（法学理论专业论文）志愿行为的法律规制.pdf

志愿行为的法律规制中文提要 中文提要 人具有社会属性，需要相互帮助才能共同生存，志愿行为就是基于人类的公 益、爱他性而产生的。志愿行为不但为一个国家创造了巨大无偿的经济利益而且 也为人民带来了关爱与温暖。但是志愿行为作为一种人的行为，难免会引起很多 纠纷，这就需要法律对其加以规制，使其更好的为社会服务。本文首先厘清志愿 行为、志愿行为者等基本概念、将志愿行为分为正规和非正规为两种志愿行为来 讨论；然后对志愿行为的法律规制的可行性与必要性进行分析，指出我国现行的 地方志愿服务条例中的一些不足之处以及与志愿行为有关的现行法律的缺失；最 后对如何完善志愿行为的法律规制进行探讨，内容包括对志愿行为主体之间的权 利义务的划分以及他们之间有着怎样的法律关系，由分析得出如何规范志愿行为 中各方的利益、发生侵权纠纷时如何归责的结论；与此同时文章还分析得出志愿 行为应该有行为边界的结论并具体探讨怎样划分其界限的问题。以求使志愿服务 事业在法治环境下得到更好的发展，为人类带来更多的益处。 关键词：志愿行为、志愿行为者、志愿组织、法律规制、使用人责任 作者：肖月霞 指导老师：胡玉鸿 a b s t r a c t l e g a lr e g u l a t i o no f v o l u n t a r yb e h a v i o r l e g a lr e g u l a t i o no fv o l u n t a r y b e h a v i o r a b s t r a c t p e o p l eh a v es o c i a la t t r i b u t e ，s ow en e e dt oh e l pe a c ho t h e rt os u r v i v e ，a n d v o l u n t a r yb e h a v i o ri sb a s e do nc o m m o n w e a la n dl o v eh i ms e xo fh u m a n v o l u n t a r y b e h a v i o rn o to n l yc r e a t e sh u g ee c o n o m i ci n t e r e s t sf o rac o u n t r y , b u ta l s oh a sb r o u g h t l o v ea n dw a r m t hf o rp e o p l e b u tv o l u n t a r yb e h a v i o r 嬲ap e o p l e sb e h a v i o r , w i l l i n e v i t a b l yc a u s em a n yd i s p u t e s ，s ow en e e dl e g a lr e g u l a t i o nt om a k ei tb e t t e rs e r v et h e s o c i e t y f i r s t l y ，t h i sp a p e rc l a r i f i e sb a s i cc o n c e p to fv o l u n t a r yb e h a v i o ra n dv o l u n t e e r a c t o r s ，a n dd i v i d e sv o l u n t a r yb e h a v i o ri n t of o r m a lv o l u n t e e rv o l u n t a r yb e h a v i o ra n d i n f o r m a lv o l u n t a r yb e h a v i o rt od i s c u s s i t s e c o n d l y , i ta n a l y z e st h ef e a s i b i l i t y a n d n e c e s s i t yo fl e g a lr e g u l a t i o no fv o l u n t a r yb e h a v i o r w ep o i n to u ts o m ed e f i c i e n c i e s a b o u tc h i n a sc u r r e n tl o c a lv o l u n t e e rs e r v i c er e g u l a t i o n sa n dt h el a c ko fe x i s t i n gl a w s a b o u tv o l u n t a r yb