（诉讼法学专业论文）论股东派生诉讼制度及完善.pdf

内容摘要 股东派生诉讼( s h a r e h o l d e r sd e r i v a t i v ea c t i o n ) 是指当公司的利益受到 侵害而公司却怠于起诉，或者说公司的操纵者拒绝以公司名义起诉时，公司股东以 自己的名义起诉，所得赔偿归于公司的一种诉讼形态。此制度起源于英国的衡平法， 在美国得到全面的发展，是现在世界上大多数市场经济国家所规定的一项重要制度。 我国在2 0 0 5 年1 0 月2 7 同修订通过的新公司法对股东派生诉讼的有关问题 做出明确规定，适应了市场经济的现代化发展，在规范大股东和董事的行为、维护 中小股东权益方面有着特殊的作用。但新公司法对此制度的规定还比较笼统， 在实务操作性上仍然存在诸多缺陷，存在某些不尽人意之处，本论文在借鉴其他国 家相对成熟的规定的基础上，对我圈股东代表诉讼制度的完善进行了一些思考。 关键词：股东派生诉讼；借鉴；完善 a b s t r a c t s h a r e h o l d e r s 。d e r i v a t i v ea c t i o ni sak i t a do fs u i tw h e nt h ec o r p o r a t i o nr e f u s e st ot a k e a c t i o n a g a i n s td i r e c t o r s ，o f f i c e r s ，o ro t h e r s f o r w r o n g d o i n gt h a t h a sh a r m e dt h e c o r p o r a t i o n t h es h a r e h o l d e r si nt h en a m eo fc o r p o r a t i o nb r i n gad e r i v a t i v ea c t i o na g a i n s t t h ea l l e g e dw r e n g d o e r sw h i l et h ec o r p o r a t i o ne v e n t u a l l yg e t sb e n e f i tf r o mt h es u i t t h i s r e g u l a t i o nw a so r i g i n a t e df r o ml a wo fe q u i t yi ne n g l a n da n dd e v e l o p e df u l l yi nu n i t e d s t a t e sa n dn o wb e c o m e sak i n do fi m p o r t a n ts y s t e mi nm o s tm a r k e te c o n o m ys y s t e m c o u n t r i e s s h a r e h o l d e r s d e r i v a t i v ea c t i o na n dr d e v a n ti s s u e sh a v eb e e nc l e a r l yr e g u l a t e d i nl a t e s tm o d i f i e dc o m p a n yl a wr e l e a s e do no c t2 7 ，2 0 0 5 ，w h i c hf o l l o w st h et r e n do f d e v e l o p m e n to fm a r k e te c o n o m ya n dp l a y sk e yr o l et os p e c i f yb e h a v i o ro fs e n i o r s h a r e h o l d e r sa n dd i r e c t o r s ，t op r o t e c tr i g h t so fs m a l la n dm e d i u ms h a r e h o l d e r s t h o s e p r o v i s i o n s ，h o w e v e la r ej u s ti ng e n e r a lt e r m sa n dl a c k so fp r a c t i c a lp r o v i s i o n s ，t os o l 3 q e e x t e n t ，a r en o tm u t u a l t h ew r i t e r , b yr e f e r r i n go nn l o r em a t u r er e g u l a t i o n so fo t h e r c o u n t r i e s ，h a si s s u e dh i so w no p i n i o n so nh o wt op e r f e c ts h a r e h o l d e r s ld e r i v a t i v ea c t i o n s y s t e m k e yw o r d s ：s h a r e h o l d e r s d e r i v a t i v ea c t i o n ；r e f e r e n c e ；p e r f e c t i n g 2 学位论文独创性声明、学位论文知识产权权属声明 学位论文独创性声明 本人声明，所呈交的学位论文系本人在导师指导下独立完成的研究成果。