为受害对象。如英汉妇女与法律 词汇释义中对性骚扰的定义是，“如对一名女性提出不受欢迎的性需要或获取性方面 好处的要求，或对女性做出其不受欢迎的、涉及“陛的行径，并预期对方会感到冒犯、 侮辱或惊吓就是对女性做出性骚扰。”我国学者姚建龙认为：“性骚扰是违背女性意志的 性侵害行为”。( 3 ) 性别歧视论认为性骚扰是性别歧视的一种是性别的不平等对待。 1 9 7 6 年美国首次对性骚扰作了司法规定。美国最高法院在一个判决中承认性骚扰就是对 联邦反歧视法的违反，并且认为雇主不制止其监管人员对其他雇员的性骚扰行为，在法 律上也应受到处罚。中国香港在性别歧视条例中关于性骚扰的定义是：一方向另一 方做出不受欢迎、与性有关的冒犯行为，包括不情愿的身体接触、性贿赂，提出与性相 关的行为作为给予某种利益的条件，此外还包括不涉及身体接触的言语、图文展示、眼 神及姿势等，是性别歧视的一种。( 4 ) 级别论此观点把性骚扰行为划分为一定的等级 来确定性骚扰的内涵。如我国学者认为性骚扰有广义和狭义的理解。广义的性骚扰主要 。c a t h e r i n e a m a c k m n o n ：s e x u a l h a r a s s m e n to f w o r k i n g w o m e n ：a c a s eo f s e x d l s cr i m l n a l j o n ：m c f a r l a n d ，5 1 0 。壹会收 比认为匕足- 陆别歧视的一种方- 弋，足陛暴力部份或延仲。 。沈突菲：“性骚扰”概念的泛化、窄化及应对措旆 j ，妇女研究论丛，2 0 0 4 年第1 期。 。姚建龙：关于女性性受害问题的思考 j ，社会，2 0 0 3 年第5 期。 1 指发生在工作地点、公共场所等社区中的针对妇女的性暴力行为，根据严重程度可分为 一级性骚扰和二级性骚扰。一缴性骚扰指性攻击行为，包括强奸、性虐待及任何造成身 体伤害的暴力动作或异常行为，二级性骚扰指语言骚扰、性挑逗和性胁迫三种形式。狭 义的性骚扰通常指二级性骚扰的形式。美国学者菲茨杰拉德( l g f i t z g e r a l d ) 依情 节轻重，把性骚扰分为五个等级：性别骚扰、性挑逗、性贿赂、性要挟和性侵害。( 5 ) 民事侵权论此观点从民法学的角度给“性骚扰”定义，认为性骚扰是一种民事侵权行 为。比较有代表性的是中国首例性骚扰胜诉案的原告代理律师张绍明的观点。他认为： 性骚扰是一种以侵犯他人人格尊严权为特征的民事侵权行为，它以不受欢迎的与性有关 的言语、行为、信息、环境等方式侵犯他人的人格权。 第一种观点重点在于强调权力阶层对处于其控制之下之社会阶层之利益损害，强调 “权力”在“性骚扰”中起到相当重要的作用，即无权力无性骚扰。这就排除处于同级 权力阶层之间也存在“性骚扰”的可能性，甚至排除了下级对上级进行“性骚扰”的可 能性。第二种观点则排除了女性对男性和男性之间也存在性骚扰的可能。第三种观点比 较接近法律概念，但仅把性骚扰局限于性别歧视，也没有回答性骚扰侵犯了公民的什么 权利。第四种观点扩大了对性骚扰概念的理解和进行处罚的范围。骚扰在辞海中解 释为“扰乱，动乱不安”，意即引起某人心理、感情上的不安，使其精神不愉快，而非含有 使用“暴力”之意。因此若涉及到使用暴力进行性侵犯，鉴于刑法中已有规定的罪名及 法定构成要件( 例如我国刑法第2 3 6 条规定的强奸罪，2 3 7 条规定的强制猥亵、侮辱妇女 罪) ，则由刑法进行调整；一般的性骚扰行为没有蔓延发展到严重的社会危害性程度，没 有必要将未达到犯罪程度的性骚扰行为纳入刑法调整的范围。