e h a v i o r f i n a l l y , w ee x p l o r eh o wt op e r f e c tt h el e g a lr e g u l a t i o no n v o l u n t a r yb e h a v i o r i ti n c l u d e sd i v i d i n gf i g h t sa n do b l i g a t i o n so fv o l u n t a r yb e h a v i o r c o r p u sa n dw h a tk i n do fl e g a lr e l a t i o nb e t w e e nt h e m t h ec o n c l u s i o ni sh o wt or e g u l a t e i n t e r e s to fv o l u n t a r yb e h a v i o r c o r p u s a n dh o wt od i v i d e r e s p o n s i b i l i t y w h e n i n f r i n g e m e n td i s p u t e sh a p p e n m e a n w h i l et h ea r t i c l ea l s oc o n c l u d e sv o l u n t a r yb e h a v i o r s h o u l dh a v eb e h a v i o rb o u n d a r ya n dd i s c u s s e sh o wt od i v i d ei t t h ea i mo ft h ep a p e ri s t om a k ev o l u n t a r ys e r v i c ec a r e e rd e v e l o pw e l lu n d e rl a we n v i r o n m e n ta n db r i n gm o r e b e n e f i t sf o rh u m a n k e yw o r d s ：v o l u n t a r yb e h a v i o r ；v o l u n t e e ra c t o r s ；v o l u n t a r yo r g a n i z a t i o n s ；l e g a lr e g u l a t i o n ； l i a b i l i t y w r i t t e n b yx i a o y u e x i a s u p e r v i s e db yh u y u h o n g 志愿行为的法律规制引言 引言 如果说乐善好施是人生的一大美德，那么，志愿行为就应当是体现这种美德 的最好载体。然而，关于志愿行为的定义却是一个颇有争议的话题。有人说志愿 行为早已有之，西方博爱的理念、东方传统的乐于助人观念等都是志愿行为的思 想基础。而有些入则认为，志愿行为起源于1 9 世纪西方国家宗教性的慈善服务， 大规模有组织的进行活动，才称之为志愿行为。因此依后者的观点，我国出现志 愿行为更晚一些，大概是2 0 世纪8 0 年代末、9 0 年代初我们才出现有组织的志愿 行为。随着2 0 0 8 年北京奥运会、2 0 1 0 年上海世博会的举办以及2 0 0 8 年四川汶川 大地震的发生，“志愿者 一词才频频走进人们的视野。但是我们并不赞同后一种 观点。我们认为志愿行为的概念要广泛得多，它不但包括通过组织进行的行为， 还包括自然人个体临时的助人行为。可是正当人们享受着志愿服务带来的方便、 为有这么多热情为他人做贡献的人而感到幸福的同时，也发生着许多令人不解的 事情：“志愿者”陷入无偿助人、自己却遭遇损失的尴尬境地：老人为捍卫“生命 斑马线”而砸车却造成侵权；反扒队打死小偷触犯法律，好心做事却招来牢狱之 灾。 如何才能避免这些悲剧的发生，我们认为，答案只能是用法律来规制志愿行 为，让志愿行为在法律的范围内发挥其作用，用法律来保障志愿行为者的权益。 目前，我国已有2 0 多个省市相继出台了规范志愿服务的地方性法规，但是还是存 在很多的问题。国内学术界不乏有许多研究保护志愿者权益的文章，但对于研究 志愿行为的文章不多，从法律上来进行分析的则更是凤毛麟角。本文旨在通过厘 清志愿行为的相关概念、种类，分析阐述志愿行为者、志愿组织有哪些权利义务、 志愿行为组织与志愿行为者、志愿行为对象之间有着怎样的关系，发生纠纷时， 法律应该怎样解决，怎样归责，同时对志愿行为的边界问题进行一下探讨，以使 志愿行为在法律规范下进行，避免一些不该发生的悲剧，使志愿行为能够起到其 应有的作用，为我们带来更多的财富。 