文中 依法引用他人的成果，均已做出明确标注或得到许可。论文内容未包含法律意义上 已属于他人的任何形式的研究成果，也不包含本人已用于其他学位申请的论文或成 果。 本人如违反上述声明，愿意承担由此引发的一切责任和后果。 n 一一， 论文作者签名：乏册同期：知印年6 月拥 学位论文知识产权权属声明 本人在导师指导下所完成的学位论文及相关的职务作品，知识产权归属学校。 学校享有以任何方式发表、复制、公丌阅览、借阅以及申请专利等权利。本人离校 后发表或使用学位论文或与该论文直接相关的学术论文或成果时，署名单位仍然为 青岛大学。 本学位论文属于： 保密口，在年解密后适用于本声明。 不保密c 鲁f ( 请在以上方框内打“4 ”) 论文作者签名： 导师签名 日期：五旬年6 月，。e 1 日期：撕 7 年占月胡 ( 本声明的版权归青岛大学所有，未经许可，任何单位及任何个人不得擅自使用) 引言 引言 在所有权与经营权分离的现代公司中，公司的权力中心由股东大会日渐转移到 董事会和公司管理层，董事会和公司管理层的权力f i 益膨胀，而很大一部分董事和 公司管理层没有能意识到自己必须对公司以及该公司全体股东承担忠实义务和善良 管理人义务，出现滥用所掌握的公司权力、侵害公司利益的现象。本来应该由公司 去追究侵害人的责任，可是由于公司完全控制在侵害人手中，公司根本不可能去追 究。 国外的立法以及判例实践是允许中小股东提起派生诉讼，即中小股东以自己的 名义提起诉讼，维护公司利益，最终诉讼的结果归属于公司。这项诉讼制度起源于 英美法系的司法实践，最初属于对少数股东权实行保护的一种衡平法上的创设。在 经历了从严格限制少数股东的诉讼提起权甚至不允许他们提起派生诉讼到允许提起 派生诉讼，该制度慢慢走向成熟，各国逐渐认识到该制度在保护少数股东利益、完 善公司治理方面的作用，并积极从实体法上和程序法上构建适合本国国情的股东派 生诉讼审4 度。 我国原公司法中并没有赋予中小股东这样的诉权。理论上，我国很多学者对于 构建我国股东派生诉讼制度提出自己的见解，从笔者搜集的资料来看，学者们基本 上都是把股东派生诉讼作为公司法范畴内一项具体制度进行讨论的，很少有学者从 程序法的角度加以详细阐述。司法实践中，有些股东向法院提起了派生诉讼，有的 法院受理并依法做出很好的判决结果，但因为缺乏相应法律依据，大多数人民法院 对此类案件都不予受理。直到2 0 0 5 年1 0 月2 7 同，十届全国人大常委会第十八次会 议通过了第二次修订的公司法( 以下简称新公司法) ，首次赋予了股东提起派 生诉讼的权利。这次修订的内容具有深远的意义，但笼统的规定也有不尽人意的地 方。因此有必要结合我国民事诉讼法修订情况。从民事诉讼角度，在借鉴其他国家 较成熟的做法，对我国股东派生诉讼制度进行完善。 第一章股东派生诉讼的概述 第一章股东派生诉讼的概述 股东派生诉讼( s h a r e h o l d e r s d e r i v a t i v e a c t i o n ) 是指当公司的利益受到侵害而 公司却怠于起诉，或者说公司的操纵者拒绝以公司名义起诉时，公司股东以自己的 名义起诉，所得赔偿归于公司的一种诉讼形态。或者说，当公司的正当权益受到他 人侵害，特别是受到有公司控股股东或者实际控制人、公司董事和高管人员等的侵 害，而公司怠于行使诉权时，符合法定条件的股东以自己的名义为公司的利益对侵 权人提起诉讼，请求返还公司利益，并追究相关人员法律责任的诉讼制度。 股东派生诉讼制度因国家和地区的不同，其名称及具体内容有所差别，股东代 表诉讼在英美法中被称为r e p r e s e n t a t i v ea c t i o n 或d e r i v a t i v ea c t i o n ( 代表诉讼或派 生诉讼) ，法国法中称为a c t i o ns o c i a lu ts i n g u l i ( 股东个人为公司提起的诉讼) ，r 本 商法和我国台湾公司法中都称为代表诉讼。对同一制度有着不同的定义，这源于各 国对这一制度的理解的角度不同。派生诉讼( d e r i v a t i v e a c t i o n ) 是从原告股东所行 使的公司的请求权的角度定义的；而股东代表诉讼( r e p r e s e n t a t i v ea c t i o n ) 是从原 告股东代表着与其具有相同地位的所有股东而提起诉讼这一角度考虑的。尽管着眼 点不同，但就其本质的理解是相同的，笔者认为“派生诉讼”的名称更能反映这种 制度的本质，即股东的诉权维系在公司的诉权之上，具有派尘性。另外“代表诉讼” 的名称易与现有的共同诉讼中的“代表人诉讼”发生混淆，所以本文采用的是“股 东派生诉讼”的提法。 股东派生诉讼制度在国外产生已有近一百五十年的历史了，从其起源和特性可 以看出此制度有其存在的合理合法性，推动了对中小股东权益的保护作用，在经济 不断发展的社会中日趋得到完善。 1 1 股东派生诉讼制度的历史探源 股东派生诉讼起源于英国的衡平法。