（民商法学专业论文）计算机软件反向工程法律问题研究.pdf

山东大学硕士学位论文 中文摘要 计算机软件反向工程是指通过对计算机软件的目标程序的分析反推出其相应的源程 序的过程。当前国内外对计算机软件反向工程的法律问题争议很大，确立适当的软件反 向工程的法律地位将有助于我国软件产业的发展。本文首先介绍了软件反向工程的市场 需求、概念和目的，分析了国内外法学界对其合法性所持的对立性观点，认为在我国法 律体系内，应确立一定范围的计算机软件反向工程的合法性地位理由如下： 首先从经济学角度分析，准许一定范围的反向工程，有利于软件开发商积极开发兼 容性软件；有利于开发商积极改进技术；有利于降低软件价格和开发成本。 其次，本文通过考察国际公约、欧盟立法和美国的司法和立法发现，世界范围内对 软件技术的保护，均与计算机软件的发展水平相适应。在不同的软件技术发展时期，给 反向工程以不同的保护力度事实上，美国、欧盟等国家在立法和司法实践中已经有条 件地明确了软件反向工程的合法性。尽管1 9 9 6 年w i p o 通过的w c t ，和w p p t 要求缔约方 对保护作品免遭侵权的技术措施提供法律保护，但是这两项条约都对作品作者和相关权 人的权利做出了限制和例外的规定。而我国当前软件产业技术力量还比较薄弱，对国外 技术依赖性较强，所以，在不违背国际公约的前提下，现阶段我国应在较宽泛的范围内 确定计算机软件反向工程的合法性地位 最后，分析了我国版权法、反不正当竞争法、合同法的相关规定，得知，我国当前 的相关法律法规虽未明确计算机软件反向工程的合法性地位，但也未禁止。 因此，我国应当借鉴国外的立法经验，在法律中确立计算机软件反向工程的合法地 位，制定逻辑严密、操作性强的规则，为司法实践提供操作平台和基础，确保公众获取 知识信息权利的实现。 关键词：反向工程兼容性合理使用技术措施 莉镪z o oc 1 l 珥 山东大学硕士学位论文 a b s t r a c t s o f t w a r er e v e r s ee n g i n e e r i n gi sap r o c e s st h a tw ed e d u c ei t so r i g i n a ls o u r c ep r o g r a m t h r e u g ha n a l y z i n gt h et a r g e tp r o g r a mo ft h es o f t w a r e t h ep a p e rw i l lf i r s t i n t r o d u c 七t h e c o n c e p t ， m a r k e td e m a n da n da i mo fr e v e r s ee n g i n e e r i n go fc o m p u t e rs o r w a r e , a n dw i l l a l s oa n a l y z et h eo p p o s i n gv i e w so ff i e l do fl a w 砒h o m ea n da b r o a d it h i n kt h a to u rl e g a l s y s t e ms h o u l dg i v et h er e v e r s ee n g i n e e r i n go fc o m p u t e rs o r w a r ec e r t a i nl e g a f i t y b e c a u s e ： f r o mt h ev i e wo fe c o n o m y , a l l o w i n gc e r t a i nd e g r e eo fr e v e r s e , n g i n e n r i n gc a nm a k et h e s o f t w a r ev e n d o r sd e v e l o ps o r w a r ec o m p a t i b i l i t ya c t i v e l y ；c a nh e l pd e v e l o p e r si m p r o v e t e c h n o l o g i e sa c t i v e l y ；c a nh e l pl o w e rt h ep r i c ea n dd e v e l o p m e n tc o a to f t h es o , w a r e s e c o n d , t h i sp a p e rw i l le x 鼬h l ct h ei n t e r n a t i o n a lc o n v e n t i o n s , j u d i c i a la n dl e g i s l a t i v ee ul e g i s l a t i o n a n dt h eu n i t e ds t a t e sa n dd i s c o v e rt h a tt h ep r o t e c t i o no f s o r w a r et e c h n o l o g i e st h r o u g h o u tt h e w o r l di sa