第一章志愿行为的一般理论 志愿行为的法律规制 第一章志愿行为的一般理论 一、相关概念的界定 ( 一) 志愿行为的概念及特征 1 、志愿行为的概念。“志愿”首先含有“自愿 的意思，指当事人具有独立 自由的意思表示，发自自己内心所想，而不是被逼所为。我们认为，志愿行为其 实出现已久，作为一种社会现象一直存在着。路见不平的拔刀相助、他人受难时 的雪中送炭、慷慨相助，无不包含着这种志愿助他的思想，西方的基督教与东方 的佛教所倡导的自我牺牲与奉献、积德行善、普度众生等思想，实际上与志愿行 为所表达的实质有着异曲同工之妙。而早在公元前4 0 0 0 年左右，古埃及的死者 书就有志愿者向饥渴者提供饮食捐助的记载。可见，志愿行为源自人类固有的 同情与怜悯之心，也是人类推崇的博爱、人道精神的升华。正如法国启蒙时代的 著名思想家霍尔巴赫所言道的那样：“所有社会道德中最重要的道德是人道主义。 人道主义是其余一切道德的精髓。就其最广义来说，人道主义( 或博爱精神) 是 一种普爱众生的情感，它使全人类都有权接受我们的亲切的对待。人道主义以我 们从教育中养成的慈悲心和敏感性为基础，促使我们为别人做我们力所能及的一 切好事。人道主义促使我们对同类仁爱、友善、慷慨、宽容、怜惜。在我们生活 的社会范围内，这种博爱精神又产生人们对祖国之爱、父母对儿女之爱、儿女对 父母的怜悯同情、夫妻之间的柔情蜜意，以及人们对亲近者和同胞的友谊和好感。” 可以说，生活之所以是美好的、可欲的，恰恰就是人们之间共同拥有这样一种博 爱、人道的情感。 一直以来，志愿精神倡导下的志愿行为在人类社会的整体进步上发挥了其独 特的积极作用，也是现代社会所极力倡导的。志愿行为早已有之，而在现代社会， 志愿行为才伴之以组织的形式广泛出现。由于历史造成了东西方社会经济发展的 快慢不同，近一百年来，志愿行为在东西方的发展呈现出不同的发展局面。也就 是说，在西方率先出现了团体化、规模化的志愿组织形式的志愿行为，因此也是 西方首先丌始对志愿行为进行关注与研究。西方对志愿行为的研究较为成熟与丰 1 h l l p ：x , , w w c h i n a c o r n c r l r l e 、, s g o n g y i 2 0 0 9 - 1 2 0 7 c o n t e n t _ 1 9 0 1 8 0 9 6 h i m ，最后访问i i 期：2 0 1 1 年2 力2 51 1 。l 法j 棒尔巴赫：自然政治论) 陈太九、眭茂译。商务印书馆1 9 9 4 年版，第3 8 3 9 贞。 2 志愿行为的法律规制第一章志愿行为的一般理论 富，其对志愿者行为的研究最早可追溯到上世纪6 0 年代。与西方相比，我国有 组织的志愿活动则出现较晚，正式的志愿组织在2 0 世纪9 0 年代初才出现，所以 对于志愿行为的研究不及西方国家。我国目前对志愿者及志愿组织进行了一些研 究，但对于志愿行为的研究却比较少。对于志愿行为这一概念，国内也有不同的 称呼，有人用志愿服务，有人用志愿者行为，还有人称之为志愿活动等等，但以 上这几种称呼在法律层面上都显得不够规范和正式，因此我们采用“志愿行为 这一称呼。 关于志愿行为的概念，学者们有着不同的界定。著名学者w i l s o n 认为，志愿 者行为是任何自愿地抽出时间来帮助另外一个个体、小组或组织的行为；志愿者 行为更应该是一种出自自发动机而行动的前摄( p r o a c t i v e ) 行为，而非一种被动的 反应( r e a c t i v e ) 行为。也有人称志愿行为是指任何人志愿贡献个人的时问和精力， 在不为任何物质报酬的情况下，为改进社会而提供的服务的行为。圆还有的称志愿 行为是指行为者自愿贡献自己的时间、精力、知识、技能、财物，或其他任何自 己可支配的资源，在不计物质报酬的情况下，去帮助有需要的( 通常又是无能力 的) 人，去增进社会福利，改善社会问题，促进社会财富更趋公正人道的分配。 志愿行为的关键特征是自愿、无偿、公益和慈善。国外学者萨拉蒙认为，志愿行 为往往被视为是政府和市场失灵之后的辅助性衍生物，是政府局限和市场失灵所 产生的提供公共物品中的替代性制度，是一种第三方管理方式。o 当然，这明显地 将志愿行为完全种界定在有组织、大规模的运动形式之上，与我们所言及的志愿 行为并不完全等同。 2 0 0 1 年我国台湾地区颁布的“志愿服务法 规定：“志愿服务 是“民众出于 自由意志，非基于个人义务或法律责任，秉承以知识、体能、劳力、经验、技术、 时间等贡献社会，不以获取报酬为目的，以提高公共事务效能及增进社会公益所 为之各项辅助性服务 。这是在立法上对于志愿行为进行的较为正式的界定。