（诉讼法学专业论文）民事执行证据制度研究.pdf

a b s t r a c t e n f o r c e m e n tp o w e r ，aj u d i c i a lp o w e r , h a sc o m p u l s o r ya si t sr u d i m e n t a r yp r o p e r t y t h i sb r i n g sa b o u td i s t i n g u i s h i n gd i f f e r e n c e sb e t w e e nc i v i lt r i a la n d e n f o r c e m e n t ，柚dt h e v a r et h e o r e t i c a lf o u n d a t i o no nw h i c ht h es y s t e mo fe n f o r c e m e n te v i d e n c ea r ei n d e p e n d e n t o ft h es y s t e mo f j u d g m e n te v i d e n c e b a s e do nc o m p u l s o r ye n f o r c e m e n tp o w e r , t h i st h e s i s t e n t a t i v e l yd e f i n e dt h ee v i d e n c eo fe n f o r c e m e n t 、s t u d i e dt h es y s t e mo fe n f o r c e m e n t e v i d e n c e se f f e c t i v e n e s sp r i n c i p l e ，t r u s tp r i n c i p l e ，a n de n f o r c e m e n ti m p l e m e n t a t i o na n d e n f o r c e m e n ta d j u d i c a t i o n i ne n f o r c e m e n ti m p l e m e n t a t i o n ，t h i sp a p e rb e l i e v e st h a te n f o r c e m e n t p r o o fi st o s u p p l yt h ep h y s i c a lc o n d i t i o no fs u b j e c tm a t t e ro fe n f o r c e m e n tf o r t h ec o u r to fl a w , a n di s n o ts u p p o s e dt oa p p l yb u r d e no fp r o o f o rr e s p o n s i b i l i t yo f c l a i m s o f f e r i n ge v i d e n c ei st h e r i g h to fc r e d i t o r , a n dm e a n w h i l ei ti sa l s ot h eo b l i g a t i o nt ot h ed e b t o r a n ye v i d e n c eo r c l u ea r et ob ev e r i f i e db yt h ec o u r tt h r o u g hi t sa u t h o r i t y w h i l ea st ot h ei n v e s t i g a t i o no f e v i d e n c e ，b yc o m b i n go u tt h et h e o r yo fi n q u i r yp r o c e d u r e ，t h i sp a p e rp u t sf o r w a r dt h a tt h e n a t u r eo fr e p o r t i n gp r o c e d u r ei nc h i n as h o u l db ec h a n g e d ，b e i n gt a k e no u tf r o mi n q u i r y i ts h o u l db et a k e na sp r e - s y s t e mt os t r e n g t h e nt h e s u p e r v i s i o no nt h ea u t o m a t i cf u l f i l l m e n t 0 ft h ed e b t o r , m e a n w h i l e ，i tc o u l db eu s e dt oa n a l y z ea n d r e c t i f yt h ec o m m i s s i o nu s e di n j u d i c i a