第五种观点把性骚扰作为 民事侵权行为来看待，能较好在民法层面上对受害者的合法利益进行保护，具有定的 开创性，但认为性骚扰侵犯的是人的人格尊严权似乎有点牵强，而且没有从人的主观行 为上进行严格限定，会使侵害者在过失或者不可抗力的情况下依然要承担侵权责任，必 然会使概念的外延扩大。前三种观点又无一例外地存在缩小性骚扰概念内涵的现象，虽 然中国香港在性别歧视条例在一方面把一些性骚扰行为归入刑事犯罪范畴，可以说 一定程度上扩大了范围，但其又把性骚扰局限于性别歧视，明显把性骚扰的主体狭窄化； 后两种观点又有对概念进行扩大化理解的嫌疑。因此这几种观点都有所偏妥，而至今也 没有一个学者公认的定义，但勿庸置疑，性骚扰一词在法律上的涵义较生活中所言的涵 义更为宽泛。 综合上述不同观点，并结合自己的理解，笔者尝试对性骚扰作如下界定：性骚扰是 一种在一定范围内故意以不受欢迎的与性有关的语言、信息、行为、环境等方式侵犯特 定对象贞操权的民事侵权行为。 二、性骚扰的法律特征 根据对概念的理解，笔者认为性骚扰具有如下法律特征： 第一，从空间上看，性骚扰是在一定范围内对特定对象进行的涉性侵害行为。只有 具有明确指向的骚扰行为才可以被列入性骚扰的范围。比如，说黄色笑话，或者在工作 。赵小平，朱莉欣：件骚扰的法律探析 j ，华东政法学院学报，2 0 0 1 年第4 期。 。张绍明；反击性骚扰 m 】，中国检察出版社出版2 0 0 3 年儿月第一版第7 2 页。 环境中张贴艳星照片，如果指向是不明确的，没有明确指向某一人，那么就不算是性骚 扰，这最多也只能说明这个人的爱好或者道德有些异类而已。如果在办公室谈论两性话 题是泛泛而谈，谈谈现状和趋势也不算是性骚扰，其有议论的自由。如果女孩子穿露背 装或者是穿更暴露的衣服走在大街上，抑或男性穿背心甚至光着膀子走路，因为其没有 明确指向某人，而且其有穿衣打扮的自由，只要其没有侵犯他人的合法权益，就不是性 骚扰。如果有些人喜欢在自己的房间里面裸奔，被别人偶然看见，又或者有些人在自己 的房间里面过性生活而被别人看到，这些也不能算性骚扰，因为他们没有针对特定人实 施这种行为，其在自己的私人合法空间内有这种自由。虽然这种行为会使一些人感到不 快，但是这种不快其本身就可以通过简单的自我努力就可以克服。但如果是在某一个特 定的空间内针对某一人或者某一群人的谈论，有非常明确的指向对象，并且这类被指向 对象对于这类的讨论表现出明显的厌恶，那么就会产生性骚扰。女性主义强调要把性的 神秘面纱拨开，不应忌讳谈性，那么如何把讵常谈论性的程度和性骚扰区分开来呢? 在 日益强调权利本位的社会里，如何充分处分自己的权利而又不致侵害他人的合法的性权 益呢? 这里的性对象的指向范围的限制就成为一个关键的因素，尤其是在今天的社会文 化和法制环境中。 第二，从本质上讲，性骚扰是一种侵犯他人人格权的行为。人格权是公民依法享有 的基本权利，在法律上人格权人人平等。同财产权不同，财产权因一定的法律事实而取 得，人格权则从公民出生就享有，并不因贫富、美丑、地位的不同而有所差异。虽然性 骚扰的骚扰方式不一，但它们侵犯的都是他人的人格权而不是别的合法权益。明确性骚 扰行为侵犯的是他人人格权，则每个公民都依法享有不受性骚扰的权利，不管骚扰是来 自异性还是同性。 第三，从侵权内容来看性骚扰是以侵犯他人贞操权为特征的民事侵权行为。性骚 扰行为表现多样，给受害者造成的伤害不一，且大多具有隐蔽性、突发性，但不论是何 种性骚扰行为，骚扰者主观上不是想侵害他人的身体或名誉，而是无视他人性的尊严和 自由，侵犯他人的贞操权。 第四，构成性骚扰行为的客观要件是要有不受欢迎的与性有关的言语、要求或动作 等行为的发