还有 人从特征方面来定义志愿行为的概念，认为能够更好地体现志愿精神的志愿行为 主要是指：( 1 ) 认同公益使命与组织目标：( 2 ) 具有公民意识和人本理念；( 3 ) 能够对自己负责并自愿承担社会责任；( 4 ) 从事利他和公益性志愿工作：( 5 ) 具 卅转j i 自徐步云、贺鍪中：两方，k 愿并行为的研究综述，载中冈青年研究2 0 0 9 年第4 期。 。北京忠愿右。协会编：忠i 瓠厅你准箭好川屿，中闽湖协；广 l 版 i ：2 0 0 6 年版。第l l 贝。 嘶f 海：忠愿运幼、，厶熄行为_ f 1 1 忠愿组织，载学术月刊1 9 9 8 年第l ll l l j 。 “、转0 i 臼张新义、刘剑；论礼会政策 魁掣ff 的，愿青行为，战郑州航审 业管理学院学报2 0 0 9 年第1 期。 3 第一章志愿行为的一般理论 志愿行为的法律规制 有独立性与志愿工作能力；( 6 ) 不为报酬；( 7 ) 自愿参加机构的志愿工作。 参考以上种种对志愿行为的定义，笔者认为，志愿行为简而言之就是自然人 个体或由自然人组成的组织，自愿为了他人而付出自己的精力、物力或财力的行 为。具体实施志愿行为的人本文称为志愿行为者。 2 、志愿行为的特征。如上所述，志愿行为是自然人单个或组成组织自愿地、 不计物质报酬地为了他人而付出自己的精力、物力或财力的行为。其关键特征有 三个：自愿、非营利性、助他。 ( 1 ) 自愿。志愿行为首先必须是出于自愿的，是主动为他人、为社会贡献出 自己的力量的行为，其在主观上不是被逼的、强迫的、无奈的做出所付出的行为。 “只有个体才有权利决定是否愿意帮助他人；社会作为组织起来的政治体系，是 没有权利作这种决定的。 强调志愿行为的自愿性，是因为志愿行为不是法定义 务，而是指其本身是一种高于法定义务的奉献行为，是公民道德层面的积极表现， 只能出自行为者自己决定是否去做，国家能做的也只是规范志愿行为，以鼓励更 多的人实施志愿行为。志愿行为不应该只是通过组织而被动做出。通过与人们的 生存和发展有着重大关系的职业单位或行政性系统来发动组织，实际上难以保证 志愿服务的自愿性，因为这既偏离志愿行为的真精神，也难以使志愿活动持之以 恒。 因此志愿行为应是包含自然人个人单独进行志愿行为这一形式在内的，而不 应将之排除在外，。这样可以更加灵活地发展志愿行为，在对志愿行为进行法律规 范的时候也应把这一部分行为纳入其中，以便规范个体志愿行为者的行为，保护 他们的利益，方便处理因行为引起的各种纠纷，从而更好地发扬志愿精神，为公 民营造和谐互助的生活氛围并同时为全社会谋福利。 ( 2 ) 非营利性。此特征是志愿行为区别日常生活中的以营利为目的、以换取 物质报酬为目的的行为的标志。志愿行为强调行为人愿意无偿贡献自身的精力、 财力或物力，与一般的互利行为相比具有更高的道德性。因此也有人称此特征为 “无偿性 。但无偿性容易使人误解为志愿行为者不能得到任何物质补偿、奖励， 甚至是志愿行为者生存所需的物质条件都要自己配备。因此我们用“非营利性 一词来进行表述，意指志愿行为者不以自身所投入的财力、物力或精力来作为交 换条件，从受助者或是志愿组织那旱为自己赚取物质利益，以区别于有偿服务、 参冕猩帷：参。i 式发蜒：民问1 f ? i 利性纽织志愿t 作动机管理初探) ，载北京奥运会忠愿嚣丁作协调小组办公 至徊：志愿北泉2 小，5 忐愿服铮十入义舆运i 嗣阳i 论坛成粜璇 ，人民版f l ：2 0 0 5 年版筘3 3 7 3 3 8 爽。 4i 天i 霞l - x l 兰德：新个体主义伦理观爱i i 兰德义选 秦琳详i ：海三联书店1 9 9 3 年版，第7 8 萸。 。十海：忐愿行动、去憋行为和志愿组织 ，载学术月刊 1 9 9 8 年第l l 期。 4 志愿行为的法律规制 第一章志愿行为的一般理论 利益交换等行为。 ( 3 ) 助他。志愿行为无论结果如何，但必须有助他的目的。志愿行为的目的 便是帮助他人尤其是弱者，使他们渡过难关，至于志愿行为者的动机为何，比如 说是为了满足自己的存在感或是为了赎罪或是充实自己的精神生活等等，都可以 在所不问。学者指出，“人类本身就拥有一种和非伤害性利他行为混合的、积极正 面的非亲族的倾向虽然不太明显但却十分重要，而这种倾向在动物王国中却 是很少见的 ，这或许也是说明人与动物区别的一个非常重要的特征。 ( 二) 对志愿者的理解 研究志愿行为，就不能不对志愿者进行一下界定。提起志愿者，大家就会想 起汶川地震中不顾生命危险救死扶伤的那些勇士，会想起北京奥运会、上海世博 会上不辞辛苦忙前忙后的那些可敬的人。然而关于什么是志愿者，它的具体定义 是什么，由于目前我国对志愿行为的研究尚处于起始阶段，因而有关志愿者的概 念，学术界尚无统一定论。