lp r a c t i c es u r v e y , o f f e r i n gar e w a r do fi n v e s t i g a t i o n a g a i n s t t h ep r a c t i c eo f m a n d a t o r y c i v i le n f o r c e m e n tp o w e r i na d d i t i o n ，ap r e l i m i n a r yd i s c u s s i o no fe n f o r c e m e n to ft h e h e a r i n gp r o c e d u r e so ft h e b u r d e no fp r o o fi sp r o p o s e di nr e l a t i o nt oo u t s i d e rr a i s e sr e a le n t i t yd i s p u t ea n dt h e d e n i a l o fe f f e c t i v el e g a li n s t r u m e n t so ft h ee f f e c t i v e n e s so ft h ec a s e ，b yt h ed e b t o ra no u t s i d e r a n db u r d e no fp r o o f , i na d d i t i o n ，t h ep e r s o nc o n c e r n e di s o b l i g e dt og i v et h ep r o o fo r e v i d e n c et ot h ee x e c u t i v ei m p l e m e n t i n ga g e n c i e s ，t h a ti m p l e m e n t a t i o no ft h ed e c i s i o nt o n o tu s et h ep r i n c i p l eo fb u r d e no fp r o o f , t h er e s p o n s i b i l i t yt o u s et h a ts y s t e ma sa n e x c e p t i o n k e y w o r d s ：c i v i le n f o r c e m e n t ；c i v i le n f o r c e m e n t p o w e r ；e n f o r c e m e n te v i d e n c e ； b u r d e no fp r o o f ；c o m p u l s o r y ； ltxj 1 2 3 民事执行证据制度的独立性分析7 第2 章我国民事执行证据制度的困境8 2 1 我国民事执行证据制度的立法与司法现状8 2 2 民事执行证据制度存在的问题9 2 2 1 执行实施和执行裁决的证据规则混同9 2 2 2 将当事人举证定性为承担证明责任1 0 2 2 3 法院调查取证规定不科学1 0 2 2 4 机械套用审判证据制度1 l 第3 章民事执行证据制度的构建1 2 3 1 基本原则1 2 3 1 1 诚信原则1 2 3 1 2 效率原则1 3 3 1 3 当事人不平等原则1 3 3 2 证据形式1 4 青岛大学硕士学位论文 3 2 1 报告财产的证据意义1 4 3 2 2 财产线索的证据意义1 5 3 3 执行当事人举证1 5 3 3 1 债权人享有举证权利1 5 3 3 2 债务人负担举证义务1 6 3 4 法院调查取证1 7 3 4 1 执行调查权的强制性与主动性1 7 3 4 2 法院调查取证的启动1 8 3 4 3 法院调查取证的方式1 9 3 5 证据的审查2 3 3 5 1 法院的证据查实义务2 3 3 5 2 证据审查规则2 3 3 6 执行裁决的证据、u j 题2 5 3 6 1 不予执行2 6 3 6 2 执行中止和终结2 6 3 6 3 参与分配2 6 3 6 4 追加、变更被执行人2 7 3 6 5 执行救济2 7 结论3 0 注释3 1 参考文献3 3 青岛大学硕士学位论文 攻读学位期间的研究成果3 5 附录3 6 致谢3 7 学位论文独创性声明3 8 学位论文知识产权权属声明3 8 ，11 一 引言 引言 民事执行担负的是实现当事人合法权益和维护法院判决权威的职责，在这个 前提下，良好建构的证据制度显得非常重要。当前，执行改革的讨论已全面铺开， 但是对执行证据问题的系统研究相对阙如，一方面执行证据制度问题没有引起学 界的关注，另一方面现有的研究在许多问题上争议较大，如证明责任问题，法院 取证问题等。现有的研究成果虽然初步证明了执行证据制度的必要性和独立性， 但是，由于缺乏对民事执行权定位和性质的科学认识，使具体的制度建构陷入了 一些误区。