（民商法学专业论文）论合同附随义务(1).pdf

摘要 合同附随义务在古代罗马法的诚信契约中已经初现端倪，但是从罗马法以来， 合同附随义务并没有形成一个完整的有机整体和受到人们应有的重视，一直以来 主要以习惯法的形式存在。随着时代的发展，人们也逐渐意识到合同除了具有实 现当事人各自目的的功能外，同时还承担了一定的社会责任，越来越多的国家在 各自的合同立法中确认了合同附随义务的地位。 本文在前人研究的基础上，从合同附随义务的理论基础入手对附随义务作了 初步的探讨。 首先，本文介绍了合同附随义务的理论基础、形成与发展以及在我国立法中 的现状。以诚实信用原则的发展为引线，简要地回顾了合同附随义务起源于古罗 马法，后逐渐为各国立法所接受的历程。 其次，本文运用比较研究的方法，从合同附随义务与给付义务、先合同义务、 后合同义务、以及不真正义务等相关概念的区别着眼，运用法价值分析方法进一 步明确了合同附随义务的概念、特征和意义，并一一分析了合同附随义务的六种 具体类型，当然随着社会经济的发展，合同附随义务的类型也将必然更加的多样 化。 再次，在违反合同附随义务的法律责任方面，本文首先将违反合同附随义务 的行为划入了违约责任的范畴，并在此基础上就侵权责任不适用于合同附随义务 的原因进行了简要的论证；在违反合同附随义务归责原则方面本文赞同适用过错 责任原则，并在此基础上提出了违反合同附随义务法律责任的四个构成要件；除 传统的赔偿损失为违反附随义务的民事责任的承担方式外，对于一方违反合同附 随义务，另一方是否享有解除合同的权利这个问题，本文进行了相应的分析。另 外，本文对合同附随义务免责情形展开了讨论。 关键词：合同附随义务诚实信用给付义务损害赔偿 a b s t r a c t c o l l a t e r a lo b l i g a t i o no fc o n t r a c tc a nb et r a c e dt ot h eg o o df a i t hc o n t r a c to fr o m a n ； 、) l ，i t ht h ew i d e l yb eu s e do ft h ep r i n c i p l eo fg o o d 黼t 1 1 ，t h et h e o r yo fc o l l a t e r a lo b l i g a t i o n o fc o n t r a c ti sg r a d u a l l yf o r m e d b u ti td o e s n tf o r mi t so r g a n i cs y s t e ma n dl a c k st h e a m p l ea t t e n t i o no fp e o p l es i n c ef r o mt h er o m a n ，i tj u s tb ea sac u s t o m l a w t oe x i s t e di na l o n gt i m e s i n c et h es o c i e t yc o m i n gi n t o19c e n t u r y , p e o p l ei n c r e a s i n g l ya w a r eo ft h e i m p o r t a n c eo fc o l l a t e r a lo b l i g a t i o no fc o n t r a c t ，t h et h e o r yo fc o l l a t e r a lo b l i g a t i o no f c o n t r a c ta l s oi m m e d i a t e l yb e g i n st of o r ma n dd e v e l o p m e n t w i t l lt h ed e v e l o p m e n to f t h e t i m e s ，p e o p l ea l s oh a v ec o m e dt or e a l i z et h a tt h ec o n t r a c ta l s oa s s u m e sc e r t a i ns o c i a l r e s p o n s i b i l i t yb e s i d e st h ef u n c t i o no fa c h i e v i n gt h e i rc o n t r a c tp u r p o s e m o r ea n dm o r e c o u n t r i e sc o n f i r mt h es t a t u so fc o l l a t e r a lo b l i g a t i o no fc o n t r a c ti nt h e i rc o n t r a c tl a w o nt h eb a s i co fo t h e r s s t u d y , t h ea r t i c l em a d es o m ed i s c u s so nc o l l a t e r a l o b l i g a t i o n f i r s t l y , t