l ls u i t e dt ot h ed e v e l o p m e n to fc o m p u t e rs o r w a r e d i f f e r e n tp r o t e c t i o nd e g r e ef o r d i f f e r e n ts o f w a x et e c h n o l o g yd e v e l o p m e n t i nf a c t , u s ，e ua n ds o m eo t h e rc o u n t r i e sh a v e a l r e a d ye s t a b f i s h e dt h el a w f u ls t a t u so fi j v e i s ee n g i n e e r i n go nc o n d i t i o ni nj u d i c i a la n d l e g i s l a t i v ep r a c t i c e w ec a ns t h el a w f u ls t a t u so f r e v e r s ee n g i n e e r i n gh a v eb e e ns e tu pw i t h c o n d i t i o n s a l t h o u g hw c ta n d ，p p ip a s s e db yw i p oi n1 9 9 6r e q u e s tp a r r i e st ot h e c o n v e n t i o np r o v i d el e g a lp r o t e c t i o nt ot h et e c h n i q u em c a s l l r 船w h i c hc x 锄曰ti n f f i n g c 珏n e n t , b u tt h et w oc o n v e n t i o n sg a v eal i m i t a t i o na n de x c e p t i o n a r yr e g u l a t i o n st oa u t h o r i z i n gf i g h t st o a u t h o r sa n dr e l a t i v ep e r s o n s c h i n a sc u r r e n ts o r w a r et e c h n o l o g yi ss t i l lr e l a t i v e l yw e a ka n d t oag r e a td e g r e er e l a y0 1 1f o r e i g nt e c h n o l o g y , t h e r e f o r e ，w i t h i nt h ep e r m i s s i o no f i n t e r n a t i o n a l c o n v e n t i o n , c h i n as h o u l de s t a b l i s ha b r o a ds c o p eo fl e g a l i t yo f r e v e r s ee n g i n e e r i n gc o m p u t e r s o r w a r e f i n a l l y , t h ep a p e ra n a l y s e sc h i n a sc o p y r i g h tl a w , a n t i u n f a i rc o m p e t i t i u nl a w , c o n t a c tl a w k n o w i n gt h a tc h i n a sc u r r e n tl a w sa n dr e g u l a t i o n sh a v en o te x p f i d f l yr e l a t e dt o t h el e g a l i t yo f r e v e r s ee n g i n e e r m gc o m p u t e rs o r w a m ，a n dh a v e n tp r o h i b i t e di t s o ，w es h o u l da d a p tt h em a t u r ec x p e r i e n c eo ff o r e i g nc o u n t r i e s ，e s t a b l 曲t h el e g a ls t a t u s o fr e v e r s ee n g i n e e r i n gc o m p u t e rs o r w a r ea n df o r m u l a t el o g i c a l ，w o r k a b l er u l e st op r o v i d ea n o p e r a t i n gp l a t f o r ma n di n f r a s t r u c t u r ef o rt h e j u d i c i a r y , t o s l 】t h er e a l i z a t i o no f