笔者认为，执行证据问题是执行改革和解决“执行难”必须研究的深 层次理论问题，基于民事审判权与民事执行权、民事审判与民事执行的区别，民 事审判的证据制度不能简单套用在民事执行上，对审判证据制度的批判性的借 鉴，可为民事执行的证据制度提供理论和制度支持。 再者，本文以执行权是司法权的下位权，性质是强制性为理论基础。执行权 是司法权的下位权意味着，民事执行权不是行政权，是私权实现提供保障的公权 力，民事执行仍然是法院的职责；执行权的强制性意味着，在执行实施的过程中， 证据制度要具有单向性和惩治性，追求客观真实，更强调实体正义。在这样的背 景下，本文成为对执行权强制性本质贯彻较为全面和透彻的一次理论研究和制度 建构。 另外，为行文方便，本文以债权人和债务人表示申请执行人和被执行人，涉 及的法律和司法解释一律使用简称。( 见附录) 青岛人学硕士学位论文 第1 章民事执行证据制度的独立性 民事执行证据制度是民事执行程序的有机组成部分，其为强制执行提供事实 认定的规则和程序，鉴于我国现行证据制度是针对民事审判的，将审判证据制度 机械地移植到执行中，会因为民事审判权与执行权、民事审判与民事执行之间的 差异导致“水土不服”，这些差异实际上正是民事执行证据制度独立性的基础， 同时也是具体制度构建的基础。 1 1 民事执行证据的概念 民事执行证据一直以来似乎遭到了学界的淡忘，在各类民事诉讼、民事执行 以及证据法的专著、教材中很少看到“民事执行证据”这一表述，同时，从比较 法的角度考察，即使是比较前进的德国民事诉讼法典，其规定强制执行的第八编 也没有见到该表述，迄今为止民事执行证据并没有权威的界定。 笔者认为，民事执行证据的定义应当借鉴诉讼证据的定义。诉讼证据是指能 够证明民事案件真实情况的各种事实，又指法院认定有争议事实的根据。根据 这一定义，民事执行证据是指在民事执行程序中能够证明与债务人执行能力真实 情况和其他程序事项相关联的各种事实和认定这些事实的根据。 根据上述定义，可见执行证据的核心证明对象是债务人的执行能力。首先， 民事审判的证明对象主要依据诉讼标的而确定，而民事执行中要证明的核心已不 再是双方在诉讼标的上的事实争议，而是围绕债务人执行能力展丌的各种事实。 因为争议事实已经发生，完全还原是不可能的，所以审判的证明只能通过证据对 抗、自认和证明责任制度形成观念上的事实；而执行能力本身不是发生过的行为 和事实而是现实的财产或财产性权利，所以执行的证明即使存在证据对抗，也必 须将所有证据查实，形成客观上的事实。比如，在执行实施中，债权人举证证明 债务人在某处拥有一处房产，而债务人却举证证明自己没有房产。法院在这种情 况下不能通过分析双方证据来认定房产存在与否，无论证据对抗效果如何，法院 都有义务查明其真实情况。因此，执行证据是在当事人之间权利义务获得确定的 前提下，为实现债权人私权提供明确的财产情况，本质上是为执行实施提供明确 存在的执行标的。 其次，执行实施中其他需要证明的事项是以执行能力为基础的，因为执行能 力直接关系到执行结果的有无，而其他事项只是关系到执行结果的质量或数量。 以房产评估为例，进行房产评估的前提在于债务人拥有房产，即具备一定程度上 的执行能力，而评估的结果可以证明该房产将在多大程度上满足债权人的权利。 笔者认为关于财产存在与否的事项是证明的核心，事实怎样存在或不存在的事项 只是对执行结果起修正性的影响，故执行证据的核心含义应是关于执行能力的各 2 第一章民事执行证据制度的独立性 种事实。 再者，执行裁决涉及的争议事实本质上仍是以执行能力为核心展开的。执行 裁决与执行实施的区别在于，执行裁决需要处理争议事实，争议事实不仅发生在 执行法律关系内，还发生在执行当事人与案外人之间，但这些争议事实仍然没有 脱离执行能力的影响，例如参与分配，其涉及的核心事实是债务人的执行能力不 能满足所有债权人的债权。 另外，执行证据也涉及程序性事实。民事执行程序与一般法律程序一样也存 在启动、运行、中止、终结的过程。在每一个环节都有法定条件予以限定，满足 法定条件的事实作为程序性事实，与执行能力无关，但是对于执行程序具有决定 性意义。 1 2 民事执行证据制度的独立性 一项法律制度只有与其他相类似的制度存在诸多差异，才有独立存在的必 要，否则在立法上只需要一个技术性条文就可以将某些特殊的情况导向现有的法 律制度。执行证据制度也是如此，其欲独立于审判证据制度，必须在质上和量上 都与审判证据制度存在相当的差异，根据“证据规则的适用方式主要依赖于制度 环境 的论断，船1 两种证据制度的差异取决于其背后的制度环境的差异，申言之， 审执证据制度所处的制度环境差异，就是民事执行证据制度的独立性的基础。 1 2 1 民事执行证据制度独立性的国家权力基础 笔者同意民事执行权是司法权的下位权，性质是强制性的观点。在对民事执 行权的研究中，执行权的定位和性质没有获得区分。定位指的是某一项权力在国 家权力体系中从属于何种国家权力，性质指的是一项权力区别于其他权力的主要 特征。因此，可以说定位与性质分别解决民事执行权宏观和微观两个方面的问题， 由此学界许多名义上对性质的研究实质上探讨的是定位问题。 关于民事执行权的定位，我国理论界和实务界主要有司法权说。”、行政权说 n 1 和独立权畸1 说三种观点。