h ec o n t r a c td e s c r i b e st h eo b l i g a t i o n so ft h ec o n t r a c ta c c o m p a n y i n gt h e t h e o r e t i c a lb a s i sf o rt h ef o r m a t i o na n dd e v e l o p m e n t ，a sw e l la st h es t a t u so fl e g i s l a t i o n i no u rc o u n t r y t h et h e o r e t i c a lp r i n c i p l ea sag u i d ef o r t h ed e v e l o p m e n to fab r i e fr e v i e w o ft h ec o l l a t e r a lo b l i g a t i o n so ft h ec o n t r a c to r i g i n a t e di na n c i e n tr o m a nl a ww a s g r a d u a l l ya c c e p t e db yt h es t a t e sh i s t o r y s e c o n d l y , t h ea i t i e l eu s e sc o m p a r a t i v es t u d yo fm e t h o d s ，f r o mc o l l a t e r a lo b l i g a t i o n ， p a y m e n to b l i g a t i o n s ，p r i o rc o n t r a c t u a lo b l i g a t i o n s ，p o s t - c o n t r a c to b l i g a t i o n s ，a sw e l la s t h eo b l i g a t i o nt on o r e a l l yo b l i g a t i o nf o c u so nt h ed i s t i n c t i o nb e t w e e nr e l a t e dc o n c e p t s ， u s i n gt h ev a l u eo fl a wa n a l y s i sm e t h o d s ，t of u r t h e rc l a r i f yt h ec o n t r a c ta t t e n d a n tt h e c o n c e p to fd u t y , c h a r a c t e r i s t i c sa n ds i g n i f i c a n c e ，a n da n a l y z es i xt y p e so fc o l l a t e r a l o b l i g a t i o no b l i g a t i o n sa t t e n d a n t o fc o u r s e ，丽ms o c i a la n de c o n o m i cd e v e l o p m e n t ，t h e c o l l a t e r a lo b l i g a t i o nw i l la l s ob ea c c o m p a n y i n gt h et y p eo fo b l i g a t i o nm u s tb em o r e d i v e r s e t h i r d l y , i na s p e c t st ot h el e g a lr e s p o n s i b i l i t i e so fc o l l a t e r a lo b l i g a t i o n ，t h i sa r t i c l e w i l lf i r s tc o n d u c tab r e a c ho fc o l l a t e r a lo b l i g a t i o na t t e n d a n ta s s i g n e dt ot h es c o p eo f l i a b i l i t yf o rb r e a c h ，a n do nt h i sb a s i s ，t h e t o r tl i a b i l i t yd o e sn o ta p p l yt oc o l l a t e r a l o b l i g a t i o no ft h er e a s o n sf o ra c c o m p a n y i n gab r i e fd i s c u s s i o n ；i nv i o l a t i o no ft h er u l e s a c c o m p a n y i n gp r i n c i p l e s ，t h i sa r t i c l ei nf a v o ro ft h ea p p l i c a t i o no f t h ep r