当然，“志愿者 一词并不是我国传统话语体系中的一 个概念，而是一个舶来品，其来源于英文的v o l u n t e e r ，较统一的说法是其起源于 基督教。该词被翻译成中文时有好几种翻译方法，在台湾多称作“志工 ，在香港 一般被称作“义工”，而在大陆则翻译为“志愿者。本文由于是探讨志愿行为的 法律规制，所以在这里就只讨论有关志愿者定义的争论，将这三者看作是含义大 体相同的三个概念，而对于这三种概念之间有无差别，差别是什么就不再展开讨 论。下面介绍几种有关志愿者的定义： 1 、新华新词语词典给志愿者下的定义是：“志愿为社会公益活动、大型赛 事、会议等服务的人员。国 2 、香港义务工作发展局指出：“义工( 志愿者) 是在不为任何物质报酬的情 况下，为改进社会而自愿提供服务、贡献个人时间及精神的人 。 3 、在我国，第一个对志愿者的定义进行界定的规范性法律文件是广东省制定 的广东省青年志愿服务条例。该条例规定：“本条例所称青年志愿者是指在青 年志愿者协会登记，参加志愿业务的成员。符合上述条件的人员向青年志愿者组 ”f 荧l 亚历山人j 菲尔德：利他土义倾向行为科学、进化j ! | i ! 论1 j 互越= ( 的起源，赵培等译，k 备版 i ：2 0 0 5 年版，第1 0 8 贝。 铀l f | i 务m 5 馆辞书f i j f 究中心编：新华新例语涮舆商井e 1 j 书馆2 0 0 3 年版。 ”h t t p ：b h s e n s h i c n t h r e a d 5 2 4 5 4 1 - i h l m l ，最后【方问i i 期：2 0 1 1 年2 门2 7i i “该条例心定，青年，出愿行必颁符合以下p q 个条件：1 年龄为f 六j 州岁今三- i 五j 蒯岁；2 身体健康；3 自愿从 粤忠憋h 乏务，并1 只仃专h l 啦的服，争技能；4 胃i 仃当地帮住户u 绒荷仃，效暂住证。 5 第一章志愿行为的一般理论 志愿行为的法律规制 织提出申请，经青年志愿者协会同意，登记成为青年志愿者。”但2 0 1 0 年广东省 修订后的广东省志愿服务条例中则称：“本条例所称志愿者，是指参加志愿服 务活动的个人，也称义工。 4 、中国注册志愿者管理办法第2 条规定：志愿者( v o l u n t e e r ，也称志愿人 员、义工、志工) 是指不以物质报酬为目的，利用自己的时间、技能等资源，自 愿为社会和他人提供服务和帮助的人。第3 条规定：注册志愿者( c h i n ar e g i s t e r e d v o l u n t e e r ) 是指按照本办法规定的程序，在共青团组织、志愿者组织注册登记、参 加服务活动的志愿者。 由上述有关定义可知，关于志愿者的定义的争论焦点是：是否是只有注册参 加了志愿组织的人才能叫志愿者? 有人认为“志愿者客观上须在志愿者组织登记 或注册，也就是说，志愿者须通过某个志愿组织提供服务，而不是以个人身份提 供零散的、即时的服务，由此，“非经登记或注册的志愿者，即使参加了志愿服 务活动，也不能成为真正法律意义上的志愿者。”其理由是：“志愿者登记或注册 是为了便于志愿者组织统一安排活动，防止资源的浪费，更是出于对志愿者合法 权益进行合理保护的需要。” 在这些学者看来，个体志愿者通过组织化、社团化 可以降低“公益机会 的搜索成本，受助对象也可以通过志愿者组织减少对志愿 者资源的搜索成本和“签约成本 ，组织化的志愿者比个体志愿者能够产生更大的 公信力、更高的效率。 笔者虽然承认高度组织化的志愿行为的种种优点，但却不 能赞同把个体志愿行为排除在外的分析。况且现实生活中也确实存在着个体志愿 行为，如老汉为捍卫斑马线生命安全砸车事件就是典型的例证。我们认为应该正 视这些个体志愿行为的存在，从而去研究怎么规范它。通过志愿组织进行志愿行 为固然有很多优点，公民个体单独进行志愿行为也确实存在诸多弊端，但我们却 不能因此就否认单独的个人在进行志愿行为时叫做志愿者。 实际上，凡事有利则有弊，我们不能只看见个体志愿行为的弊端就否认其优 点，例如，个体活动的灵活性、及时性、自由性，是参加志愿组织所没有的特点。 参加志愿组织有时也会带来一系列的问题。在中国就出现把组织志愿活动的权利 看成是各级团组织的专利。对于很多不想通过组织活动或者根本没有可能参加组 织活动的人来说，即使他们内心非常渴望，也不知道如何才能参与志愿行动，这 许希辉：公共危机管理中的，占愿嚣参。了研究，兰州犬学硕 j 学位论文( 2 0 1 0 年8 月) ，第6 页 许布辉：t 公共危机诘矬中呐忠憋描参j - s a j f ) o 兰州人学坝i ：字位论文2 0 1 0 年8 ，j ) 笫6 贝 一许希梓：公共危机管理中的忠愿肯参。