各种观点的争议在于行政权的特征对执行权产生了怎 样的影响，如果是非本质影响则执行权系司法权的一种，如果是本质影响则执行 权的定位应按照行政权说来解释，如果影响与司法权大致相当，则执行权的定位 已经脱离司法权和行政权的范畴，成为独立权。笔者认为，这些争议本质上还是 定位与性质混淆的结果，学者们看到的是执行权的主动性、单向性和强制性等性 质与行政权相似，这样的论证并不是在论证执行权的性质，而是在论证其定位。 笔者赞同执行权定位于司法权观点，理由如下： 在三种国家权力的分立中，“立法权在于表达民意、分配正义可称为社会秩 序创制职能；行政权在于执行民意，实现正义，可称为社会秩序直接实现职能； 3 青岛大学硕士学位论文 司法权在于复归民意、矫正正义，可称为社会秩序矫正职能。 1 在国家权力体 系中，三权分立所形成的各自的范畴并非毫无交集，例如，现代行政权大为膨胀， 由行政部f - 铝l j 定的各种规章条例，正在发挥着立法权的作用，而行政裁决和行政 复议又不能不说在行使着司法权的功能。因此在实务层面上，真正泾渭分明的分 权是不存在的，无论现代国家权力之间有怎样混同的表象，其分权的基础也即对 社会秩序和社会正义的功能是不会混同的。通过考察执行依据，我们可以看到， 当社会主体之间的法律关系出现一定程度扭曲，有权处理民事纠纷的国家机关或 社会组织通过合法的程序，产生了纠正这一扭曲的方式和内容，掌握民事执行权 的国家机关，以此为依据将扭曲的法律关系强制性的恢复正常，这种权力是在为 矫正正义、恢复社会秩序服务，属司法权的职能，由此笔者赞同执行权的司法权 定位。 关于执行权的性质，国内较合理的观点将性质界定为强制性。口3 民事执行权 的强制性根源于国家权力的强制性。为使社会正常运转，任何公民和社会组织都 应服从国家权力的指示与管理，否则会受到相应的惩罚，其背后是一系列机构和 物质条件以合法的暴力为保障，包括军队、法院、监狱、警察等等，故立法权、 行政权和司法权虽然社会职能不同，但在强制性上是共同的。应该说，国家权力 的强制性是通过法律以隐性和显性两种态势下进行了全面的展示，“法的强制力 经常是隐性的，当人们的行为符合法律规范要求时，法的强制力只是潜在的，不 为人们所感知；当行为触犯法律规范时，法的强制力才显现出来。随1 立法权的 强制性是隐性的，行政权是显性的，而司法权的强制性体现为从隐性到显性的动 态变化。在司法权中，民事审判权强制性是隐性的，在审判结果形成后，强制性 开始显现，在民事执行权的阶段强制性完全显现，其强制性体现为法院采取的针 对债务人财产和行为的各种措施。 民事审判与民事执行的权力基础的差异实际上是审判权判断性阳1 与执行权 强制性的差异：审判权运行的全过程中都在对争议事实、法律适用等事项进行判 断，其依赖于先验的法律规则、法律原则甚至是一般的公平正义理念，在这些大 前提的公正性不容置疑的假设下，将具体的案件带入大前提的范畴中，推导结论， 虽然审判权也拥有国家权力的强制性，但是根据生效判决的效力理论，可以看出 只有在判决生效后，审判权的强制性才予以显现。而执行权在运行的全过程中都 体现了强制性，生效法律文书确定了债务人违反法律的事实，而不自觉履行法律 文书代表了其不实施法律规定的心态和行为，因此债权人的权利实现，单纯观念 上的判断已经无法保障了，在将观念转为现实的过程中，必须由国家强制力予以 推进，因此执行权的强制性不可缺失，即使在执行裁决中体现了一些判断性的特 征，那也是为继续强制执行提供明确的对象、范围和强度的指引。具体而言，民 事审判权的行使是通过一定程序，判断双方争议的民事法律关系，形成公正权威 4 第一章民事执行证据的独立性 的认定，其核心内容是认定事实、适用法律，侧重于主观方面，追求“务虚 的 效果；而执行权的行使是按照生效法律文书所确定的权利义务关系强制一方当事 人履行义务，实现另一方当事人的权利，其核心内容是对财产和行为采取执行措 施和强制措施，侧重于客观方面，追求“务实”的效果。 1 2 2 民事执行证据制度独立性的程序差异基础 分析审执差异，应首先看到两者在本质上的相同点，即同属对民事权利的司 法救济，其出发点是保护和实现私权。在私力救济遭到禁止的现代社会，民事权 利在当事人之间始终显现出请求权的表征，即无论理论上对民事权利作何界定， 行使民事权利实际上必须获得对方当事人的配合，任何民事权利都不能保证一定 获得实现，由此民事诉讼成为实现权利的重要工具。所以，民事诉讼法学界在否 认民法与民事诉讼法主从关系的同时，仍然承认民事诉讼法对民法的保障作用， “一定程度上说，民事诉讼法确实是实现民法的工具川m 1 从操作层面上，审判是 为了查明事实、确认发生争议的民事法律关系；执行是为了运用国家强制力实现 生效法律文书的所确认的权利，因此包含审判和执行的广义的民事诉讼，其重要 功能就是保护和实现私权利。在这个基础上，审执的区别主要有以下几点： 第一，基本价值理念不同。审判秉承的理念是公正，执行秉承的理念是效率。 民事审判面对的是争议双方甚至多方，每一方都有自己的利益诉求，也都有维护 自身利益诉求的观点和依据。