i n c i p l eo ff a u l t l i a b i l i t y , a n do nt h i sb a s i s ，f o rv i o l a t i o no fc o l l a t e r a lo b l i g a t i o na c c o m p a n y i n gt h ef o u r 2 c o n s t i t u e n te l e m e n t so fl e g a ll i a b i l i t y i na d d i t i o nt ot h et r a d i t i o n a lo b l i g a t i o nt op a y d a m a g e sf o rt h eb r e a c ho ft h ec i v i ll i a b i l i t ya c c o m p a n y i n gm a n n e r , t h ec o l l a t e r a l o b l i g a t i o nf o rt h eb r e a c ho fc o n t r a c tp a r t y , t h eo t h e rp a r t yh a st h er i g h tt oc a n c e lt h e c o n t r a c tt h er i g h tt ot h i sp r o b l e m ，t h i sa r t i c l ec a r r i e do u tt h ec o r r e s p o n d i n ga n a l y s i s i na d d i t i o n ，t h ea r t i c l ea c c o m p a n y i n gt h ec o n t r a c to b l i g a t i o n so fe x o n e r a t i o n s b e g a n t oe x p l o r e k e y w o r d ： c o l l a t e r a lo b l i g a t i o no fc o n t r a c t p a y m e n to b l i g a t i o n 3 t h e p r i n c i p l eo fg o o df a i t h p r i n c i p l eo fi m p u t a t i o n 独创性声明 本人声明所呈交的论文是我个人在导师指导下进行的研究工 作及取得的研究成果。尽我所知，除了文中特别加以标注和致谢 的地方外，论文中不包含其他人已经发表或撰写的研究成果，也 不包含为获得江西财经大学或其他教育机构的学位或证书所使用 过的材料。与我一同工作的同志对本研究所做的任何贡献均已在 论文中作了明确的说明并表示了谢意。 关于论文使用授权的说明 本人完全了解江西财经大学有关保留、使用学位论文的规定， 即：学校有权保留送交论文的复印件，允许论文被查阅和借阅； 学校可以公布论文的全部或部分内容，可以采用影印、缩印或其 他复制手段保存论文。 ( 保密的论文在解密后遵守此规定) 签名导师签名：鹕日期： 引言 引言 在合同发展的近代历程中，合同一直以来被人们视为追求个体利益而进行交 易的工具。进入到2 0 世纪初，个人本位的观念逐渐被社会本位的观念所取代，人 们也渐渐地认识到合同除具有实现私人目的的功能外，还肩负着一定的社会责任， 它衔接着社会生产，生活等诸多方面。正基于此，它具有一定的社会性和重要性。 随着社会本位观念在社会生活中的确立和发展，合同的当事人也越来越多的被强 加了一些由法律、商会默认的惯例等产生的义务。一般来说，这些义务是社会强 加给合同双方当事人的，不是合同双方当事人互相协议的结果。合同法中规定 的附随义务就是上述众多义务中的一种，它的确立以及发展将有助于当事人双方 的权益的维护。下面我们来看一则案例： 匡某刚从张某手中以最低的价格谈下一桩生意，当天晚上酒席期间便得意忘 形的向朋友吹嘘自己的本事，朋友们都笑他吹牛，没人相信。匡某情急之下从包 里掏出他和张某签订的水泥购销合同，为显摆自己的本事，他还将合同的附件 价格明细表也摆在桌面上。由于酒席期间饮酒过量再加上朋友的吹捧，一时 间忘了把价格明细表收回来，落在了桌上。 匡某与朋友走后，碰巧同样经营水泥生意的李某与朋友也来到这家酒店用餐， 吃饭之时无意中发现了那张匡某遗忘的价格明细表，更巧的是李某和张某也正 就水泥购销洽谈业务，且双方己基本上达成一致共识，就差次日正式签字订合同。 李某一见价格明细表，气的第二天掐着这张明细表直骂张某“不够朋友 “见 利忘义 等。张某碍于情面只得重新和李某商议价格，价格差一补，张某就损失 了近两万元人民币。事后，张某越想越气，到嘴的肉没吃到反而弄的自己里外不 是人，一怒之下便要求匡某赔偿损失。 匡某得知此事之后也觉得一肚子的委屈，他认为张某自己应该承担此事的责 任，因为他完全可以按照原来的价格和李某签订合同，再则张某和李某以什么样 的价格签订合同和自己完全没有任何的关系。 最终法院的判决是让匡某承担张某的损失，理由如下：虽然匡某与张某没有 明确约定是否对价格明细表保密，但匡某应该承担这项义务。