1 8 4 3 年在英国发生了福斯诉哈波特尔案 件，股东派生诉讼是随着这个案件所确定的一些例外规则而发展起来，“福斯诉哈波 特尔”案件揭丌了股东派生诉讼制度产生的首页。该案件中一些公司股东声称某些 董事滥用了公司财产。据称，那些董事为他们自己，从公司资金中支付了超过位处 曼彻斯特的m o s ss i d e 土地应有价值的高价。事实上，这些董事也是公司的大股东。 小股东认为公司的大股东以其董事身份进行了损害公司的行为，所以请求法院颁令 宣布大股东的行为无效并命令大股东将其所收超过市值的部分交回给公司。法院在 审理后认为，公司是本案中的真正自受害人，只有公司才有权向法院寻求救济，法 院据此驳回了小股东的请求l - 1 。 2 青岛大学硕士学位论文 法院在此案中确立了著名的“lo s svh a r b o t t l e ”规则：如果所诉事项是大股东 有权处理的事项，则不可以就此事提起诉讼，该事项还是要由股东大会决定。其规 则包括两方面：一是适合原告规则( p r o p e r p l a i n t i f f p r i n c i p l e ) ，即对公司的不法行为 提起的诉讼，只有公司才是合适的原告：二是多数规则，也称公司内部管理规则 ( i n t e r n a lm a n a g e m e n tp r i n c i p l e ) ，即对待公司董事及管理人员的行为应以股东大会 中多数股东的意志为准，除非经多数表决权股东同意，否则少数股东不得仅因公司 经营状况不佳或管理人员的行为违反公司内部细则而对其提起诉讼。可见，此规则 实际上是否定了股东有代表公司提起诉讼的权利，在英国公司法中构成了对少数股 东保护的重大障碍。因为公司的损失最终将实际转嫁到中小股东的头上，大股东活 动时的不当行为直接损窖的是公司利益，间接损害的是中小股东的利益。出于公司 在侵害人的控制之下不愿对其起诉，小股东又不能以自己的名义起诉，结果使公司 所受到的损害将无法得到恢复，侵害公司权利者将逍遥法外。为了解决普通法上的 这一危机，英国法院不得不从衡平法上寻找解决办法f 2 】。英国的衡平法对依据普通 法确立的“福斯诉哈波特尔”规则逐渐做出例外的规定，在有限的几种情形下，允 许单个股东就侵犯公司权利行为提起诉讼【3 l 。在e d w a r d s 诉h a l l i w e l l 案( 1 9 5 0 ) 中， 上诉法院法官j e n k i n s 在其判决中清楚列明了其例外的范围：( 1 ) 公司所从事的行为 是越权行为时：( 2 ) 公司章程要求公司在进行某些特定系列行为时需要一个特别多 数，但其没能获得该特别多数的情形；( 3 ) 公司拒绝给予某股东公司章程规定的权 利时：( 4 ) 公司的控制者实施欺诈恶行的情形1 4 1 。有学者辩称这四种例外中，只有 第4 项才是“福斯诉哈波特尔”规则的真正例外。本人也同意这种看法，因为前三 种例外并不是股东派生诉讼的范围，只不过是公司违反其规章的范例，这些情形是 侵害了股东权益，但股东可以对公司诉请一项个人主张，这三项例外实际上是股东 直接诉讼的情形。股东派生诉讼制度虽然起源于英国，但英国的股东派生诉讼实践 却相对比较保守，真到1 9 7 5 年的w a l l e r s t e i n e rvh o i r 5 i - - 案中，英国司法界才正式 接受“股东派生诉讼”的概念。 股东代表诉讼的全面发展是在美国。在美国与英国lo s svh a r b o t t l e 一案等同 的案件是h a w e s v c i t y o f o a k l a n d 案。在该案中，c o n t r a c o s t n w a t e r w o r k s 公司的 一个普通股东向法院提起对董事的诉讼，要求法院禁止公司向奥克兰城的市民免费 提供额外的水资源。法院认为公司的董事要比该股东更了解公司的经营，因此驳回 了该股东的起诉。而在1 8 5 7 年，美国最高法院的一个判决中即宣告：当董事、经理 或第三人的行为侵害了公司的利益，而公司拒绝就此提起诉讼时，任何股东均有权 以自己的名义对侵害人起诉1 6 】。随后经过一系列判例，股东代表诉讼制度不断成熟， 其诉讼对象也由公司内部成员扩充至公司以外的第三人，并于1 8 8 1 年以成文法的 形式确立了历史上有名的衡平规则9 4 ( e q u i t y r u l e 9 4 ) 。该规则规定：( 1 ) 在开始 3 第一章股东派生诉讼的概述 代表诉讼之前，打算提起代表诉讼的股东应向所有股东提出正式要求，要求他们对 致等人提起诉讼。( 2 ) 如果该请求无效，那么原告股东应向董事会提出同样的j 下式 求，以为穷尽内部救济。( 3 ) 如果董事会也不向法院诉请追究致害人责任的，那 么原告股东才可以锁定有关事实，为公司提起诉讼，要求致害人对公司承担法律责 仔到了1 9 世纪木期，代表诉讼在美国联邦法院被大量受理，大股东对公司、对 小 ? 东的诚信义务被法院稳固地确立，大股东的多数表决权被限定在不得抢夺公司 的j 纠业机会，不得与公司的利益相冲突及禁止关联交易的区白j 。而且代表诉讼体制 小身也形成了自身运作的规则，与股东直接诉讼逐渐划清了理论和实践的分野界线。 2 0 毗纪5 0 年代美国律师协会制定的示范公司法于第七章第四分章专门规定了 “沩：! 