各方的利益和观点一般是针锋相对的，且相关的法 律关系处于某种扭曲的状念。在这种状态下听取各方的意见并在查明的事实基础 上做出判断，公正成为内在逻辑的必然结果；而民事执行面对的是业已获得公正 确认的权利义务关系，此时即使各方的意见实质上仍未达成一致，也应该认为争 议已经获得正当的解决。这种情况下，民事执行应用最少的成本、最短的时间令 权利人的权利获得实现，以保证公正从形式升华到现实。由于“效率不得对抗基 本公正；非基本公正应该服从于效率。”1 在基本公正已获得满足的情况下，效 率就成了必然选择。 第二，基本原则不同。基本原则应该是空间上贯穿一个法律制度的始终，内 容上体现一个法律制度的本质和规律，效力上为一个法律制度的运行提供最基本 的指导的原则。如民事诉讼基本原则就是：贯穿民事诉讼法和民事诉讼活动始终， 反映民事诉讼本质和规律的基本准则。n 2 1 这个定义是合理的，根据这个定义民事 执行基本原则就是贯穿民事执行过程中，反映民事执行本质和规律并未其最基本 指导的准则。 民事审判基本原则是平等原则、处分原则、辩论原则和诚信原则。口3 1 民事执 行的基本原则是执行合法、当事人不平等原则、执行适度、执行及时、执行穷尽 5 青岛大学硕士学位论文 原则。u 4 1 民事审判与民事执行的多数原则都不同，甚至还有当事人平等与不平等 这样相矛盾的原则。综合看来，审判的基本原则是以尊重双方当事人意志为核心 的，是在公正价值理念下的必然选择，而民事执行的原则偏重于法院强制性和法 院执行的合法性，是追求效率价值的体现。 第三，对程序正义与实体正义的偏重不同。审判的任务是查明事实、适用法 律。为保证审判结果公正，根据正当程序理论，其最低标准应当是法官中立、当 事人平等、程序参与、程序公开和程序维持。n 副根据上述要求，审判程序的架构 是多向性和交涉性的，为当事人意见的表达、交互、对抗和法院制作判决提供渠 道；而执行更偏重实体正义，一个典型的民事执行，应该是这样的过程：债权人 申请强制执行、法院立案、查明债务人的财产、执行财产( 控制、处分财产) 、 执行终结。可见，执行是单向性的，体现法院与债务人的直接联系，其最终的结 果是要实现债权人的实体权利，“检验执行结果是否公正的标准，主要应当看在 主客观条件具备的情况下债权人的债权是否最大限度的得到了满足州1 6 3 如果债权 人的实体权利没有通过执行获得实现，单纯的程序正义是毫无意义的，因此执行 所需的实体正义高于民事审判。当然，执行中仍然存在某些事实争议或对执行行 为的异议，这些情况需要一个程序正义指导下的执行裁决程序来处理，但是这毕 竟不是执行的主要方面相应的程序只是起保障和辅助作用。 第四，法律关系不同。国内有学者认为审执差异主要体现在执行法律关系中 债务人与法院的关系准则不同于审判关系中的被告与法院的关系准则，而“申请 执行人与执行法院、申请执行人与被申请执行人之间的法律关系准则，与民事审 判关系中调整原告与法院、原告与被告之间的关系的准则，具有高度一致性”n 7 1 笔者对于该观点的前半部分非常赞同，审执差异的核心内容存在于法院与被告、 法院与债务人这两种关系中，但是对于该观点所谓“高度一致性”不能赞同：审 判关系中，法院、原告与被告三方之问的关系准则是基于审判过程中法院居中听 取双方意见形成裁决的地位，而执行关系中法院这种居中裁判的地位已经改变， 从债权人的利益出发相应的三方关系准则不能再与审判中的保持“高度一致性”。 第五，对实体争议的处理不同。民事审判主要处理实体问题，民事执行不处 理实体问题。大陆法系执行形式化理论要求“只要债权人以生效法律文书提出执 行申请，执行官就视为债权人有实体权，只能以申请机械地执行。 n 明运用司法 手段解决民事纠纷、保护民事权利是一项复杂的系统工程，民事审判与执行在这 一工程中各有分工并依照时序性有机结合。民事审判处理实体争议，民事执行依 据审判结果实现实体权利，如果民事执行也处理实体争议，不仅有违既判力理论， 还直接导致民事审判付出的司法成本全部归于无效，更会使一项纠纷变得悬而不 决。因此，民事执行对实体争议是形式化处理的，申请执行人只要持有生效法律 6 第一章民事执行证据的独立性 文书就是实体权利人，债务人或案外人的异议不在民事执行处理范围内，即使异 议成立也应通过其他手段救济。 综上所述，民事审判与民事执行在基本价值理念、基本原则、法律关系、对 程序正义要求和对实体问题的处理几个方面存在本质上的差异，因此民事执行特 殊性体现在作为法院行使民事执行权的活动，其性质与执行权的性质一样都是强 制性，以效率为基本理念，偏重实体正义，不直接处理实体问题。 1 2 3 民事执行证据制度的独立性分析 首先，我们应该看到民事审判权与民事执行权的差异是执行证据制度独立性 最本质的基础。审判形成的生效判决对法院产生拘束力、对当事人产生形式确定 力，这意味着除非经慎重的法律程序对判决进行变更或撤销，该判决即为终局处 理；同时生效判决的形成力和执行力都可能引起民事执行的启动。