t h er i g b t so f p u b l i ca o e c $ $ t ok n o w l e d g ea n di n f o r m a t i o n k e y w o r d s ：r e v e r s ee n g i n e e r i n g c o m p a t i b i l i t y r a t i o n a lu s et e c h n i c a l 幛a 鳓麟 ： 孙像钰沙( ，i z 午 原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下，独立进 行研究所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文不包含任何 其他个人或集体已经发表或撰写过的科研成果。对本文的研究作出重要贡 献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本声明的法律责任由本人 承担 论文作者签名：峦l 缝e t论文作者签名：诬l 塑整 关于学位论文使用授权的声明 本人完全了解山东大学有关保留、使用学位论文的规定，同意学校保 留或向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查阅 和借阅；本人授权山东大学可以将本学位论文的全部或部分内容编入有关 数据库进行检索，可以采用影印、缩印或其他复制手段保存论文和汇编本 学位论文。 ( 保密论文在解密后应遵守此规定) 论文作者签名：雄导师签名：粒日 期：娑五业：蛩 山东大学硕士学位论文 引言 计算机软件反向工程是一个敏感又复杂的问题。我国的版权法、反不正当竞争法、 合同法虽有相关规定，但并不明确。随着软件产业在国民经济中的比重逐年增加，反向 工程已经引起产业界和法学界的高度重视，并展开深入研讨。本文拟对此问题发表一些 粗浅认识。以期在学习在不断进步。 作为一种法律制度，知识产权保护应当在权利人利益和社会公众利益之间维持平 衡。知识产权是人类社会一定历史发展阶段的产物，是整个人类集体智慧的结晶。从这 个意义上讲，知识产权应当为全人类所共有。然而，知程产权具有地域性、时间性特点， 需要具体的人投入具体的体力和脑力劳动，法律应当承认并保障劳动者对劳动成果的一 定占有否则，劳动者的劳动积极性和创造性将无法得到激励，人的主观能动性就不可 能发挥积极作用，人类改造自然的能力就将削弱。 计算机软件技术是知识产权的一种，对其予以法律保护非常重要但是，知识产权 保护是一把双刃剑，既有利于鼓励软件开发商技术创新和开发生产，又容易使软件开发 商控制市场和垄断技术，导致已经形成的生产力不能发挥最大效益因此，以法律形式 对软件技术实施保护，必须建立科学的合理使用制度，使软件技术的保护性垄断控制在 合理的范围之内其中，焦点问题是反向工程问题。 有人认为，未经授权对他人计算机软件进行反向工程，将构成对该软件著作权的侵 害。其主要观点是：复制是反向工程不可避免的步骤，它侵害了作者的复制权也有人 认为，反向工程实际上是获得计算机软件复制品的合法渠道，是所有人对其进行阅读和 理解的使用方式，从他人的计算机软件产品中还原出思想、概念，再以该思想、概念为 基础进行新的表达，原则上不构成对他人计算机软件著作权的侵害问题在于这两种表 达之间往往存在不同程度的相同或相似。事实上，还原工程较难做到只利用原软件的思 想和概念，而不利用思想和概念的表达，这就是争议的关键还有人认为，即使反向工 程不侵害版权法，也违反合同法。大多数软件的包装盒上都印刷有版权信息，通常包括 不允许使用各种形式进行反向工程的条款。购买该软件意味着接受所有条款，就与权利 人形成了一种合同关系，受合同法保护对软件进行反向工程违反购买软件时承诺的合 同义务 嗡见；孙海龙，李桦佩软件反向工程法律责任研究 载五邑大学学报( 社会科学舨) 第3 卷第3 期2 0 0 1 第1 4 页 山东大学硕士学位论文 知识产权保护与国家经济、生活水平、产业发展等因素密切相关。制定中国软件知 识产权保护的根本准则应当是“符合中国的利益”实际上，从1 9 世纪的美国，到2 0 世纪的日本、台湾地区和韩国，经济起飞阶段对软件技术的保护非常宽松，借此完成了 低成本的技术转移，直到本国的技术水平与本地的产业发展水平达到发平衡时，才采取 较为严格的保护制度。 本文首先运用经济分析方法，试图在经济领域中寻求实施反向工程的内在需求，找 到创作者、传播者、使用者行使各自权利的合理界限。其中，效益优先分析是对反向工 程的最本质分析，它不仅是对该制度所蕴涵的合理的经济理性的检验，更重要的是它能 够消除知识产权配置过程中的障碍，使知识产品这一资源的配置更流畅更有效通过分 析可知，准许一定范围的反向工程，有利于软件开发商积极开发兼容性软件；有利于开 发商积极改进技术；有利于降低软件价格和开发成本。在此基础上，本文分析了我国当 前软件产业的现状，即在基础软件开发方面技术力量还比较薄弱，有效积累较少：在应 用软件开发方面还严重依赖子国外基础软件，成本高，竞争力不强。如果不允许反向工 程，则开发平台软件的学习和研究成本就会成倍增加；在应用软件开发方面，必须缴纳 高额的许可费，竞争力下降，最终会像我国的d v d 产业一样，逐渐退出市场，让出市 场份额。