【：的程序”，并于1 9 9 1 年又进行了全面的修订，使之更趋完善和合理。 剧雪的股东代表诉讼制度对其他英美法系国家也产生了深远影l 晌，如加拿大、 ，：、澳大利亚等因家都引入了该制度。2 0 世纪中叶以后，许多大陆法系国家也 借鉴美国经验，纷纷创建了符合本国实际需要的股东代表诉讼制度，例如法国、德 羽、西班牙、菲律宾等。闩本是亚洲第一个直接参照美国引进该制度的国家，在1 9 5 0 年初设股东派生诉讼。韩国商法典也是“以美国为蓝本，制订了股东的代表诉讼制 鹰” 7 11 9 6 6 年，我国台湾地区公司法借鉴美、r 相关制度规定了股东派生诉讼。 作为一种异态的法律规则，股东代表诉讼制度突破了多种常态规则，似乎可能 地柠法所坚持的根本价值理念并进而影响其创设与传播。然而实践证明股东代表诉 讼l 但没有胎死腹中或昙花一现，反而在其逾百年的历史中功能只显。移植渐广， 生命力益强【”。事实上，派生诉讼的存在已经废除了著名的“f o s s v h a r b o t t l e ”规则， 行以新的原则取代该类诉讼案件的原则。 1 2 股东派生诉讼与股东直接诉讼的区别 根据我国公司法的规定，股东有权提起的诉讼类型主要有两种：一是直接诉讼。 所谓股东直接诉讼，指的是股东为维护自身的合法权益而基于股份所有人的地位向 公司或者公司其他人提起的诉讼。如股东为取得股利而提起的诉讼、因查阅公司帐 簿和会议记录而提起的诉讼等等。二是派生诉讼。股东派生诉讼是与股东直接诉讼 帕对应的法律概念。 从理论上看，派生诉讼的本质不同于股东直接诉讼，因为股东直接诉讼中t 起 诉股东完全是为了他们自身的利益。但理论上的一目了然并不表明实践上的一目了 然，尤其是在某一行为既使公司的利益受到损害也使股东个人受到损害时，派生诉 讼与赢接诉讼的界限就很难划清。为此，英国法庭在1 9 8 0 年p r u d e n t i a la s s u r a n c ev n e w l l l a ni n d u s t i e s 一案中，允许股东在一定的条件下同时对不适行为入提起代表人 诉讼和派生诉讼f 9 j 。在美国，美国最高法院曾于1 9 6 4 年的b o r a k 诉j i c a s e c 一案 4 青岛大学硕士学位论文 中指出，该案中的同一系列事实既可以支持派生诉讼，也可以用以支持直接诉讼【l o j 。 但是，直接诉讼和派生诉讼出现竟合、难以界定的情况，并不意味着法律不应对这 两种诉讼做明确的区分。由于这两种诉讼的性质不同，其适用上的程序规则不同以 及法律救济措施不同，在法律上对其进行严格的划分不仅具有理论上的意义，而且 还有实践上的意义。一般来说，派生诉讼与直接诉讼的区别表现在： 一、股东提起诉讼的根据不同。股东提起派生诉讼的根据既来源于股东是公司 的投资人，也来源于股东是公司的代表人。而股东提起直接诉讼的根据仅仅是因为 股东是公司的投资人。 二、提起诉讼的目的不同。股东提起派生诉讼的目的是追回公司所蒙受的损失、 维护公司的应有权利。而股东提起直接诉讼的目的就是为了维护自身的合法权益， 而并不是公司的合法权益。 三、行使方式不同。在派生诉讼中，如果原告般东胜诉，则胜诉的结果出公司 享受，而并不是原告股东；如果原告股东最终败诉，那么其不但要承担败诉的结果， 而且该案的判决对于公司产生既判力，不仅其他股东不得就同一理由再次提起派生 诉讼，公司的治理机构也不得再就同一理由再次提起诉讼。也就是说在派生诉讼中， 原告股东仅享有形式意义上的诉权，实质意义上的诉权是属于公司的。而直接诉讼 不会产生这样的情况，形式意义上的诉权和实质意义上的诉权都是属于原告的 四、诉讼范围不同。派生诉讼存在的范围十分广泛。凡是公司依法所享有的诉 权，只要公司的治理机构对其无正当理由的拒绝或怠于行使，具备法定条件的股东 就可以提起派生诉讼。对于直接诉讼，其存在的范围主要是围绕法律和章程等赋予 股东的合法权益而展开的。 五、被告的范围不同。派生诉讼的被告既可以是公司的控股股东、董事、监事 或经理，也可以是损害公司合法权益的第三人。而股东的直接诉讼的被告只能是公 司或者是公司的控股股东、董事、监事或经理，不可能是公司外的第三人。 5 第二章我国股东派生诉讼的立法现状 第二章我国股东派生诉讼的立法现状 2 1 我国股东派生诉讼的出台背景 我国未修订之前的公司法中，既没有将股东派生诉讼规定于民事诉讼中，也没 有将股东的派生诉讼起诉权作为实体法上的特别权规定于公司法中。虽然这部公司 法对于规范公司的组织和行为，保护公司、股东和债权人的合法权益，推动国有企 业改制和经济体制改革，促进社会主义市场经济发展发挥了积极作用，但是其中并 没有股东派生诉讼的规定，即对股东尤其是中小股东合法权益的保护机制不够完善。 例如，当公司合法权益受到侵犯时，这部公司法中并没有赋予股东可以以自己的名 义提起诉讼保护公司合法权益的诉权，因此中小股东和公司的合法权益受到侵犯的 事情时有发生。 在市场经济发展的现代社会，出现此种立法上的空白不能不说是一种遗憾。特 别是在所有权与经营权分离的现代公司中，公司的权力中心由股东大会同渐转移到 董事会和公司管理层，董事会的权力r 益膨胀，中小股东权受到侵害而得不到有效 救济的问题r 益凸现。