可见审判权产 生的结果既包括确认权利义务又隐含着强制实现权利的可能性，“尽管执行行为 的基础是国家的公权力，但是其正当性却是来源于执行依据即判决、裁定等所具 有的执行力，这最终又是来源于审判行为的正当性n 钔所以无论对审判权的行使 还是审判结果的产生都必须施以相应的制约，以保障审判的公正，防止恣意裁判。 在这种背景下，证据制度首先要以发现真实为目的，通过证据尽可能还原事实， 为审判提供判断的依据；其次要保障法院的中立和被动，以保障其判断是审慎的。 应该说审判证据制度对审判权隐性强制力的态度是敬畏的，它的作用是为民事执 行权的使用提供正当前提，也就是为强制性最终显性地产生提供合法和准确的前 提。 在拥有正当的执行依据的前提下，执行权所要关注的问题，不再是事实的公 正判断而是三个方面：第一、强制性不能缺位。执行权应通过强制措施快捷有效 地实现债权人的实体权益；第二、强制性不能滥用。执行的强制性只能针对不自 觉履行义务的债务人或其他依法承担义务的人的人身、行为和财产，不能肆意扩 大；第三、强制性的力度和程度适当。强制性决定了执行中法院、债权人和债务 人之间的关系不再是审判交涉性的关系，债权人和债务人之间形式上已经不存在 事实争议，法院一定程度上成了债权人的代理人，单向性地针对债务人的财产， 为债权人利益行使执行权。执行中的证据，必须为强制性提供对象和运作范围， 以确保强制性既没有缺位，又没有滥用，且比例适当。换言之，在审判权与执行 权的影响下，审判证据制度更关注证据本身，在各种证据规则的运作下，对证据 进行处理，最终形成一个证据表现的事实；而执行证据制度更关注事实，证据起 指向作用，且必须获得查实，不允许接受真伪不明的情况。 其次，审执具体差异上，第一，审判的公正理念一般要得到两方面的满足： “一是要求得到公正的诉讼结果，一是要求审判过程中得到公正的待遇。啪1 与 7 青岛大学硕士学位论文 此相配套的证据制度，必须设定相对繁复的程序以最大限度的满足这两种要求， 执行的效率理念与之相反，恰恰需要快捷的证据制度为执行实施提供执行标的； 第二，审执的基本原则差异，体现出审执对法院作用的不同要求，审判中要求法 院面对证据处于被动状态，主要由平等当事人进行意见交互和对抗，而执行基本 原则要求法院面对证据处于主动状态，不平等的当事人地位也就没有证据对抗的 必要；第三，审判证据制度是为维护程序正义而设定的，这与审判过程中得到公 正的待遇一脉相承，更侧重实体正义的民事执行若直接使用这样的证据规则，在 面对恶意逃避执行的债务人时，会造成执行效果的偏差；第四，审判法律关系两 造对抗，法院居中裁判的形式，要求证据制度为证据对抗提供制度环境，而执行 法律关系中，法院是以债权人利益为出发点，这种形式更关注证据内容的真实性， 不再要求证据对抗；最后，由于民事执行一般不处理争议的实体问题，其证据制 度理应为执行能力相关事实这一相对单一的证明对象提供制度支持，现有旨在查 明争议事实的审判证据规则只能作为参考规则。 综上所述，在民事审判权与民事执行权的性质差异以及审执差异的影响下， 现有的民事审判证据制度基本不能解决执行的证据问题，执行证据制度脱离审判 证据制度已经具备了理论依据。 第2 章我国民事执行证据制度的困境 2 1 我国民事执行证据制度的立法与司法现状 我国民事诉讼法有个别条文针对执行证据问题，其他的证据规定散见于 最高人民法院的司法解释中，综合起来尚没有形成完整的证据制度，其涉及的事 项概括起来有以下几种情况： 第一，当事人举证。根据执行规定第二十条债权人应举证证明申请执行 的合法性，向法院提交申请执行书、生效法律文书副本、申请执行人的身份证明、 继承人或权利承受人中请执行的，应提交继承或承受权利的证明文件；其次，执 行解释第一条规定债权人应举证证明债务人的财产状况和线索，即债权人向债 务人的财产所在地人民法院申请执行的，应当提供该人民法院辖区有可供执行财 产的证明材料。执行期限规定第五条和执行规定第二十八条第一款也有 类似内容。 第二，法院调查取证。首先，法院调查取证的启动既可依职权又可依申请。 执行解释第三十五条规定：对债务人报告的财产情况，执行法院可以依申请 执行人的申请或者依职权调查核实；其次，民事诉讼法第二百二十四条以及 执行规定第2 8 、3 0 、3 1 条中规定了法院调查取证的程序：承办人收到案件 8 r r 7 皇1 毋 第二章民事执行证据制度的困境 材料3 日内通知债权人提供债务人财产状况或线索；承办人收到线索后一般情况 下5 日内查证，紧急情况下立即查证；债权人不能提供财产状况或线索或提供有 困难，可申请法院取证，承办人在收到申请1 0 日内予以调查；调查一般应1 个 月结束；最后，法院调查取证可以采取强制搜查措施，当债务人拒不提供相关证 据材料，人民法院可以搜查债务人可能藏匿财产或证据材料的处所或箱柜。 第三，拍卖、变卖规定第四条、第六条规定在拍卖评估中，当事人或其 他利害关系人申请重新评估应提出证据证明评估机构或人员没有资质或程序违 法；在评估债务人的股权时，债务人拒绝提供会计资料，法院可强制提取；在查 封、扣押设有最高额抵押权的抵押物时，如果法院没有将查封或扣押事实通知抵 押权人，但有证据证明抵押权人知道该事实的，抵押物担保的债权数额不再增加。 