所以，从经济发展角度出发，在不违背国际公约的前提下，现阶段我国应在较 宽泛的范围内确定计算机软件反向工程的合法性。 其次，本文通过考察国际公约、欧盟立法和美国的司法和立法发现，世界范围内对 软件技术的保护。均与计算机软件的发展水平相适应在不同的软件技术发展时期，给 反向工程以不同的保护力度。现阶段，大部分国家均认可兼容目的的反向工程，且要求 产品不能与原产品具有实质性相似。而且，这种精神在与贸易有关的知识产权协议 ( 仰四s 协议) 和世界知识产权组织版权公约中也得到反映，即既承认其合法地位， 又限制其适用范围。 最后，结合我国的法律规定，本文认为，当前，我国的法律体系中虽然没有明确保 护反向工程的规定，但根据立法原则和部分条款分析，版权法中的合理使用制度也允许 一定范围的反向工程。著作权法第二十二条及计算机软件保护条例第十七条均规定，为 学习和研究目的可以对他人的作品进行复制。软件的源代码和目标代码属于同一著作权 标的，将软件目标代码还原成源代码的反编译或者反汇编也属于对软件的复制因而， 一定范围的反向工程符合现有法律规定。但著作权法对复制权的定义尚不科学，对合理 使用制度的建构尚不完善。建议立法机关对现有法律进行适当修改，使其更好地服务于 2 山东大学硕士学位论文 社会主义市场经济建设。另外，本文对反向工程与我国的合同法、反不正当竞争法、专 利法的关系也进行了简单探讨，提出一些不成熟的看法。 全文分为五部分，第一章介绍了计算机软件反向工程在国内外引发的法律争议，第 二章，从经济学视野出发，分析计算机软件反向工程对软件产业的影响，第三章分析了 国际公约、欧洲经济共同体、美国有关计算机软件反向工程的法律现状，第四章对我国 版权法、反不正当竞争法、合同法进行分析，探讨我国法律对计算机软件反向工程的态 度，最后，提出了完善我国计算机软件反向工程法律保护的建议。 3 山东大学硕士学位论文 第一章计算机软件反向工程引发的法律问题 第一节计算机软件反向工程的概述 一、计算机软件的构成 计算机软件是指计算机程序以及解释和指导使用程序的文档的总和计算机程序是 “为了得到某种结果而可以由计算机等具有信息处理能力的装置执行的代码化指令序 列，或者可以被转换成代码化指令序列的符号化指令序列或者符号化语句序列”。_ 所谓 文档是指用来描述程序的内容、组成、设计、功能规格、开发状况、测试结果及其使用 方法的文字资料和图表等，如程序设计说明书、流程图、用户手册等。 程序为人与计算机之间的联系建立了沟通渠道和交流桥梁。人们在使用计算机反映 某些思想时，必须构筑一个正确的通道这条通道不仅能为人所识别，而且也能被计算 机识别。但到目前为止，人们还没有找到一条通往计算机王国的直路。通常情况下，人 们只能走一条弯路，即首先把要表达的思想用一种语言体系设计成一种程序，而后再把 这种程序转换成计算机能够识别的程序，也就是分两步走为了做到这一点，人们用电 流脉冲的有与无( 相当于开关的开与闭) 来表示二进制的0 和l ，这样电信号就有了数 的含义，二进制的0 和l 按照一定的规则再进一步与其他进制的数字、文字和符号建立 联系。用机器语言( - - 进制的0 和1 ) 表示的指令能被计算机所识别，称为目标程序 用与二进制建立联系的符号集合一高级语言( b a s i c ，c o b o l ，f o r t r a n 等) 编写的程序称 为源程序。所以计算机程序包括源程序和目标程序。 程序员都是用人能理解的计算机高级语言编写程序的，但是源程序无法为计算机直 接执行，所以必须通过翻译程序转换成机器语言组成的目标程序，体现为电脉冲序列的 一串二进制数( o 和1 ) 指令编码，直接用于驱动计算机硬件工作，保证计算机系统发 挥各项功能 源程序是程序员用高级语言编写的一系列指令，通过阅读程序，能理解作者的编程 思想，但不能被计算机直接执行目标程序只是一种计算机专用语言，能被计算机识别， 驱动计算机硬件工作，但难以被人所理解。 二、计算机软件反向工程的市场需求 o 计算机软件保护条例第三条 4 山东大学硕士学位论文 在计算机软件市场上，开发商一般只销售目标程序，不销售源程序。因为消费者主 要是软件的应用者，他们看重的是程序能否运行，只要得到目标程序，即使没有源代码， 多数情况下也能满足使用要求。更为关键的是，开发商往往希望保留软件的源程序，使 其成为一种商业秘密，防止人们读懂并窃取编程方法，开发出具有相同或相近功能的软 件，影响其市场占有程度和经济利益。为此，有些开发商甚至在目标程序中故意使用加 密技术，以增强软件的安全性，维护开发商独占和垄断市场的地位。这样，在市场经济 的竞争机制之下，源程序一跃而成为计算机程序的核心内容。 但是，一种软件被研发后，开发商需要通过对其他成熟产品的研究，评估验证自己 的设计思路。譬如：了解竞争对手的研发成本、技术路线、优势与不足，发现纠正自己 产品中存在的错误，开发附属产品、兼容产品或功能相似型产品，或者分析是否侵害其 他软件的知识产权，寻找知识产权纠纷的直接证据，等等。完成这些活动，有赖于解读 其他软件产品的源程序。同时，开发商也越来越注意到，计算机软件的价值取决于软件 与某一特定的系统软件或者其他软件的兼容性。