当公司董事的违法行为给公司带来损失时，原本应由公司追 究董事的赔偿责任，由于公司与董事之间特殊的关系，或者实施侵害行为的是控股 股东，可能导致公司怠于行使诉权。而我国法律又没有赋予中小股东派生诉讼的权 力，即使有勇气者敢于提起也只能遭到不予受理的厄运。例如，2 0 0 4 年4 月三九医 药的一名邵姓股东代表公司就关联企业占有资金造成利息损失以及公司高级管理人 员未按规定披露信息被罚款5 0 万元等事由，向法院起诉要求公司董事长向公司赔偿 2 万元。由于此类案件在我国尚无先例，也无法律明文规定，因此法院的最终的研 究结果是仍然不予受理。 当然实践中也有个别法院本着公平原则，不仅受理派生诉讼案件，而且在摸索 中做出了非常合理的处理，社会效果也很好。例如，无锡市南长区房地产经营公司、 上海浦东国有资产投资管理有限公司诉恒通集团股份有限公司侵权案。原告无锡市 南长区房地产经营公司、上海浦东国有资产投资管理有限公司与被告恒通集团股份 有限公司于1 9 9 3 年1 2 月共同投资成立无锡新江南事业股份有限公司。在新江南公 司中，恒通公司是大股东，持股5 5 ，公司的董事长和总经理由恒通公司委派，恒 通公司事实上控制了新江南公司。从1 9 9 3 年起，恒通公司以各种方式从新江南公司 借出或抽走资金至1 9 9 8 年6 月达3 9 7 1 万元。后恒通公司仅以实际价值为1 1 1 9 7 4 万元的房产私自作价4 0 3 5 万元冲抵所欠新江南公司的债务。法院审理后认为，恒通 公司以房产作价抵债的行为属控股公司对被控股公司实施控制的行为，且损害被控 股公司的利益，违背公平、诚实信用原则，属无效行为。依据民法通则第4 条、第 6 青岛大学硕士学位论文 5 8 条第l 款7 项、第1 1 7 条和民诉法第1 2 8 条、第1 3 0 条的规定，判决由恒通公司 向新江南公司赔偿2 8 5 1 2 6 万元并支付同期银行逾期贷款利息5 6 3 7 7 9 6 万元，其他 一切费用也由恒通公司承担。判决后，恒通公司提出上诉，但在其申请减免诉讼费 未获批准的情况下，未交诉讼费，所以一审判决发尘法律效力。 在上述案例中，法院依据公平、诚实信用原则，支持了中小股东的诉讼请求， 但是我们知道这种胜诉的例子是极少数的，大多数法院对于股东提起的派生诉讼都 给予不予受理。再者，对中小股东合法权益的保护，仅有法律的原则性规定和j 下面 引导是不够的，尤其是在法律规范不够完善的情况下，司法救济尤为重要。即在中 小股东权益遭受侵害的当时或其后，应当为中小股东提供个机会，通过行使诉讼 权寻求司法救济，使经营层或控股股东的非法行为得以遏制的同时，使中小股东的 权利得以确认，利益得以维护。因此，对中小股东权益的司法救济体现在公司治理 外部建立一个监督体制，是公司制度健康发展的现实需求。 世界各国在其公司法制度中大多确认了股东派生诉讼制度。近年来，随着我国 公司内部侵权问题而引发的股东派生诉讼案件逐年增多，有关股东派生诉讼制度立 法的完善也引起了各界的广泛关注。为了弥补公司立法的这一漏洞，促进公司法与 国际接轨，2 0 0 5 年l o 月2 7r 修订通过的新公司法、证券法对股东派生诉 讼的有关问题做出明确规定，可以说是股东代表诉讼制度在中国真正确立的标志性 法律。 2 2 我国新公司法关于股东派生诉讼制度的主要内容 2 2 1 股东派生诉讼的原告 根据我国新公司法的规定，可以提起股东派生诉讼的原告股东包括如下两 类：一类是有限责任公司的股东，没有资格的限制。另一类是股份有限公司的股东， 其提起股东派生诉讼有持股时间和持股数量的限制，只有连续持股1 8 0 日以上单独 或者合计持有公司1 以上股份的股东才具有股东派生诉讼的原告资格。可以看出， 我国新公司法将原告范围限定为股东，并且对于股份有限公司股东的持股时间和持 股数量做了限制。之所以做出这样限制，这是我国在借鉴其他国家的相关规定的基 础上，为了防止个别股东对派生诉讼提起权的滥用，防止因无益的诉讼影响公司的 正常经营，从而使股东利益受到损害。 但问题是，我国掰公司法中对于股东原告资格的规定只有这么简单的一条， 并没有详细规定原告的股东身份是否应贯穿诉讼的始终。如果在诉讼的过程中失去 股东身份，那么这个诉讼的结果将怎样呢? 对于这个闯题，2 0 0 6 年1 2 月2 6 目山 东省高级人民法院关于审理公司纠纷案件若干问题的意见( 试行) 第7 5 条第2 款 7 第二二章我国股东派生诉讼的立法现状 似乎给出答案：“诉讼中，原告丧失股东资格，人民法院应裁定驳回起诉。”即股东 派生诉讼的整个过程中，原告必须始终具备股东的身份，否则会导致被驳回诉讼的 结果。但这毕竟不是司法解释，只是在山东省范围内对公司纠纷案件的审判具有参 考价值的指导意见。笔者建议我国在完善新公司法的立法规定时不妨借鉴美国 的一些规定。 美国诸州公司法基本上都要求原告的股东资格不仅在起诉阶段应当具备，而且 应当贯穿于整个诉讼程序的始木，直到法院作出最后判决为止。并且这个原则并j f 那么绝对。1 9 9 0 年，美国北卡洛林娜州的a i f o r d 诉s h a w 一案对这个原则有灵活的 补充l 。