因为，合同法 第六十条第二款规定合同当事人双方应该根据合同的性质、目的、交易等具体情 况，以诚实信用原则为依据来履行通知、保密、协助等相关义务。即使这些义务 没有被规定在合同的具体条款中，但是当事人也必须相应的遵守和履行，否则的 话就需要承担不履行的不利后果。正是基于这个缘由，匡某须承担自己不履行保 密义务而造成的不利后果。学者们将合同法中所提到的上述义务称之为合同 论合同附随义务 附随义务。 从上述案例中可以看出我国合同法顺应了历史的潮流，在立法中明文规 定由遵循诚实信用原则而被赋予的合同附随义务，这一做法深的学界的赞许。然 而作为现代合同法一块新兴探究领域的合同附随义务，虽历经相当长的一段发展 历程，但还是没有形成一套成熟的体系，其中仍有尚需解决诸多问题，甚至对于 合同附随义务的概念至今也没能形成一个统一的认识。尽管一个完整、成熟的有 机体系在合同附随义务理论中还没有形成，但是在诚实信用原则下授权法官依据 自由裁量有助于法律漏洞的弥补，同时也妥善保护合同当事人双方的利益，这也 成为当代合同法的发展趋势。本文试图初步的探析合同附随义务的理论基础、概 念、和相关概念的区别、特征、意义、类型以及违反合同附随义务的法律责任等 方面的内容，希望以此为合同附随义务理论的进一步完善起到抛砖引玉的作用。 2 一、合同附随义务理论及其法定化 一、合同附随义务理论及其法定化 ( 一) 合同附随义务的理论基础 诚实信用原则是合同附随义务产生的理论基础，正是基于这点，合同附随义 务的形成与诚实信用原则的发展历程是密切相关的。根据现有的资料可以查明在 古罗马法的诚信契约中合同附随义务已经有所痕迹，“在古罗马法中，诚实契约是 严正契约的对称。诚信契约的债务人不仅要承担契约规定的义务，而且要承 担诚实、善良的补充义务。如契约未规定的事项，照通常人的看法应由债务人履 行，债务人应为履行。就诚信契约发生的纠纷，按诚信诉讼的程序处理。在 诚信诉讼中，承审员不受契约字面含义的约束，可根据当事人的真实意思对契约 进行解释，并可根据公平原则对当事人的约定进行干预，以消除某些约定的不公 正性，按照通常人的判断标准增加或减少当事人所承担的义务。这种契约把 诚信的要求作为默示条款补充到了某些契约关系中，使当事人在承担契约所明文 规定的义务的同时，承担诚实信用的补充义务。1 现在的合同附随义务跟上述所谈 及的“诚实、善良的补充义务 有相当大的类似之处。因为：两者在当事人双方 订立契约时，都是没有具体约定的义务；两者的理论基础都与诚实信用原则休戚 相关；两者在合同体系中相对于主给付义务的地位都是从属性、辅助性；两者都 是在诚实信用原则下法官依据授权自由裁量的结果。正是从这几点上我们可把古 罗马法中的诚实、善良的补充义务视为合同附随义务的最初起源，由于诚实信用 原则在合同附随义务理论中的重要性，以下简要的分析诚实信用原则在国内外的 发展情况。 1 、诚实信用原则在外国法中的发展 进入到2 0 世纪后，随着欧洲合同法的统一进程的开始，法律逐渐由形式正义 向实质正义进行转化，各国理论界对于诚实信用原则的研究也得到了迅速的发展， 大陆法系中的多数国家已经在合同法中将诚实信用原则规定为帝王条款，情势变 更、缔约过失责任等一些制度也由此相应的发展起来了。但是，从现有的学者研 究成果来看，古罗马法中虽然有诚实信用的概念，但是诚实信用的制度没有出现 在其中。现在所指的诚实信用来源于中世纪的商人法，而不是来源于古罗马法。 在当时的情况下，诚实信用的约束力体现在当事人需要按照日常的一般习惯或者 通常的行为的规则去履行自己相应的义务。它仅注重当事人双方的行为是否符合 这种行为习惯或规范，而不在于当事人是否具备诚实这一主观要件，与这种行为 习惯或规范相符合就是诚实信用。与这种行为习惯或规范不相吻合，即使当事人 1 徐国栋：民法基本原则解释，中国政法大学出版社1 9 9 2 年版，第8 0 _ - 8 2 页。 3 论合同附随义务 主观上是善意的也与诚实信用不想符合。所以，这种诚实信用指的是一种行为的 规范和标准。2 伴随着时代的步伐，诚实信用原则在具体内容方面也相应的发生了些变化。 有学者指出：“目前在美国关于诚实信用主要有以下三个观点：第一个观点认为诚 实信用本质上是一个默示的条款，虽然双方没有说，但是包含在合同中的一个然 示的义务。主要解决当双方对某些问题忽略没有做出明确规定的时候，用这个条 款作为一种备用或者替代性的条款。第二种观点从另外一个角度即排除性的角度 对诚信原则做了阐释，即诚实信用本身没有正面的、实在的内容，它真正的含义 是一个排除性的。也就是说，没有办法来定义什么是诚实，只有通过排除那些不 诚实的来确定诚实信用，不诚实以外的就是诚实的。第三种观点认为，如果一个 合同给了一方比较大的自由决定权，当然对方对合同也有一个合理期待，但是由 于这个合同给了一方可以决定另外一方的利益的权利，在这种一方处在优势地位 的情况下，就要防止他为了自己的利益来剥夺对方的利益。”3 这三个观点都有他们 自己的一定道理，他们之间的区别性主要体现在观察问题和探析问题的切入点上。 但是，他们所具有的共同性在于双方当事人依据诚实信用原则不仅要履行合同约 定的相关权利义务，而且还要承受这一原则所产生的相应义务，也就是说合同的 义务有了扩张的趋势。