j 研究) ，兰州人学坝l ：学位论文( 2 0 1 0 年8 ，丁) ，第8 页。 啦该案例将侄奉爻后血具仆介绍 6 志愿行为的法律规制第一章志愿行为的一般理论 直接影响了志愿组织的发展并且导致在高度组织化的志愿者活动中，个人变成被 动的参与者，组织者在分配任务时经常忽视志愿者自身的意愿和特长，一些接受 服务的部门甚至把志愿者当成免费打杂者，对志愿者呼来喝去。由此可见，作为 个体意义上的志愿行为，或者类似香港社会所称谓的“义工 行为，我国现阶段 在研究上还较为薄弱。志愿者加入有依托功能的社会组织固然是一种选择，但也 不排除部分个体志愿者自我管理、单兵突进的可能。王妮丽、崔紫君在其文章也 写到：志愿服务几乎是每个文明社会不可缺少的一部分。其主要有两种形式：一 是无组织的，以个人认知形式回馈社会需要；二是有组织的志愿服务，公民加入 非营利组织就是通过组织提供志愿服务的一种重要表现形式。 综上所述，我们把凡是符合志愿行为特征的人一律视为志愿者。不过为了避 免产生不必要的麻烦和误解，我们用志愿行为者来表述实施志愿行为的人。其中 把通过加入正规志愿组织进行志愿行为的人称作“正规的志愿行为者 ，其他的则 统称为“非正规的志愿行为者 ( 其中个体单独实施志愿行为的人称作“个体志愿 行为者”) 。 ( 三) 志愿行为与相近概念的比较 l 、与自愿行为的比较。一般来说，自愿行为是指行为人在自由意志的支配下 所进行的行为，不为外界所强迫。从二者的定义中我们可以看出，自愿行为比志 愿行为更宽泛一些，自愿行为包括志愿行为。虽然两者都含有“自愿 这一重要 特征，但志愿行为所不同的是其有助他的目的。而自愿行为只是行为人自己愿意 做某事，而此事是否助他则在所不问。 2 、与利他行为的比较。百科名片上给出的利他行为的定义是：个人出于自愿 而不计较外部利益帮助他人的行为。利他行为者可能需要做出某种程度的个人牺 牲，但却会给他人带来实在的益处。乍一看志愿行为与利他行为好像并没有区别， 也有许多人并没有对这二者进行区分。但我们认为，二者虽有相似之处，但还是 有区别的。利他行为从其字面意思来理解，其更强调的是此行为对他人有利的一 面，其目的是有利于他人，其结果也是有利于他人的。而志愿行为与之不同的是 志愿行为的目的是帮助他人，但在实施这一行为的过程中由于行为人或被帮助的 “、孙宝云、孙广垣：忠愿行为的土体、动机和发生机制兼论困内对忠愿行运动的议读，载 ；i 索2 0 0 7 年第6 期。 。张新义、刘剑：论利：会政饿视野下的忠愿行行为，载郑州航窄t 业管理学院学撤2 0 0 9 年第l 期。 竹i i 姚h i 、棒紫车f ，1 卜f f 利绌织中的，厶l 骰行及j c 管j ! ! l ! ，载 2 0 0 2 年馋l 期 。参见察晖：从传统民问公益 织到现代“第三部门t l l ，载中困青少年发腱培金会、堆金会发腱研究委员会 编：中固青摧会：处十f i ! ，路u 的中同 i ：团，天津人民版社2 0 0 1 年版，第l o 畎。 “i 天l 莱期特赛拉蒙：笫三域的必起 李哑1 4 等编译，复口人学 i ：版祉1 9 9 8 年版，第1 5 页。 3 志愿行为的法律规制第一章志愿行为的一般理论 启动了“中国青年志愿者行动 ，一年后中国青年志愿者协会正式成立，随后各级 地方青年志愿者协会也逐步建立。到2 0 0 0 年，已初步形成了由全国性协会、3 6 个 省级协会和2 3 以上的地( 市) 级协会及部分县级协会组成的志愿服务组织管理网 络。虽然随着社会经济的发展，我国社会力量得到了较大发展，但由于种种原因， 我国对非政府组织的发展进行着严格的限制。在我国现行的志愿组织管理的法规 体系中，对志愿组织的法律地位影响最大的有两个条例：社会团体登记管理条例 和民办非企业单位登记管理暂行条例。1 9 8 9 年出台并经1 9 9 8 年修改的社会 团体登记管理条例确立了我国现行的社团管理体制双重管理体制。1 9 9 8 年 国务院颁布的民办非企业单位登记管理暂行条例，由于没有出台实施细则，某 些规定还是沿用了社会团体登记管理条例所规定的社团登记原则。这两个条 例中，归纳起来看，成立一个合法的志愿组织必须符合以下几个条件：第一，作 为社会团体，必须有5 0 个以上的个人会员或者3 0 个以上的单位会员；个人会员、 单位会员混合组成的，会员总数不得少于5 0 个；有规范的名称和相应的组织机构； 有固定的住所；有与其业务活动相适应的专职工作人员；有合法的资产和经费来 源，全国性的社会团体必须有1 0 万元以上活动资金，地方性的社会团体和跨行政 区域的社会团体必须有3 万元以上活动资金；有独立承担民事责任的能力。