该案的情况是：原告是全美保险公司( a 1 l a m e r i c a a s s u r a n c e c o m p a n y ，简 称a a a 公司) 的股东，在其自法院提起派生诉讼后，被告就实旖了将陔公司并入 被告的另一个公司一i c h 公司的欺诈性行为，旨在损害a a a 公司及其众股东利益 的，这样原告的全部股份被转换成了i c h 公司的股份。两公司的并购完成之后，被 告就向法院提出原告不具备原告资格。法院认为，北卡洛林娜州公司法并未要求弧 告股东在提起诉讼后持续持有该公司股份。法院还指出，尽管许多州都要求原告股 东在起诉后持续维持股东资格，但有一例外：如果原告股东资格的丧失出于公司挖 制者违反信托义务或者由于被起诉者的诈欺性兼并而引起，则不在此限。法院认为， 本案中原告的股东资格是由被告行为终止的，且此种行为与派生诉讼的背景密切i 隈 系，故本案中的原告仍可继续进行其己提起的派生诉讼；否则，将显失公平。 2 2 2 股东派生诉讼的范围 一、股东派生诉讼的被告范围。 股东派生诉讼是针对那些实施不正当行为侵害公司利益而对公司负有民事s 亿 的人而提起的。哪些责任人可以成为股东派生诉讼的被告呢? 世界上各国主要有 ；l i 种立法倾向：一种仅仅限于董事的责任，以日本和我国台湾地区为代表；另一种魁 控制股东、董事、职员以及第三人对公司的责任均可以通过股东派生诉讼来补救， 以美国为代表。依照前一种立法例，派生诉讼的被告只能是董事，依据后一种立法 例，派生诉讼的被告包括高级管理人员、董事、控股股东或其他人。为了周全自：j 垛 护中小股东，我国新公司法第1 5 2 条对公司股东派生诉讼的被告表述为：“董事、 监事、高级管理人员”和“他人”。虽然此处对公司内部人员仅列举了三种，但公司 控股股东、其他股东、实际控制人等也应解释为属于适格被告的范围，这些人均可 包含在“他人”之中。可见，我国股东派生诉讼的适格被告不仅仅包括公司内部人 员，也包括公司之外的任意第三人，即凡是对公司实施了不当行为而对公司负有民 事责任的人，在公司怠于行使诉权的情况下，都可以作为股东派生诉讼的被告。这 种宽泛的规定有利于发挥股东派生诉讼制度的作用。 8 青岛大学硕士学位论文 二、股东派生诉讼的客体范围。 股东派生诉讼的客体范围，是指原告得以提起派生诉讼的请求原因。对此，世 界各国主要有两种情况：种是以美国为代表，即派生诉讼与公司自身有权提起的 诉讼范围相同。凡是公司依法享有的诉权，只要公司无正当理由拒绝或怠于行使， 具备法定条件的股东均可以提起派生诉讼。另一种是以f 1 本和我国台湾地区为代表， 即派生诉讼的对象范围仅限于董事的责任。根据只本商法典和我国台湾地区公 司法的有关规定，凡是董事对公司所负担的一切债务均可成为派生诉讼的对象。我 国新公司法规定；股东派生诉讼的客体范围包括两种情况：一种是董事、监事、 高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造 成损失，应当承担赔偿责任；另一种是他人侵犯公司合法权益，应当承担赔偿责任。 据此，对于股东派生诉讼的诉讼范围应当理解为所有损害公司利益的行为。 2 2 3 股东派生诉讼的前置程序 股东派生诉讼犹如一把双刃剑，在保护中小股东利益的同时，也容易被个别的 股东滥用以达到非法目的，因此为了维护公司机关的法定地位、发挥股东派生诉讼 的真正价值，必须考虑防止其被滥用的制度，前置程序就是其中之一。 所谓前置程序是指股东在提起股东派生诉讼之前，必须首先在公司内部寻求救 济，股东只有在不能通过公司内部获褥救济后，才具有提起派生诉讼的资格。我国 新公司法对于前置程序的规定是：股东在向人民法院提起派生诉讼之前必须先 以书面请求监事会或不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事 执行公司职务时违反法律、行政法规或公司章程的规定，给公司造成损失的，股东 可以书面请求董事会或不设董事的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。 2 3 我国股东派生诉讼制度的意义 我国新公司法在全国人民的千呼万唤中终于出台了，值得高兴的是对股东 派生诉讼制度有了明确而具体的规定，这不仅是非常必要的，而且也是非常及时的。 这些规定的出台不但有利于健全股东合法权益和社会公共利益的保护机制，而且起 到了更好地保护中小股东权益的作用。 一、它适应了市场经济的现代化发展。 市场经济的现代化发展促进了公司规模的扩大，而公司规模的扩大一方面促成 了资本的更加集中，另一方面也导致了股东的更加分散，这也就是现代公司的一种 发展趋势一以股东大会为中心转向以董事会为中心。虽然公司机关的设置有监事会 作为监督机关，起监督作用，但是由于公司监督机构在人格和财产上的非独立性， 9 第二二章我国股东派生诉讼的立法现状 董事和监事的特殊关系，很可能导致监督的懈怠，这样有可能会出现公司经营者权 力的滥用以及中小股东利益受到侵犯的情形。事前监督的懈怠和失败，还应有事后 对监督的补充和救济，因此，股东派生诉讼应成为制止违法行为、确保公司健康经 营的重要手段。虽然诉讼并不是万能的，但却是最后的救济途径。因此，新公司 法以法律的形式确立股东派生诉讼的合法地位是非常必要的。 二、它是保护中小股东的“护身符”。 自从我国1 9 9 3 年立法规定公司制度以来，就以提高经济效率为宗旨，以灵活的 方式鼓励人们大胆地进行投资。