正是在这种理论的背景下，依据诚实信用原则而产生的合 同附随义务的出现也就有了必然性了。 2 、诚实信用原则在中国法中的发展 由于儒家思想在我国社会有着深厚的影响，所以崇尚诚实守信这一道德伦理 观念都格外的受到历来的社会管理者的重视，诚实信用也就成为人们日常生活中 的行为准则之一。朱熹注的“信者，言之实也 和性理大全诚篇中的“诚 者自然，信是用力，诚是理，信是心，诚是天道，信是人道，诚是以命言，信是 以性言，诚是以道言，信是以德言 以及“言必信，行必果 都是诚实守信是我 国传统道德中的重要体现，在我国古代的商业习惯中，也历来将诚实守信、童叟 无欺作为重要的商业道德。 诚实信用原则在中国现代合同法的明文确立，可见于1 9 8 6 年中华人民共和 国民法通则第4 条的相关规定中。这一立法规定一方面继承和确认我国传统诚 实信用道德，扬弃和发展了传统合同制度中诚实信用原则，另一方面也是借鉴和 吸收世界上先进的法律制度。由于民法通则在我国拥有民事活动基本法的地位， 调整平等主体问的财产关系和人身关系，因而合同法作为其特别法完全适用其诚 2 焦津洪：英美法中的诚实信用原则，载中国民商法网l m p j w w w c i v i l l a w c o m ，浏览日期：2 0 0 9 年7 月1 8 日。 3 焦津洪：英美法中的诚实信用原则，载中国民商法网h t t p j w w w c i v i l l a w c o m ，浏览日期：2 0 0 9 年7 月1 8 日。 4 王利明：合同法研究( 第l 卷) ，中国人民大学出版社2 0 0 2 年版，第1 6 8 页。 4 一、合同附随义务理论及其法定化 实信用原则的规定，所以1 9 9 9 年中华人民共和国合同法第6 条进一步明确规 定：“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。”标志着中国合同法诚 实信用原则立法的现代化完成。5 目前，在我国理论界关于诚实信用的相关理论体现在以下方面：诚信原则定 义为立法者对民事主体在民事活动中维持双方利益平衡，以及当事人利益与社会 利益平衡的要求，目的在于保持社会的稳定与和谐的发展；三方利益平衡的实现， 取决于当事人以诚实的心理和行为行使权利，履行义务，法官根据公平正义进行 创造性的司法活动。6 ( 二) 合同附随义务理论的形成和发展 合同附随义务虽然最早萌芽于古罗马法中的诚信契约，但是自古罗马以来， 合同附随义务并未形成一个有机的完整体系并得到人们的高度重视，只是一直以 来以习惯法的形式存在于世。因为历史进入到1 9 世纪后，由于自由主义为其特征 的契约法仍然是主流，所以近代合同法至高无上的意思自由，契约自愿被认为是 无法被替代的原则，合同成立的基础乃当事人之间的合意。此种合同法所体现出 来种种特征也正如一位学者的描述：“法院不为当事人订立合同成为各国司法的信 条，在这一原则的指导下，契约就成为当事人在契约关系中所应遵守的唯一法律， 契约的内容及效力以法律规定或者当事人的约定为限，除此之外，当事人不受任 何负担和约束。”7 当历史的车轮碾进2 0 世纪，社会经济得到了飞快的发展，科学 技术相应的日新月异，如果自由主义原则被人们继续推崇的话，法律的公平、正 义的价值就很难达到、实现。为重新实现法的上述价值，保障当事人的合法人身、 财产的正当权益，民法开始了现代化历程，其理念从追求形式正义转而为追求实 质正义，其价值取向从法之安定性转而为社会妥当性，立法上就有了具体人格的 出现，对财产所有权的限制，对私法自治的限制以及民事关系中的社会责任等现 象。8 随即诚实信用原则在社会实践中被人们广泛的运用，合同附随义务的存在的 重要性也开始逐渐的被人们认识到。正是由此缘由，合同附随义务理论也才开始 得到形成、发展，此义务理论在一些国家的相关立法中开始被明文规定。如“1 8 0 4 年的法国民法典最先确立了诚实信用原则，在该法典第1 1 3 5 条中规定：契约不 仅依其明示发生义务，并按照契约的性质，发生公平原则、习惯或法律赋予的义 务。，1 9 0 0 年的德国民法典第2 4 2 条规定：债务人应依诚实和信用，并参照交易 上的习惯，履行给付，将诚信原则的适用范围从合同之债扩展到债的一切形式， 5 郑强：合同法诚实信用原则研究，法律出版社2 0 0 0 年版，第6 3 页。 6 徐国栋：诚实信用原则二题，中国民法学精粹( 2 0 0 3 年卷) ，机械工业出版社2 0 0 4 年版，第1 0 8 页 7 傅静坤： 二十世纪契约法，法律出版社1 9 9 7 年版，第2 5 页。 8 梁慧星：民法学说判例与立法研究，国家行政学院出版社1 9 9 9 年版，第7 7 页。 5 论合同附随义务 1 9 0 7 年的瑞士民法典更是将诚信原则作为民法的一项基本原则，适用于一切民事 活动，美国的统一商法典第1 - 2 0 3 条也对诚信原则作了规定，本法所涉及的任何 合同和义务，在其履行或执行中均负有遵守诚信原则之义务”。9 伴随诚实信用原 则被各国立法广泛接受和大量运用，依诚信原则产生的合同附随义务在司法实践 中也得到了发展，关于合同附随义务的理论相应的逐渐形成了。 合同附随义务这个概念通常被认为是德国学者在探究合同给付义务及其履行 时提出来的，德国学者在诸多关于合同附随义务之判例基础上，经抽象、概括、 提出了n e b e r p f l i c l t ，我国台湾的学者大多数将其译为“附随义务”。