每一个开发商都希望自己研发的软件产 品能最大限度地与市场上尽量多的计算机硬件系统和操作系统相兼容，同时又不希望其 他开发商了解自己软件产品的源程序，以便能在市场的激烈竞争中站稳脚跟，生存下来。 因而，有些计算机硬件系统制造商和操作系统开发商向所有应用软件开发商公开系统的 应用程序接口，有的以发放许可证的方式允许特定的应用软件开发商开发与其系统兼容 的软件( 其中有些系统开发商拒绝把兼容性的相关技术信息全部告诉被许可人) 有些为 特定工业领域生产计算机的制造商，则试图不让任何人知道其系统的相关技术资料这 样，开发商对软件产品兼容性的需求和其他开发商对软件产品源程序的保密，形成了鲜 明的矛盾。而且，从社会学意义上讲，要了解一个国家计算机软件产品的发展水平，提 升计算机软件产品的竞争能力，完成计算机软件产品的改造创新，有赖于对市场上已存 的计算机软件产品的研究，有赖于软件开发商适度开放源程序。在解决社会和开发商对 软件源程序既想保密又希望开放这一矛盾的过程中，在我国社会主义市场经济快速发展 的过程中，反向工程这一概念逐渐步入人们的视野，走进社会生产和生活的内容之中 三、计算机软件反向工程的基本理论 ( 一) 计算机软件反向工程的概念 反向工程也被称为逆向工程或者还原工程。是指一种对计算机程序进行复制和翻译， 从而使其编码和结构可被观察和分析的方法。这种方法一般即指通过对计算机软件的目 5 山东大学硕士学位论文 标程序的分析反推出其相应的源程序的过程。实际上是研发软件过程的逆过程。o ( 二) 计算机软件反向工程的过程 按照软件工程学说，一项软件的研发过程通常从分析和形成用户及市场需求开始， 在用户及市场需求的基础上，确定软件产品的需求规格( 包括各种功能、性能指标) ， 并包含对程序组织结构的设计，数据结构和算法的设计，用户界面的设计，处理流程的 设计，程序代码的编写和测试排错，最后形成能够稳定可靠运行的目标程序代码以及相 关的文档手册等步骤。在反向工程中，开发商往往靠一种叫做“反编译”或者“反汇编” 的方法，通过对他人软件的目标程序代码进行逆向解剖分析，通过反汇编方式寻找源程 序代码，试图导出他人软件产品的功能、组织结构、处理流程、算法、界面等设计要素 简言之，软件工程的过程是以用户或市场的需求以及软研发才者的设计信息为输入， 以作为软件产品的目标程序代码和文档手册为输出。反向工程的过程则是以目标程序代 码和文档手册为输入，以该软件的设计信息为输出 ( 三) 实施软件反向工程的目的 以反汇编或者反编译为基础性活动的反向工程目的是获得软件的源程序，但这只是 表面的，其根本的意义在于通过对源程序的分析研究，实现以下目的： 1 、排除软件运行故障软件在运行的过程中可能会由于与硬件不匹配或者由于软 件设计中的问题而出现故障，在这种情况下软件的合法持有人只有通过实施反向工程才 能查找并排除软件运行的故障。 2 、修改软件。为了把某软件用于实际的计算机应用环境或者改进其功能性能，软 件复制品的合法持有人常常需要修改软件，这就一定要首先对目标程序实施反向工程。 3 、排除软件病毒。软件病毒的生成往往是程序的编制者在程序中加进了某种奇怪 的代码，软件复制品的合法持有人为了使用的安全必须要设法将其排除，这就需要通 过反汇编或者反编译得到该程序的源程序，并对该源程序进行理解和分析，才能解除其 中的病毒程序 4 、不同软件兼容。这是增加软件功能、扩大软件应用范围的一种有效途径，要实 现这一点就要掌握不同软件的组织结构设计和功能性能规格，这就必须对软件实施反向 工程 5 、再开发。利用反向工程获取的软件的编程思路，进行再开发，再开发程序与原 程序没有实质相似 o 参见：世界知识产权组织们哪，0 知识产权手册t 政策，法律与使用 6 山东大学硕士学位论文 6 、仿制。反向工程也可能被用于对他人软件的仿制活动。在掌握了他人程序的流 程设计、组织结构设计后，进行改头换面的抄袭，例如将原作的某些处理步骤稍加改变， 在原作品中加入一些新的功能，在程序代码中加入一些无实际意义的注释语句等等，并 且将这种实质相似的抄袭作品作为自己的创作作品进行大量复制并抛向市场销售，达到 非法赢利的目的o 上述列举的种种情况不能包括实施反向工程的全部目的，实施反向工程的原因是复 杂的，不能一概而论。就上述软件反向工程目的而言，第6 项是典型的侵犯软件著作权 的行为，将遭到著作权法的严格禁止，第1 2 和3 项是为了保证用户正常使用软件必需 的。属合理使用行为。第4 和5 项的法律性质不好把握，因为在这两种情况下，软件反 向工程实施者的行为虽然在一定程度上对软件所有者的著作权构成侵害，但是这些行为 在客观上又促进了现有软件资源的利用、软件供给的增加和软件技术的发展。9 因此， 是禁止为了这些目的而进行的反向工程而只保护著作权所有者的利益，还是允许为了这 些目的而进行的反向工程而不保护著作权所有者的利益，还是采取折中的做法来平衡各 方的利益，本文将围绕这一问题，对计算机软件反向工程的合法性进行探讨。 软件反向工程技术的兴起，又反过来导致计算机硬件制造商和系统软件开发商去努 力寻求技术措施的保护，以阻止它不愿意看到的竞争对手出现。技术措施是以技术手段 为内容的防范措施，在计算机软件中植入特殊的密码程序，以排除未经授权的程序在该 系统上运行，并使反向工程更加困难。但是，像其他程序一样，密码程序也能被反向工 程。