在公司诞生之际，为了鼓励资源的更优配置，促进 公司制度的发展，增加社会积累，公平在一定程度上让位于效率，而最好的体现就 是资本多数决定原则。这项原则对于保护大股东的投资热情、平衡股东之间的利益 和提高公司的决策效率方面具有相当大的作用，但是这也会在公司中分化成大股东 ， i l 巾小股东的阵营，而大小股东由于在公司中控制权的不同而趋向于实质的不平等。 小股东的意志因为缺乏的控制力无法得到良好的表达，其权利可能会受到大股东的 侵害。而这就是股东派生诉讼制度出现的原因，也是股东派生诉讼的主要意义所在 保护中小股东的合法权益。 司法救济是社会正义的最后一道屏障。股东代表诉讼制度是保障股东权益的一 利独特的司法救济方式。在公司董事会与大股东共谋损害公司及中小股东利益等情 况下，股东代表诉讼为中小股东提供一个充分保护自己的手段，使其通过外部的司 法救济，而且是可以获得经济补偿的民事救济，弥补公司遭受的损失。因此，股东 代表诉讼的目的虽然直接是为公司的利益，但实质上是问接地维护中小股东利益。 对小股东这一弱势群体进行的特殊保护，归根结底是为了实现社会的公正与平 等。如果任由掌握控制权的股东及公司经营管理人员在自私的本性下偏离谋求公司 利益和全体股东利益最大化的宗旨，侵害中小股东权益将是一种必然。长此以往， 将会严重挫伤中小股东的投资热情，使公司制度背离股权平衡之实质难义的要求。 因此，必须给中小股东以相对平等的机会，使中小股东能够获得与其所持股份相一 致的管理公司事务的机会，并尽快加强和完善立法以保护中小股东享有上述机会， 有利于畅通社会闲置资金的投资渠道，促进股东多元化和引导投资者关注公司运营， 从而健全我国公司的治理结构，促进经济健康有序地发展。 三、它是制裁违法的利器。 一般来说，董事等公司经营者对公司承担忠实义务和勤勉义务，当他们违反本 应承担的义务对公司的合法权益造成损害时，如果想对他们提起诉讼，那也要有股 东大会的通过，但由于董事所代表的大股东的控制而无法通过。因此，只有通过立 法设立股东派生诉讼制度，赋予中小股东诉权，让中小股东代表公司对违规的大股 尔或董事提出诉讼，使其承担相应的民事赔偿责任，这样才能真正做到以法律约束 l o 青岛大学硕士学位论文 经营者。可以预见，新公司法将在此方面显示出它的魅力。 第三章完善我国股东派生诉讼制度 第三章完善我国股东派生诉讼制度 新公司法对于股东派生诉讼制度的有关立法规定，是顺应时代的发展，弥 补了过去立法的空白，使得中小股东在维护自身合法权益方面有了“尚方宝剑”。同 时，我们可以看出新公司法对此制度的规定比较笼统，在实务操作性上仍然存 在诸多缺陷，存在某些不尽人意之处；而且，我国的民事诉讼法虽有集团诉讼、 代表人诉讼的规定，但对股东派生诉讼问题朱作明文规定，导致股东派生诉讼制度 缺乏可操作性。因此，在我国股东派生诉讼制度设计上体现有效保护中小股东权益， 需要实体法和程序法两方面的支撑，不仅涉及新公司法的进一步完善，而且关 系到我国民事诉讼法相应制度的创新。本论文谨从我国制度完善方面进行分析，对 我国股东派生诉讼制度的完善进行了一些思考。 3 1 公司在派生诉讼中的地位 3 1 1 公司是否必须参加派生诉讼 股东派生诉讼之所以发生，是因为公司怠于对侵害自己合法权益的行为提起诉 讼，所以股东为了公司的利益才依法提起的。那么现在的问题是，公司是否必须参 加诉讼呢? 对此，各国的法律都各自有不同的规定。 根据r 本商法典的规定，公司可以参加派生诉讼；美国法律规定。公司在派生 诉讼中居于双重地位，形式意义上的被告和实际意义上的原告。即根据美国法律的 规定，公司必须参加派生诉讼：而同本法律的规定，公司可以参加，也可以不参加。 对于我国新建立的股东派生诉讼制度，公司应否参加诉讼，我国的新公司法 没有规定。笔者认为，无论是为了防止恶意诉讼，还是为了诉讼本身的顺利进行， 法律应该明确规定公司必须参加诉讼。理由是派生诉讼的设计本意是维护公司的合 法权益。只是在是否提起派生诉讼的问题上，公司懈怠了自己的权利，不得以才由 满足一定条件的股东提起诉讼。那么在整个诉讼的过程中，为更好地维护公司的合 法权益，在制度的设立之初，我国法律应该强制公司必须参加派生诉讼，这样如果 判决的结果要由公司承担，公司参加到诉讼中来既便于承担诉讼结果，也可以防止 原告股东和被告之间在诉讼的过程中进行一些恶意损害公司利益的行为。如果公司 进入到派生诉讼中，恶意拖延诉讼的进行，那么法院可以依职权排除其参加诉讼。 3 1 2 公司在派生诉讼中的诉讼地位 如果公司必须参加到诉讼中来，那么公司在派生诉讼中的地位到底是什么? 是 青岛大学硕士学位论文 原告? 是被告? 还是我国民事诉讼法中的第三人? 也或者是另一种诉讼参加人? 一、国外的立法例 一 美国法律中规定，公司在派生诉讼中居于双重地位。一方面，公司由于拒绝以 自己名义就其所遭受的不正当行为提起诉讼，只能作为名义上的被告( an o m i n a l p a r t y d e f e n d a n t ) 参加派生诉讼：另一方面，该公司又是派生诉讼中的真正原告( t h e r e a l p a r t y p l a i n t i f f ) t 1 2 1 。因为如果原告胜诉，直接受益的将是公司而非原告股东。 英国公司法中规定，公司是派生诉讼中的形式被告。