1 0 其基本含 义是：债之关系在其发展过程中，为使债权能够圆满实现，或保护债权人其他法 益，基于诚实信用原则，债务人除给付义务外，尚应履行其他行为义务，其主要 的有协力义务、通知义务、照顾义务、保护义务及忠实义务。1 1 王家福教授也认为， 合同附随义务理论发源于德国，并为各国判断及学说接受。1 2 1 8 6 1 年，著名的德国 法学家耶林在其发表的著名文章缔约上过失，契约无效或未臻完全时之损害赔 偿中指出：“从事契约缔结之人，是从契约外的消极义务范畴，进入了契约上的 积极义务范畴，其因此而承担的首要义务，系于缔约时须尽必要的注意。法律所 保护的，并非仅是一个业已存在的契约关系，正在发展中的契约关系亦包括在内， 否则契约交易将暴露于外，不受保护，使契约一方当事人成为他方疏忽或不注意 的牺牲品。契约的缔结产生了一种履行义务，若此种效力因法律上的障碍而被排 除时，则会产生损害赔偿责任。因此，所谓契约不成立、无效者，仅指不发生履 行效力，非谓不发生任何效力。简而言之，当事人因自己过失致契约不成立或无 效者，对信其契约为有效成立的相对人，应赔偿因此项信赖所生之损害。 ”此番 言论强烈的动摇了曾经由实证契约法提出的无合同即无责任的绝对理论，同时也 铺垫好了契约责任扩大化的基石。德国民法典也相应的在以后立法过程中进一 步的发展了耶林的理论并将其规定为一般的原则。 ( 三) 我国合同附随义务的法定化 我国合同法充分的发挥后发的优势，吸取他国之经验在法条中明确的规定 合同附随义务为一项法律原则，而该规定在其他国家仍被视为学说、判例。如：合 同法条文中的第4 2 条作出以下类似规定：在订立合同的过程中，当事人假借订 立合同之名，进行恶意磋商的；故意将与订立合同有关的重要事实隐瞒或者故意 9 梁三利： 合同附随义务理论研究，法律出版社1 9 9 7 年版，第6 页。 1 0 王泽鉴： 民法学说与判例研究( 第4 册) ，中国政法大学出版社1 9 9 8 年版，第9 9 页。 王泽鉴：民法学说与判例研究( 第1 册) ，中国政法大学出版社1 9 9 8 年版，第9 6 页。 1 2 王家福：民法债权，法律出版社1 9 9 1 年版，第1 3 7 页。 1 3 转引自王泽鉴：债法原理( 第l 册) ，中国政法大学出版社2 0 0 1 年版，第2 3 0 页。 6 一、合同附随义务理论及其法定化 将虚假情况提供给对方当事人的；或者有其他与诚实信用原则相违背的行为；当 事人只要有上述情形之一，并给对方当事人利益造成损失的，应该承担损害赔偿 的不利后果。这些规则的制定充分的说明合同订立时的信赖关系及其利益在我国 已经被立法纳入了其调整的范围之内。被规定在合同法第4 3 条的先合同关系 中的保密义务，第6 0 条规定的合同履行过程中的通知、协作、保密等义务，以及 第9 2 条的合同终止后，当事人的通知、协作、保密等后合同义务充分的说明合同 当事人所要承担的义务是贯穿于合同的整个履行过程中的，内容涵盖的面十分的 宽广。由上可见，我们国家已经把民法学说判例中的合同附随义务明确规定为合 同当事人的法定义务了。 具体来说，我国现行的合同法一方面规定了合同附随义务的一般性内容， 另一方面也在其分则部分中根据具体合同的性质不同、交易习惯差异、目的的不 同将重要的合同附随义务明确规定为特定合同关系中当事人之间的法定义务。例 如：告知义务在我国合同法的第1 5 8 条、2 2 8 条、2 3 0 条、2 3 2 条、2 5 7 条、 2 7 8 条、2 9 8 条、3 0 9 条、3 3 8 条、3 7 0 条、3 7 3 条、3 8 4 条、3 8 9 条、3 9 0 条、4 1 3 条等被作了相关的规定。说明义务在我国合同法的第1 9 9 条、3 0 4 条、3 0 7 条、 3 8 3 条等也被作了相应的规定，协助义务则体现在我国合同法的第2 5 9 条、2 6 0 条、2 7 7 条、3 0 9 条，保护义务也被规定于合同法的第2 8 2 条、3 0 3 条。这些 立法条例的情况是我国合同法对合同附随义务进行了较充分的认同的显示。 这种立法的原因是由于当时我国社会的经济体制正处于从计划向市场转型的 过渡阶段。在这个过程中，传统的行政管理模式已经远远不能适应市场经济发展 的需要，而新的适应社会主义市场经济的管理模式还在探索中，因此整个社会的 经济秩序出现了一定程度的混乱，破坏社会信用的问题极为严重。1 4 基于这种事由， 在我国当时的情形下，强调适用诚信原则也就很有必要性了。从当事人的角度来 看，当事人在交易活动中，要做到信守承诺，以善意行为做事，在不损害他人利 益和社会公共利益的前提下来最大化自己的利益追求。具体到合同的履行中，就 是当事人在履行自己的义务要遵守诚实信用原则，以适当的方式来履行自己的合 同义务，这就要求当事人不仅要履行合同约定的义务，还要履行在合同中没有约 定但是依据诚实信用原则可以推定的义务，比如附随义务等。在司法过程中，由 于目前人们对法官整体信任度有所欠缺，再加上法官的整体素质也有所欠佳，赋 予其很大的自由裁量权则不利于防止司法腐败和判决的履行。