因此，密码程序使其他开发商在实施反向工程时的工作变得更加困难，但不可能彻 底阻止它最终，制造商的技术手段和市场途径都不可能阻止竞争者开发兼容软件。因 此，计算机硬件系统制造商和软件系统开发商转而向寻求法律保护 第二节计算机软件反向工程之法律争议 一、计算机软件反向工程在国外的法律争议 世界上许多国家对反向工程的法律问题在不同的发展阶段持有不同的看法。 2 0 世纪中期，对他人的计算机软件进行反向工程并没有在法律方面受到非议。相反， 有些国家还给予肯定和积极鼓励。实施反向工程最成功的国家是日本，在2 0 世纪6 0 年 。李维宜：对软件实旖反向工程是否构成侵投的法律思考，载华东科技 1 9 9 5 年第l l 期，第3 l 页 哗思军：计算机软件反向工程问题研究 2 0 0 5 年四川大学颈士论文 7 山东大学硕士学位论文 代和7 0 年代，日本大量引进美国和西欧的先进技术，通过反向工程研究，成功地模仿 出比原有产品质量更好、功能更强、价格更便宜的产品，大大扩展了日本产品的世界市 场。实施反向工程的日本，其创新速度大大超过了以实施技术领先战略和技术跟随战略 为主的欧美国家。台湾和韩国在整个1 9 6 0 至1 9 8 0 年间经济高速发展的关键阶段，也是 其经济发生转变的阶段，它们都把仿制和反向工程作为发展本土技术和创新能力的重要 因素o 直到2 0 世纪8 0 年代以来，随着计算机软件被越来越多的国家纳入本国版权法的保 护范围，随着电子信息产业发展中商业竞争的日趋激化，同时也随着反向工程过多地在 生产领域的应用，反向工程问题首先被怀疑侵害他人的版权而引起争议。最具代表性的 是美国。在对外知识产权政策方面，美国一直从维护本国利益出发，进攻性地参与和推 动知识产权国际规则的制定和调整。在双边交往中，美国也不断强制推行自己的“知识 产权价值观”，与相关国家签订双边协议，使对方在知识产权保护上比世界贸易组织的 与贸易有关的知识产权协议更严格、要求更高。美国频频运用其综合贸易法的 特别3 0 1 条款。和关税法的“3 3 7 条款，对其认为侵犯美国知识产权的国家和企 业进行威胁和制裁。o 美国是对知识产权国际规则的形成和发展影响最大的国家。 但是，在计算机软件反向工程问题上，美国法律界也产生了激烈争论。其中不乏赞 同之声，但也有人反对。持赞同意见的人认为，未经许可对一项软件进行反向工程构成 对该软件版权尤其是复制权的侵害，主张应在法律上制止反向工程他们担心其他 人通过反向工程获取自己的软件产品技术，进而有针对性地研发同类或相似的竞争产 品，影响自己的市场利益。持反对意见的人认为，为了推动软件技术和应用的不断进步， 用户有权了解软件的所有程序代码。除非销售软件时提供原程序代码，否则对软件的反 向工程应被允许 、 二、计算机软件反向工程在国内的法律争议 当前我国学者也有像类似的争议。 有人认为，未经授权对他人计算机软件进行反向工程将构成对该软件著作权的侵 害。其主要观点是：( 一) 把他人计算机软件的目标程序通过反编译和反汇编 。观点主要引自：知识产权委员会权威研究报告整合知识产权与发展政策 第二章第二节 。特别3 0 1 条款则旨在知识产权的保护，先后见于1 9 8 4 年贸易和关税法) 第1 8 2 节和1 9 懿年综合贸易与竞争法 第1 3 0 3 节 3 3 7 条款指的是美国海关与关税法 第3 3 7 条款该条款是美国用以将外国侵犯美国知识产权的产品阻止在美国 田门之外，不让这些产品进入美国市场，防止其对美胃公司造成不正当的损害。 。郑成思嗣际知识产权保护和我国面临的挑战与机遇) 。中嗣法学同w w w i o l a w e t g c n 。学者专栏。 8 山东大学硕士学位论文 ( d e c o m p i l a t i o n ) 还原成该软件的源程序，并打印在纸张上以便阅读分析，是反向工程 不可避免的步骤，它构成对该目标程序的复制行为；c - - ) 通过反向工程对他人计算机 软件源程序进行分析，将获得该程序的处理过程和流程图，而处理过程和流程图是该程 序的演绎作品，这是演绎他人作品的行为：( 三) 从反向工程对他人计算机软件的使用 行为的目的和后果来看，具有明显的商业性且严重影响该软件的市场销售和使用价值。 有人认为，应该不禁止人们通过反向工程对计算机软件进行分析而得到其思想。既 然计算机软件是作品，反向工程实际上只是计算机软件的合法复制品所有人对其进行阅 读和理解的使用方式，其合法性是毋庸置疑的从他人的计算机软件产品中还原出的思 想、概念，再以该思想、概念为基础进行新的表达，原则上应当不构成对他人计算机软 件著作权的侵犯。问题在于这两种表达之间往往存在不同程度的相同或相似。事实上， 还原工程较难做到只利用原软件的思想和概念，而不利用思想和概念的表达，这就是导 致争议的关键所在。 有人认为，即使反向工程不被认定侵犯版权法，也会违反合同法大多数软件的包 装盒上都印有版权信息，其中通常都包括了不允许用各种形式对该软件进行反向工程的 条款，购买该软件则意味着接受所有条款。一旦购买软件就形成了一种契约关系，受合 同法保护。因此，对软件进行反向工程就违反了购买软件时承诺的合同义务。即使是从 网络上下载的共享软件或者免费软件，在安装前也会显示一些信息，作为安装软件所必 须接受的协议条款，其中同样包括不允许进行反向工程的内容。