第四，执行公开规定第十一、十二、十四条规定参与分配、案外人异议、 不予执行、变更或追加被执行主体和依职权终结执行的几种情况，人民法院一般 应当组织各方当事人举行听证会，但具体的听证程序现行司法解释未置一词。 2 2 民事执行证据制度存在的问题 从上文的梳理可以看出，我国关于执行证据的主要规定散落在多部司法解释 中，且每部司法解释都没有集中规定证据问题。这些零散的规定一方面没有建构 起民事执行的证据制度，一方面条文本身也不尽合理，这是现今执行中与证据有 关的各种混乱的本质原因。各地人民法院由于没有明确系统的法律和司法解释为 依据，或者机械地套用审判证据制度的规定，或者依据自身对执行证据的理解“弥 补 执行证据制度，由此导致的问题主要有以下几个方面； 2 2 1 执行实施和执行裁决的证据规则混同 关于执行权的划分，我国主要有二分说乜、三分说瞳2 3 和四分说。但无论如 何分权，执行实施权和执行裁决权是最基本的划分。执行实施和执行裁决都会涉 及证据问题，执行实施权以控制和处分财产为主，强制性较为明显，有些观点直 接将执行实施权视为行政权，并主张将其脱离法院，交行政机关行使。1 笔者虽 不赞同这一说法，但不可否认，这一观点承认执行实施权在表征上确实不同于传 统意义上的司法权，而执行裁决权以救济执行当事人及案外人程序权利和实体权 利为主，判断性较为明显，可以说执行实施面对无争议的事实，需要查明的只是 执行实施权客体的物理状态，而执行裁决权面对的是有争议的事实，其需要查明 的是争议的程序或实体事实，在这里证据所要完成的任务有本质的区别，因此处 理证据就需要不同的思路，采取不同做法。我国现行规定中提及了执行实施中的 部分证据问题，也提及了执行裁决的行式听证会，却没有进一步区分两者对 证据的处理，也没有将两者程序进行有效对接，致使一方面两种程序各自为政， 9 青岛大学硕十学位论文 另一方面，“各自为政 本身也缺乏相应的规则予以规制。 2 2 2 将当事人举证定性为承担证明责任 现行司法解释对当事人举证多有规定，但是表述含混，致使实践中有些法院 将当事人举证误定性为承担证明责任，并援引证明责任的风险负担规则把无法证 明债务人的财产状况的风险施加给债权人，从而不适当的终止执行，笔者认为执 行证据制度不应使用证明责任。 证明责任包含两层意思：行为上的证明责任和结果上的证明责任。行为上的 证明责任指为避免诉讼上的不利后果对争议事实举证的必要性，结果上的证明责 任指诉讼上案件事实最终出现真伪不明时，有一方当事人承担不利的诉讼后果的 风险负担。“证明责任的分配应当遵循一个基本原则，即每一方当事人承担对其 有利的法律规范的前提要件的证明责任，而该基本规则又是以实体法内容和文义 相联系的。”乜朝申言之，审判证明责任要求当事人证明对其有利的法律规范的前 提要件所指向的事实，该事实获得证明，则发生法律规范规定的法律效果；反之， 则不发生。证明责任更重要的是解决事实真伪不明的状况，即“对不确定的事实 主张承担证明责任的当事人将承受对其不利的判决 眺1 而在执行中，需证明的事 实主要是债务人的执行能力，具体表现为执行标的的物理性的状态，包括执行标 的存在与否、数量、范围、所在的地点等，一旦确定了执行标的的物理性状态， 法院即可确定强制执行行为的指向。显然，如果执行也使用证明责任，不仅会在 待证事实上出现冲突，还会在风险归属上产生不公。证明责任课加的风险是丧失 法院支持的可能性，是当事人希望发生某一法律规范规定的法律效果时，法院会 在相应要件事实真伪不明时，使用审判权拒绝予以支持；在执行中已不存在丧失 法院支持的问题，恰恰相反，执行的本意就是法院如何使用执行权去支持并实现 债权人的权利，如果将执行当事人的举证行为转变为证明责任，则会违背民事执 行的基本法理，使更多的执行案件陷入僵局，甚至是不合理的执行终结。 由上述分析可知，证明责任作为分配法律风险的制度，是一种程序正义的体 现，要件事实的真伪不明的状态没有完全否定事实的存在，而是采用法律拟制的 方式，从程序上否定事实。执行强调实体正义，更关注权利的实现，大多数债权 人已经通过审判程序负担了与证明相关的法律上的风险，在执行中其面对的是更 现实的风险，即债务人确实不具有执行能力。这个风险对债权人而言已经非常沉 重，如果在此之外又通过举证施加更多的法律风险，使得法院可以因为债权人未 完成证明责任而终结执行，可能会助长法院面对大量执行工作而产生的消极态 度，更等同于直接宣告债权人合法权利的死刑。 2 2 3 法院调查取证规定不科学 1 0 一 第二章民事执行证据制度的困境 第一，现行规定中，执行当事人和法院都要收集证据，但是对于两者的取证 关系没有明确界定，尤其是法院取证的启动程序规定不全面。现行司法解释对法 院取证的态度没有明确，法院有时主动、有时被动。相应的，当事人承担举证义 务的情况也不统一。 第二，对法院调查权的界定不明确。实践中对执行法院的调查不予配合的现 象非常普遍，其主要原因是我国法律对调查权没有明确界定。为了强制执行债务 人的财产，查明财产状况是必经的途径，假如被调查人对执行调查权可疑随意拒 绝，这无疑于鼓励债务人肆意的转移、隐藏财产，则无论强制执行的其他制度构 建如何精密有效，也因调查环节的障碍而陷入无财产可供执行的虚假状态中。 