第二， 社会团体要经过有关业务主管部门审查同意后去中华人民共和国民政部和县级以 上的地方各级民政部门进行登记，其活动要受到有关业务主管部门的指导。也就 是说在我国任何民间组织若需注册，必须先找一个政府部门作为其业务主管单位， 方可到民政部门登记注册。这就是我国目前对社会团体实行的双重管理体制。这 一体制2 0 年来所带来的结果是，“只有2 0 的民间组织按照规定在民政部门登记 注册，而8 0 的民间组织则处于非法的状态。其中，越来越多的公民自发结合 起来进行志愿行为的组织( 以下我们称之为民间志愿组织) 就属于这8 0 民间组 织中的一部分。 实际上，志愿行为的服务对象是极其宽泛、复杂的，甚至涉及社会的方方面 面，不是每一个民间志愿组织都能找到自己的业务主管部门的，找不到就意味着 很难根据社团团体登记管理条例登记成为合法的社会团体。因此民间志愿组 织难逃处于非法的命运。基于此原因，在本文中，我们把合法的即符合我国上述 。孙窀厶、孙i 。j 奠i ，愿仃为的土伶、动机和发生机制兼论陶内对，愿抒运动的误读，绒椿索2 0 0 7 年笫6 期。 4 筒杰：t , g l g 活动过程中的权利救济问题初 ：i ，兰州人学坝i ：学位论文( 2 0 0 9 年4 月) 。第l i 贞。 9 第一章志愿行为的一般理论 志愿行为的法律规制 相关法律规定的志愿组织称为正规的志愿组织，也有人称之为“公营的志愿组织 ，例如中国社区志愿者工作委员会和政府的各级志愿者协会。这些正规的志愿组 织是经过正式注册登记的组织，带有鲜明的官方色彩，但却是公民进行志愿行为 的正式且合法的渠道。在正规的志愿组织中登记注册，并根据组织的分配进行的 行为我们称之为正规的志愿行为。 2 、正规的志愿组织的分类。在我国正规的、取得合法地位的志愿组织可分为 两类：一类是达到了我国的社团登记条例规定的相关条件的组织，即达到了 人数、规模、资金等各方面的要求而经过合法注册登记成立的志愿组织；另一类 是挂靠在某些行政单位下的志愿组织。这在我国目前是民间志愿组织取得合法化 的一条重要途径。也就是说，志愿组织要想获得法律上的合法地位只有两种途径： 一是正式注册；二是寻找挂靠单位，作为母单位的一个下属机构，戴上“公营”的 帽子。圆 ( 二) 非正规的志愿行为 目前，在我国存在着大量的非正规的志愿行为。由于社会经济的发展，大量 的民间力量发展起来，有爱心的公民自发组织起来，为社会公益事业做贡献。尤 其是在汶j i i 地震中，涌现出大量的民间志愿组织。但由于我国现行法律的规定， 使得大量的民间组织处于尴尬的地位，游走于法律的边缘地带。他们没有经过注 册登记，因而就不拥有合法的身份和地位。其实这一股力量已经成为目前我国志 愿行为的主力军。从发展历程来看，我国的社会力量发起的志愿组织是在经历了 一系列大事之后慢慢发展起来的。如：2 0 0 3 年抗击“非典j , t2 0 0 8 年初南方雪灾， 2 0 0 8 年“5 1 2 坟川大地震后，大批社会力量发起的志愿组织大量涌现，他们积 极参与救灾和恢复重建等各种活动。虽然说，政府组织的志愿组织数量多、力量 大，社会发起的志愿组织力量弱小，但这一现象的存在是各种复杂原因综合的结 果，随着社会的发展，政府应当逐步把组织志愿行为的活动让渡给社会力量去进行。 对于个人在不特定的时间、地点为了不特定的他人的利益，而奉献自己时间、 精力、财力甚至是生命的单独行为，如没有目的，没有计划地临时救助一个受伤 的人，这到底是不是志愿行为? 对此，学界一直存在争议。这一部分志愿行为由 于其无组织性、零散不便管理和规范，而被很多人排除在志愿行为者的行列之外。 ”丁几竹、江汛济、谭建光：中国占憋服务研究，。北京入学 f 版什2 0 0 7 版，第3 1 4 页。 2 陈天 t 、徐十琳：游走十国客j - j | l ：会之问：芊报，占愿组织的行动策略以广州启智趴为例载中山 人学学报( 壬i ：会科学版) 2 0 11 年第l 期 1 0 志愿行为的法律规制 第一章志愿行为的一般理论 在文章的开始，本文已表明自己的观点，是主张把这一行为列为志愿行为的。我 们不能因为有组织的志愿行为有着种种的优点，不能因为有组织的志愿行为是志 愿行为的发展趋势，不能因为个体的志愿行为不好规范而把个体志愿行为排除在 志愿行为之外。其实，往往是这一部分志愿行为有更大的舆论优势，一个人乃或 很多人见死不救与一个人甚至很多人见义勇为这两者传入人民耳中，通过媒体网 络散开，造成的影响大家可想而知。因此对个体志愿行为进行研究是很有意义和 必要的。 综上所述，我们把非正规的志愿行为分为两种，即一种是自然人自身结合起 来形成一定的团体进行的志愿行为，但这种团体却没有取得合法的社会团体的地 位，没有独立承担责任的能力；另一种是公民个人自发地不定时的志愿行为，如 前面我们举的一个典型的例子就是老人捍卫生命砸车的行为。 