由于藿事会和股东大会作 为公司治理机构不批准由公司提起诉讼，公司无法作为原告。但公司又不得不作为 代表诉讼的当事人。所以法院认为，由公司作为代表诉讼中的被告i i ”。可以说，将 公司列为被告，主要是为了保护公司的合法权益，并且公司可因此受到法院判决的 约束。 只本商法典第2 6 8 条中第2 项和第3 项的规定，股东和公司可以作为共同 诉讼当事人参加代表诉讼；但是，无理拖延诉讼或使法院显著增大负担时除外：提 起派生诉讼的股东在提起诉讼后，应当及时将该诉讼告知公司。由此可见，根据r 本商法典的规定，在开本的股东派生诉讼中，公司既不是原告，也不是被告，而 是种诉讼参加人，在原告一侧参加诉讼；又根据日本民事诉讼法第2 0 1 条第 2 项的规定；对于为了他人的利益而担当原告或被告的确定判决，对于他人也有效 力。因而，即使公司不参加诉讼，派生诉讼判决的效力也当然及于公司。关于这种 参加的性质。日本学赛存在三种观点：一种观点认为此种参加属于从参加；第二种 观点认为此种参加属于共同诉讼的当事人参加；第三种观点认为此种参加属共同诉 讼的补助参加【l “。 二、对我国派生诉讼中公司地位的思考 对于公司在派生诉讼中居于一个什么样地位，我国公司法中并没有规定。但2 0 0 6 年1 2 月2 6 日山东省高级人民法院关于审理公司纠纷案件若干问题的意见( 试行) 第7 6 条第一款规定：“股东提起代表诉讼，未将公司列为诉讼当事入的，人民法院 应当通知公司作为第三人参加诉讼。”根据这条意见，公司在诉讼中的地位是第三人。 很显然这条意见是建立在我国现有诉讼理念基础上的。笔者认为，对于这个问题的 思考，应该在全面考虑的基础上，不仅要顾及实体法上的利益平衡，也要结合我国 将要修改的民事诉讼法的有关规定。 ( 一) 目前各种意见的分析 第一种观点：公司为实质的原告。持该种观点的学者认为，公司不能为被告， 理由有三个：一是因为公司是受害方，若原告胜诉，其利益归于公司，若将公司作 为被告，则自相矛盾；二是因为公司的机关( 董事或经理) 拒绝以自己的名义起诉， 亦不列为有独立请求权的第三人；三是原告股东代表诉讼请求权的目的就是恢复公 1 3 第三章完善我国股东派生诉讼制度 司的利益，不应像r 本商法那样列为诉讼参加人。因为，公司若作为诉讼参加人， 或者支持被告，或者支持原告，这与代表诉讼的宗旨相悖。如果像英美法那样列为 名义上的被告，这似乎与代表诉讼相矛盾。因此，将公司作为实质上的原告最合适。 若原告股东胜诉，其利益归属于公司，也就顺理成章了。这种观点实际上是认为提 起诉讼的股东只是代替公司提起诉讼，是形式的原告，公司爿是真证的原告，是实 质的原告。笔者认为，股东代表诉讼是一种比较特殊的制度，一方面公司的机关因 受董事或大股东的控制而无法提起诉讼；另一方面法律赋予少数股东在公司拒绝或 怠于向侵害公司利益的加害人起诉时，可以以自己的名义提起诉讼。实质上，法律 赋予少数股东起诉权，一方面是为了让少数胶东代替公司起诉维护公司的合法权益， 另一方面也是为了删接维护少数股东的利益。股东起墀的动力和积极性主要是来源 于维护自己的利益，这是股东起诉的最原始动力。所以，不能简单地将股东和公司 的地位划等号，认为小股东就是替公司起诉，股东是形式的原告，公司是实质的原 告，这只是其中的一方面，公司和作为原告的少数股东有其一致的地方，也有其相 互独立的地方。正因为如此，公司参加股东派生诉讼的目的之一就是为防止小股东 和被告串通损害公司利益。 第二种观点：公司为被告。该观点认为公司拒绝或怠于提起诉讼实际上是一种 侵害股东合法权益的违法行为，因此，公司是站在原告的对立面的【l ”。笔者认为这 种观点有两点不妥之处：1 、公司拒绝或怠于起诉并不是公司不愿意起诉而是不能起 诉，公司也是受害者。公司虽然通过股东会、董事会等代表机关进行意思表示，但 股东会、董事会并不完全等于公司，董事或大股东一旦为了自己的利益损害公司利 益时，因其控制公司的意思表示，公司也无法维护自己的利益。“法律设立股东代表 诉讼的目的正是为了解救陷于困境中的公司，将公司置于被告的位置无形中剥夺了 公司维护自己合法权益的权利。”t , 6 j 2 、如果原告胜诉，则胜诉所得权益应归公司， 而公司又是被告，这会形成原告胜诉而被告获益的情形，显然是不合适的。 第三种观点：公司为第三人。主张公司为第三人的有几种情形： 1 、主张公司作为无独立请求权第三人。从以往的实践来看，公司多作为无独立 请求权的第三人参加诉讼，其可以不主张任何实体权利，只是提供证据，协助法院 查清案件事实。公司参与诉讼的目的在于使公司知晓诉讼进程、承受诉讼结果、防 止原告股东不当诉讼行为以及为诉讼提供证据。根据我国现行民事诉讼体制，将 公司视作无独立请求权第三人较为适宜。公司因其对股东派生诉讼的处理结果有“法 律上的利害关系”，故应作为无独立请求权的第三人参加诉讼。 2 、主张公司为一种新型的第三人。在目前的民事诉讼法律制度下，只能将公司 列为第三人。但事实上这种第三人并不是有独立请求权第三人，也不是无独立请求 权第三人。因为有独立请求权第三人是以当事人为被告，而公司显然不以本诉的原 1 4 青岛大学硕士学位论文 告为被告。而无独立请求权第三人的诉讼地位与公司的地位也不同。因为原告股东 所提出的主张也正是公司所要提出的主张。因此，此