第三、调查方式混乱。执行法院的调查方式有的规定在民事诉讼法中、 有的规定在司法解释中，有的体现在执行改革的政策性文件中，有的只是地方法 院在执行实践中进行的摸索，这种依据的混乱导致实践中调查方式不一，即使调 查方式类似，其操作也各有不同，有的做法如悬赏调查的酬金由债权人负担等加 重了债权人的负担，令执行的社会效果大打折扣。 2 2 4 机械套用审判证据制度 执行证据制度具有独立性，需要一整套的特别规定，在无章可循的情况下， 套用审判证据制度似乎是唯一的选择，除了抛开两者的差异性，我国的审判证据 制度本身也并不完备。最高人民法院的证据规则，只是初步规定了主要的证 据制度，其中某些条文的合理性始终处于学界的讨论与争执中。在这种背景下， 假设套用审判证据制度没有理论和实践的障碍，其不尽合理的条文也会令执行出 现很多问题。 第一，证明对象。审判证明的证明对象一般包括：实体法事实；程序法事实； 国外法律和其他地方性法规、习惯，其中实体法事实是能够引起民事法律关系发 生、变更或消灭及阻碍其三者出现的各种事实或事实的组合，程序法事实是指能 够引起民事诉讼法律关系发生、变更或消灭的事实。因为执行程序与诉讼程序 一样也有启动，运行、中止和终止，民事执行法律关系与民事诉讼法律关系一样 也具有发生、变更或消灭的状态，所以程序法事实作为证明对象是合理的；但对 于实体法事实，再将其作为执行证明对象，就会出现问题。生效法律文书的内容 就是对实体法争议的解决，因而民事执行从法律意义上来说已经不存在实体法事 实的争议，也就不存在待证的实体法事实。 第二，证明标准。在审判中，证明标准与证明责任密切相关，是检验当事人 是否履行证明责任的尺度。汹1 证明责任解决的是谁来证明待证事实及谁来承担败 诉风险；证明标准解决的是提供证据要将待证事实证明到什么程度，所以从逻辑 1 1 青岛大学硕士学位论文 上来说“证明标准是证明责任基础上产生的概念，没有真正意义上的证明责任制 度，就没有真正意义上的证明标准制度川剀由此可见，只有存在证明责任，才会 存在证明标准，本文已论述了执行实施对证明责任的排斥，因此，执行实施中不 应建立证明标准，而执行裁决中，可能会出现当事人承担证明责任的状态，则执 行裁决中需要证明标准的情况也不统一。 第三，证据规则。我国现行民事诉讼证据制度的证据规则包括非法证据排除 规则、传来证据证明力受限规则和证据证明力确定规则。民事执行以实现债权人 私权利为目的，这些规则已经不能为这样的目的服务，如非法证据排除规则，适 用于证明责任存在的情况下，对争议事实的查明，而如前所述民事执行中的举证 行为已不能视为承担证明责任，同时也不存在需要执行程序查明的争议事实，即 使有些证据系非法的，也不能使用非法证据排除规则，执行证据制度需要更有针 对性的规则处理证据。 综上所述，我国现行执行证据的规定较为散乱，不能适应执行需要，司法实 践对独立的执行证据制度也提出了要求。 第3 章民事执行证据制度的构建 本文探讨的民事执行证据制度，以执行权二分说为语境。根据民事执行权分 为执行实施权和执行裁决权，将执行也做相应划分。鉴于学界对执行机构的设置 尚存争议，笔者认为由于司法权具备专属性和职业主体的法律性m 引，且执行权是 司法权的下位权，所以赞同法院统一行使执行权的观点，同时为避免名称上的混 乱，以执行实施机构和执行裁决机构来指称行使两种权力的法院内部机构。下文 将以执行实施的证据为主，兼论执行裁决听证程序中证据问题的特殊性，讨论的 范畴限定在具有给付内容的法律文书的执行。 3 1 基本原则 执行证据制度的基本原则依赖于执行的基本原则，毕竟证据制度只是整个执 行程序的法律制度之一，因此根据执行证据制度的特殊性，在执行的基本原则中， 执行及时和当事人不平等原则可以直接套用，同时，笔者认为诚信原则也应成为 基本原则指导整个执行证据制度的运行。 3 i i 诚信原则 民事诉讼法的诚信原则是指法院、当事人以及其他诉讼参与人在审理民事案 件和进行民事诉讼时必须公正和诚实，善意。1 1 我国民事诉讼法没有将诚信原则 列为基本原则，但理论上对其基本原则的地位是支持的。对于诚信原则是否也应 1 2 j 第三章民事执行证据制度的构建 作为民事执行以及民事执行证据制度的基本原则，理论界并没有进行深入的探 讨。笔者认为民事执行以及民事执行证据制度也应遵循诚信原则。 诚信原则是民法的基本原则，它贯穿民事活动始终，要求民事主体讲究信用、 信守诺言、诚实不欺、在不损害他人利益和社会利益的前提下追求自己的利益。 m 1 在市场化的经济社会条件下，追求私人利益是社会提倡的行为，也是民法这样 的私法所保护的行为，但是这就不可避免的出现使用不正当手段损人利己的行 为。笔者认为，诚信原则是在这种情况下从道德层次上升到法律层次的，它指导 法律通过各种手段制约不正当牟利的行为。换言之，只要存在逐利性，诚信原则 就不可缺失。民事执行本身是在实现利益，其过程中的各种行为也都承载着不同 的利益需求，可以说民事执行几乎所有的空间都有不正当