只有同意所有条款( 通 常是选择”a c c e p t ”按钮) 才能够继续安装。事实上，这是软件行业特有的一种保护形式， 在其他产业中基本上没有，购买绝大多数产品时都不需要接受不允许反向工程的条款， 因此也就不存在违反合同法的问题。 笔者认为，在我国当前经济发展时期，我国的软件技术水平远远比不上发达国家， 为降低软件齐发成本，培养优秀工程师，应在更宽泛的范围内确定计算机软件反向工程 的合法性。 9 山东大学硕士学位论文 第二章经济学视野中的计算机软件反向工程 历史唯物主义告诉我们，法律属于上层建筑范畴，由经济基础决定，又反作用于经 济基础。一种法律制度是否能够准确反映社会的物质生活条件，是否能够促进社会经济 的快速发展，有待于效益评价，即法律制度的经济分析。从经济学的角度检讨法律制度 的基本精神，有助于推动法律制度的改革。经济分析法学的创立，给法学的研究开拓了 全新的视野，许多复杂疑难的现实法律问题在经济分析法学里都一目了然，迎刃而解 第一节相关经济学理论 一、财富发展与继承理论 辩证唯物主义告诉我们，任何事物的发展都遵循着一条否定之否定的曲折道路每 一次发展，不仅要否定过去，而且要肯定过去否定是抛弃，肯定是发扬、继承。没有 哪一项发展哪一次进步能够离开否定和继承在不断否定和继承的发展过程中。人类生 生不息，繁荣至今整个人类发展的道路，就是一条继承与否定的道路。作为知识财产， 计算机软件无不在人类共同积累的知识上取 | 导，无不在社会科学文化艺术环境中完成。 任何创造者投入的私人成本一定包含社会已有的成果知识财产同样呈现代代相续的继 承性。人类共同积累的知识总量是每个人开发智慧、追求新知识的前提在这种情况下， “我创造的，因此就全都属于我”显然不是一种科学的态度以历史的眼光看，谁都无 法不去学习前人创造的智力成果，但要阻止他人学习自己创造的智力成果，最终也无法 实现。 二、财富发展与投入理论 人类的生产不仅需要生产资料，而且需要劳动力和劳动工具。从经济学意义上讲， 劳动力和劳动工具都属于生产投入的成本投入是发展的基础，没有投入就不会有发展。 从事计算机软件的开发也需要投入，也需要劳动力和劳动工具。在这些投入中，除了先 进的机器设备、办公场所，还需要前人创造的文化和技术，还需要一部分人的脑力劳动。 同时，人类共同的知识生产活动与物质生产活动一样，不是抽象的，而是具体的，总是 通过单个人的活动完成，极具私人性。在生产过程中，诸多投入最终将体现在具体的一 个人或一部分人身上当一个计算机软件被开发成功后，劳动者最初投入的劳动力和劳 l o 山东大学硕士学位论文 动工具成本应当收回。倘若搭便车似地免费使用软件的人数过多，就会使创造者无法收 回投入成本，更得不到经济收益。虽然加快了知识的传播和利用速度，但扼杀、削减了 创造者的创造性，而且可能使创造财富的人无法筹积继续创造所需的生产投入，最终使 社会停滞不前因此，无限制地将计算机软件免费给他人使用，无异于涸泽而渔，对整 个社会不是一件好事。 三、公共利益最大化原理 从某种意义上讲，某个人的智力成果是整个人类智慧的结晶，是人类同自然与社会 斗争中取得的共同成果，是人类研究自然科学与社会科学的共同收获这些成果、收获 无疑应当最大限度地服务于人类，让人类充分沐浴和谐、文明之光。因此，作为调整知 识财产的知识产权法，必须找到一个恰当的“平衡点”既要最大限度地使知识财产在 社会生产、生活中发挥作用和效益，满足最广大人民群众的需要，又要最高程度地使创 造者的劳动积极性和生产投入得到有效保护和快速回收。这个“平衡点”就是公共利益 最大化。在法律领域中衡量对反向工程使用的合理与否，也应遵循公共利益最大化原理。 四、公平与效益原理 既然任何一项智力成果的取得都有离不开人类社会的帮助和具体个人的努力，那 么，在软件开发取得成功之后，依什么为标准来平衡两者之间的利益关系是一个十分现 实而又重要的问题。一方面，制止他人利用计算机软件进行再创造，会增加社会的整体 成本，减缓社会的发展速度。另一方面，全部无偿地让他人利用，使创造者本人失去再 创造投入和创造积极性，也不利于整个人类社会的进步与发展经济法的基本原则是提 高和维护社会经济整体效益，兼顾各方经济利益。在效益与公平之间，应当坚持效益优 先。效益优先有可能兼顾公平，而公平优先却无法兼顾效益。也正是在这个意义上，法 律经济学家波斯纳说：“效率就是公平”对计算机软件的使用，应首先和重点着眼于 快速传播和普及，使其尽可能地提高整个社会的再创造能力，提升社会整体的发展速度， 增加社会财富。 第二节计算机软件反向工程的经济学分析 一、计算机软件反向工程的效益优先分析 在经济领域中应当准许实施反向工程，符合效益优先原理 ( 一) 有利于软件开发商积极开发兼容性软件 山东大学硕士学位论文 1 、兼容性软件的基本理论 计算机软件的“兼容性”是指“交换信息和彼此使用已交换信息的能力”计算机 软件通常分为平台软件和应用软件两大类( 平台软件的概念由来已久，操作系统、数据 库，中间件、应用服务器都属于软件平台) 。应用软件是在平台上运行的软件( 如微软 文字处理系统软件o 伍c e ) 。