因此，立法者通过 制定一些具体的规章制度来对诚实信用原则进行具体化，这样的立法目的在于一 方面赋予法官一定的自由裁量权，另一方面又能使诚实信用原则在实际生活中得 到较好的运用。所以，从诚实信用原则演化而来的附随义务被立法者规定于一种 具体制度也就成为必然了。 1 4 王利明：关于诚信的法学思考，载中国民法学精萃( 2 0 0 3 年卷) ，机械工业出版社2 0 0 4 年版，第1 0 1 页。 7 论合同附随义务 如此立法规定重要意义在于：一方面可以避免因合同滥用而给当事人双方造成 人身、财产上的危害。同时随着现实生活的不断进步，合同法的一般性规定也在 特殊性运用时得到充分的体现、运用，交易类型的多种化也有助于提炼出更多的 交易类型的一般性规定，这也促进了合同法中与合同附随义务有关的规定不断的 得到完善。另一方面也可以使司法审判时法官对合同附随义务把握的更加准确， 发挥应有的对实践的指导作用。 8 二、合同附随义务的概念、特征及意义 二、合同附随义务的概念、特征及意义 ( 一) 合同附随义务的概念 合同附随义务理论虽历经了一段相当长发展时间，但是至今仍然没有形成一个 统一的定义，关于附随义务学者们各有自己的看法。归纳总结之后发现法学界对 合同附随义务的定义主要有广义、狭义两种观点。持广义论者认为，合同履行中 的照顾、保护、通知等不仅被包括在合同附随义务之中，同时先合同义务以及后 合同义务也被包括在其中。广义上的合同附随义务概念是与合同的一般义务相对 比而言的概念，它指的是当事人双方在合同的订立、履行以及终止之后，依据诚 实信用这一原则，为使相对人的利益不受到损害而应为的全部义务的总和。然而 狭义的合同附随义务指的是在合同履行的过程中，为使合同另一方当事人给付利 益得到实现或其人身、财产利益得到应有的保障，债务人一方应根据诚实信用原 则，而履行除给付义务以外的通知、协力、保密、保护等的义务。持这种观点的 学者们普遍认为，由于合同履行之前的先合同义务、合同履行过程中的附随义务、 以及合同终止之后而产生的后合同义务这三者在义务不履行后承担的相关责任， 以及义务的功能等方面有很多的相异性，故而将这三者笼统的并入合同附随义务 的理论体系之中会有种种的不便。王泽鉴先生对此认为，合同附随义务并非如给 付义务之自始确定，而系随着债之关系的发展，于个别情况要求当事人之一方有 所作为或不作为，以维护相对人之利益，于任何债之关系( 尤其是契约) 均可发 生，固不受特定债之关系类型之限制也。1 5 另一台湾著名学者史尚宽先生认为，依 据诚实信用原则，债务人于契约及法律所规定内容之外，尚负有附随的义务；此 附随义务，又可分为两种，一为辅助的或非独立的附随义务，并无独立目的，惟 保证主给付之义务履行；二为补充的或独立的附随义务，为达一定之附从的目的 而担保债之效果完全实现。埔国内有学者认为，附随义务是债的关系在其发展的过 程中，为使债权能够圆满实现，和保护债权人其他权益，基于诚实信用原则，债 务人除给付义务外，尚应履行其他行为的义务。1 7 综观上述各家之言，笔者赞同的 是狭义的合同附随义务的观点，认为合同的附随义务指的是合同的当事人双方除 了按照合同订立时所要履行主给付义务外，还应依据诚实信用原则，根据合同的 目的，性质以及交易习惯的不同而履行一些与合同有关的通知、协助、保密、等 义务，此义务进一步的扩张了合同义务。 1 5 王泽鉴：民法学说与判例研究( 第4 册) ，中国政法大学出版社1 9 9 8 年版，第9 9 一l o o 页。 1 6 史尚宽：债法总论，中国政法大学出版社2 0 0 0 年版，第3 4 1 页。 7 王宏：试论合同法上的附随义务，载山东师大学报( 社会科学版) ，2 0 0 0 年第3 期。 9 论合同附随义务 ( 二) 合同附随义务与相关概念的e 匕较 探究合同附随义务需将其放在整个合同法上的义务群中去作深入细致的比较， 此种做法的目的是为了更好的把握好合同附随义务本质及其特征。这也正如王利 明、崔建远先生在专著中所述的那样：“现代合同法的发展，在一定意义上可以说 是合同关系上义务群的发展，以主给付义务为规律对象，基于诚实信用原则，逐 渐发生从给付义务以及其他辅助实现给付利益及维护对方人身和财产上利益为 目的的附随义务，组成了义务体系。”埔为了更加准确把握附随义务的本质与特征， 使其在实践中发挥的作用最大化，本文将合同附随义务与合同给付义务和其他义 务进行比较和区分。 1 、合同附随义务与给付义务的区别 合同义务的核心乃给付义务，给付义务指的是基于债的关系，债的双方当事人 依照法律或当事人之间约定应该向对方履行某种特定行为或不履行某种特定行为 的义务。在理论方面，又可以对给付义务进一步的划分为：主给付义务和从给付 义务。主给付义务指的是在合同关系成立到合同关系结束这一期间所必须具备， 且不能缺少，并凭此决定合同类型的重要的基本义务。这种义务也就是当事人双 方所承担的最主要义务，债的核心内容就是由此构成。如借款合同中贷款人交付 货币，转移货币所有权的义务，借款人应该按时返还借款货币的义务。从给付义 务是能使当事人利害关系能够最大化的获得实现的义务，其功效体现在辅助主给 付义务的实现上。如买卖电器合同中卖方当事人负有向买方当事人交付该电器使 用说明书的义务。 ( 1 ) 合同附随义务和主给付义务两者之间的区别相对来说比较显著，具体体 现在以下几个方面： 第一，主给付义务确定的时间是在合同成立之时，合同的具体类型由此也被决 定了，给付合同在不同类型合同之间的差异可以说是千差万别。合同附随义务则 不受合同具体类型的限制，其伴随着合同关系的不断发展而逐步形成，任何类型 的合同中，附随义务都有发生的可能性。 第二，在双务类型的合同中，主给付义务在当事人双方之间构成了对等给付。 当事人一方不履行自己的主给付义务，另一方当事人则有权拒绝自己的对等给付 义务履行。而合同附随义务不属于对待给付义务的范围，如果其中一方当事人不 履行附随义务的话，另一方当事人就不能行使同时履行抗辩权来拒绝自己的对等 给付。 第三，当事人如不履行合同规定的主给付义务，另一方当事人则享有请求解除 培王利明、崔建远：合同法新论总则，中国政法大学出版社2 0 0 0 年版，第2 1 6 页。 l o 二、合同附随义务的概念、特征及意义 合同的权利。反之，不履行附随义务，债权人原则上是不得解除合同，但在有违 约金的约定情况下，可以请求债务人支付违约金；或者就其所受损害，依不完全 履行的规定请求支付违约金或者损害赔偿。应该注意的是如果不履行附随义务在 严重的影响对方当事人的合同利益等情况下也会产生解除权。例如，保险法第 十七条第二款规定，投保人故意隐瞒真实情况，不履行向对方如实汇报的义务， 或者因为过失未能如实履行告知义务，足以影响保险人决定是否同意承保或者提 高保险率的，保险人有权解除保险合同。 ( 2 ) 合同附随义务与从给付义务两者之间的区别存在一定的争议。德国通说 认为，两者之间的差异性主要体现在是否可以独立以诉请求履行上。按照这种标 准，从给付义务是可以独立以诉的形式请求的义务，故而有人将其称为独立的附 随义务。然而附随义务是不得独立以诉请求的义务，因此有人将其称之为不独立 的附随义务。在有些案件中，还可以基于该义务是否因约定而产生的事实，判断 出该义务是属于附随义务还是从给付义务。例如，张某向匡某出售电脑，张某的 主给付义务则为交付该电脑并转移其所有权为；从给付义务是提供该电脑配套的 使用说明书；合同附随义务就是告知该电脑的某些方面的特殊性。总的说来两者 区别如下： 第一，当事人一方不履行从给付义务，另一方当事人可以要求他继续履行该义 务，如卖方当事人不交付出卖品配套的使用文件，买方当事人则可以通过诉讼的 方式要求其继续交付。然而如果一方当事人违反了附随义务的话，另一方当事人 就只能要求对方当事人赔偿其因不履行附随义务而遭受到的损失，原因在于附随 义务中的通知、照顾、保护、协作等义务不具有可强制执行性。 第二，在某些特殊情形下，对从给付义务的违反也有导致同时履行抗辩的行使 和合同的解除的可能，如在买卖特殊设备的合同中，出卖的一方当事人只向买受 当事人交付该特殊设备，然而却未将与该特殊设备配套的使用说明书交付给买受 当事人从而导致该设备无法正常使用。此时，买受当事人在对方当事人没有交付 起关键作用的使用说明书之前，有权行使同时履行抗辩权拒绝付给买方当事人该 设备的相应款项。经买方当事人催告后，在合理期限内卖方当事人仍不交付使用 说明书时，买方当事人享有主张解除合同的权利。一然而，+ 当事人违反合同附随义 务则不能使对方当事人享有同时履行抗辩权以及请求解除合同的权利。 第三，从给付义务可以基于法律的规定而产生，也可以由当事人双方约定，如 甲乙两企业订立兼并合同，乙企业兼并甲企业时约定甲企业应该提供全部的客服 名单，该义务就是从义务。附随义务则依据法律规定而产生，当事人事前并不能 穷尽，需根据诚实信用原则视合同需要而确定其内容。 第四，还有学者认为，合同附随义务与从给付义务具有另一区别，即“附随义 论合同附随义务 务旨在实现合同利益的最大化，而从义务的价值在于使得主义务得以满足 。的确， 合同附随义务与从给付义务作用的程度有所不同，从给付义务只是促进合同履行 利益得到基本满足，而合同附随义务却是促进合同履行利益得到最大实现。1 9 关于买卖合同中买受人受领货物的义务，有学者认为它究竟是属于给付义务还 是附随义务尚有一定的争议。2 0 史尚宽先生认为：“买卖人之受取义务，非买卖之 要素，得依当事人之合意或依占有改定或返还请求权之让与，以代交付而排除之。 受取义务通常为从义务，然得依契约明示的或默示的使成为主义务 。2 1 纵观上述 观点，笔者赞同史尚宽先生的说法，原因是现在大多数国家在其立法明文规定了 买受人受领货物的义务，而且该义务是可以请求对方当事人实际履行的义务，我 国参加的联合国国际货物买卖合同公约第6 2 条就规定：当买方违反合同拒付货款 或拒绝受领货物时，卖方可以要求买方支付货款、收取货物或履行其它的义务。 2 、合同附随义务与先合同义务、后合同义务的区别 我国台湾地区的学者们普遍认为，附随义务在合同关系发展的每个阶段都有发 生的可能性，附随义务在双方当事人缔结合同的过程中以及合同关系终止以后都 有适用和存在的情形。缔约过程中的附随义务，如照料、保护缔约对方人身、财 产安全的义务，被称之为先合同义务。合同关系终止后，当事人也负有某种作为 或不作为的义务，如受雇人离职后不得泄露任职期间所掌握的有关受雇公司的商 业秘密等，这种义务被称之为后合同义务。从以上的叙述中，我们不难发现在关 于附随义务理论构建时，台湾地区的学者采用的是广义上的附随义