对于软件业来说，平台软件与应用软件不仅仅是两个互为补 充的产品，而且是一个系统中能实现互相兼容的两个部分平台软件一般先设计出来 如果应用软件的开发商希望自己的产品与某个特殊的平台相兼容，必须获取那个特殊平 台的处理和运行数据的详细信息，这就是通常所说的应用程序接口a p i s 在软件行业中，不仅应用软件系统与平台软件系统之间存在程序接口，而且，各种 各样的应用软件之间，硬件与数据库之间都存在程序接口。接口文件本身不是一个完整 的程序，但开发兼容性程序时。必须用到有关的接口文件在众多的程序接口中，最关 键、不可回避的是平台软件与应用软件的接口 2 、平台软件开发商对待兼容性软件的态度 软件开发商可以公开其程序接口，也可以作为商业秘密保留。然而公开接口会给系 统软件开发商带来一定程度的威胁，因为公开的东西可以被自由的仿制利用，而且具备 兼容性的系统平台之间更容易形成竞争。为此，系统平台开发商大多选择将其接口保密， 使其平台不具备兼容性( 只有自己开发的或经自己公司授权的应用程序才能在其平台上 运行) ，独家销售的接口使得平台开发商能控制在其平台上运行的程序，更重要的是控 制该应用程序不能在与其存在竞争关系的平台上运行。平台开发商可以通过自己开发通 用程序或许可使用来保证自己的专有权。如s e g a 公司该公司通过运行t m s s 程序， 使非s e g a 公司开发的或未经该公司许可的游戏软件不能在g e n e s i s 控制盘上运行。通过 这种方式，该公司可以控制其他开发者的游戏程序使用这种控制盘，并可以通过授权许 可获取许可费。更重要的是，平台开发商有望实质性地控制整个市场，使平台成为该行 业的标准。平台一旦成为一种标准，就会吸引应用软件开发商开发产品与主流平台保持 一定程度的兼容性。同时，竞争者将会被排挤出市场而无法进入该领域。s e g a 公司就是 平台软件开发商中希望通过非兼容性系统获取市场份额的一个例证。 与已经呈现垄断特征的游戏系统市场相比，微软公司的产品w i n d o w s 操作系统己成 为了个人电脑上运行应用程序的标准平台几十年来它一直占据着垄断地位，在同类的 操作系统市场上占有高达9 0 的市场份额在这段时间里，。微软”操作系统接口授权 的限制性条件越来越多，其技术含量也越来越高。因为“微软”将创新的应用程序全部 1 2 山东大学硕士学位论文 纳入了其视窗操作系统，这给某些具有竞争力的开发商如网景浏览器造成了极大的影 响。同时“微软”为了赢得应用软件市场上的地位，以极其低廉的价格提供了一套与其平 台配套的优质的应用程序( 如微软办公软件) 。由于其价格便宜，信息处理能力更强， 用户使用更方便，使其形成了更强的市场竞争能力。尽管微软垄断操作系统的行为引起 了极大的争论，但无可非议的是“微软”对应用程序接口的控制是其占据市场的一个重要 原因。 3 、应用软件开发商对待兼容性软件的态度 在软件市场上，应用软件开发商如果想在处于垄断地位的平台软件上运行自己的程 序，通常的做法是平台开发商公开其程序接口，或者是应用软件开发商申请获得许可， 但许可费用往往十分昂贵这种情况下，一些应用软件开发商只能望而止步。被拒之门 外这种垄断一定程度上阻碍着软件业的快速发展，不利于社会财富的快速增长。因此， 大多应用软件开发商都极力主张准许实施反向工程。而且，准许实旄反向工程符合公共 利益最大化和效益优先原理。就目前而言，允许通过反向工程的方式，使他人有机会自 由利用已有软件中的必要接口信息，独立开发新的具有同样功能的兼容性软件。是一个 关系到包括中国在内的国际软件行业发展的关键性问题。涉及到全行业的整体利益。 ( 二) 有利于开发商积极改进技术 l 、对平台开发商的激励作用 布坎南指出，每个人都是“追求个人效用最大化的经济人”如果准许实施反向工 程，将严重威胁非兼容性平台开发商的市场支配能力，使其开发投资面i i 蠡回收风险。但 是，这种风险并非必然会出现，投资的回收还取决于反向工程本身带来的影响。如果平 台开发商感到压力的存在，进一步改进技术，增加破解程序接口的技术难度，使反汇编 和反编译活动花费大量的时间和金钱，从而延缓反向工程的发生平台开发商完全可以 充分利用这段时问迅速占领市场，快速回收投资成本准许反向工程虽然对平台开发商 的投资热情有一定的影响，但总的来说，其完全可以利用先占之优弥补不足之损。 2 、对应用开发商的激励作用 对应用软件的开发商来说，准许实施反向工程意为着应打破平台开发商的技术垄 断。而打破技术垄断是技术竞争的基础，技术创新的热情相当依赖于技术竞争的可行性 反向工程也为技术攻击提供了可能，使技术更新与技术竞争成为现实。同时，反向工程 作为一种经济高效的手段，为拥有技术实力的小公司开发小巧、实用的应用软件。并藉 此获利创造了机会。随着时间的推移，这样的竞争格局最终将带来技术领导市场的良性 山东大学硕士学位论文 变化。也只有在这样的市场氛围下，才有可能更大程度地激励技术开发的热情，从而推 动整个人类科技水平的不断提高。反之，技术垄断在一定时期内会推动技术进步，但最 终由于缺乏竞争，垄断者必然丧失技术创新的原动力而停步不前。因此，准许实施反向 工程对平台开发商、应用开发商和整个社会都是一件好事 ( 三) 有利于降低软件价格和开发成本 l 、对软件价格的影响 影响价格的因素很多。但总的来说，决定性因素是市场的供需情况撇开上述软件 开发成本的变化因素不说，价格因素很大程度上决定于同类软件的竞争程度。如果反向 工程不被允许，则应用软件开发商无法获得