第二章对志愿行为进行法律规制的必要性和可行性志愿行为的法律规制 第二章对志愿行为进行法律规制的必要性和可行性 一、对志愿行为进行法律规制的必要性 在现代社会，公民个人拥有高度的自治权利，他们可以决定做什么和不做什 么，一切行为皆受制于其主观意志。从这个角度来说，法律似乎无需去规制志愿 行为，而将其交由个人良心的裁断即可。然而，事情并不如此简单。实际上，通 过法律对志愿行为进行规制是很有必要的。志愿行为与法律行为是两个交叉概念。 当志愿行为引起了志愿行为者与其他人之间的权利义务关系时，这时的志愿行为 就是法律行为，要受法律的规范和调整。而当志愿行为没有引起志愿行为者与他 人之间的权利义务变化时，这时的志愿行为只是一个社会行为，不受法律管辖， 而是依靠行为人自己的道德或其他社会规则来调整。本文所要讨论的就是志愿行 为该受到法律怎样的规制。很显然，有一部分志愿行为是需要法律来规范调整的。 具体来讲有以下几方面： ( 一) 作为志愿行为的主体一一志愿行为者的权益需要通过法律来保障 在志愿行为中，难免会发生志愿行为者的权益受损的情形，那么，他们的损 失该由谁来承担，他们的权益怎样才能得到很好的保障? 例如：一个参加了志愿 组织的志愿行为者在进行志愿行为时，自身利益受损，而侵权者又一贫如洗，不 能给予志愿行为者赔偿，那志愿行为者的损失是由其自己最终承担还是由志愿组 织来承担? 这是离不开法律的规范和调整的。通过法律来保障志愿行为者的权益， 可以使志愿行为者在遭受损失时有法律依据进行救济，以解除其后顾之忧，有利 于激发志愿行为者参与志愿行为，为社会做贡献的积极性，从而促使志愿服务事 业得到更好的发展。 ( 二) 正规的志愿行为中的志愿组织与志愿行为者之间的权利义务需要法律 加以规定 一 志愿行为者通过加入志愿组织进行志愿行为，那么，他有哪些权利可以享受， 有哪些义务必须遵守? 同样，志愿组织对于其成员又都有哪些权利义务? 这些问 题之中，有一些是必须通过法律加以明确规定的，如志愿行为者不被强迫加入志 愿组织的权利，志愿组织有为志愿行为者提供基础安全保障的义务等，当然还有 一些权利义务是双方通过自由协议加以确定的，只要这种协议不违反法律的规定 1 2 志愿行为的法律规制 第二章对志愿行为进行法律规制的必要性和可行性 法律就应保障协议的履行。 ( 三) 志愿行为需要法律来界定其行为边界 志愿行为虽说是为了他人的利益，但当他人不愿接受志愿行为者的帮助时， 该志愿行为还能否继续? 这类行为往往由于界限不明，而产生法律上的争执。例 如，发生了反扒队的志愿行为者打死小偷，好心却遭牢狱之灾的事件，以及帮助 维持交通秩序的志愿行为者有无对违反交通管理秩序者给予处罚的权利的争论 等，这些都是需要法律来加以界定的。 二、对志愿行为进行法律规制的可行性 事实上，在我国，对于志愿行为的法律规制始终存在着。我国与志愿行为有 关的法律法规可以分为两个方面，一是截止目前，我国已有2 0 多个省、市出台了 与志愿服务有关的地方性法规；二是与志愿行为有相似之处的有关帮工的法律解 释和相关的侵权行为法的规定。 【一) 我国几个具有代表性的志愿服务条例 我国许多地方所出台的志愿服务条例都有很多相似之处，在这里，我们对几 个具有代表性的条例加以介绍。 1 、广东省青年志愿服务条例。1 9 9 9 年9 月，广东省通过了第一部青年志愿 服务条例，成为中国第一个关于青年志愿服务的正式法规( 地方性法规) 。广东 省青年志愿服务条例第4 条给出了青年志愿服务的相关定义，它规定：“本条例 所称青年志愿服务是指青年志愿者组织或者青年志愿者自愿无偿地服务于人民群 众生产、生活和其他有利于社会发展的行为。 广东省的这一举动对其本省志愿 服务事业的发展具有重大意义，并且引领全国其他省市开始制定志愿服务条例。 但是，广东省青年志愿服务条例只是针对青年志愿服务者而制定，严格限制了 年龄，并且规定“本条例所称的青年志愿者是指在青年志愿者协会登记，参加志 愿服务的成员。 即其所承认的青年志愿者必须是经过登记的志愿行为者，而不包 括未经注册的个体志愿行为者。总体来说该条例相当粗糙，对青年志愿者的权利 保护很少，非常宏观，并没有涉及实质性的权利义务规定，其中对志愿组织的规 定也非常少。 2 、黑龙江省志愿服务条例。2 0 0 3 年6 月，黑龙江省通过了我国全面规范志 愿服务活动的地方性法规黑龙江省：志愿服务条例。条例首次在法舰中 将志愿服务的参与主体从青少年扩大到中老年等群体，是我国第一部全方位的志 第二章对志愿行为进行法律规制的必要性和可行性 志愿行为的法律规制 愿服务地方性立法。该条例与1 9 9 9 年的广东省青年志愿服务条例相比有两 个方面的重大改善：一是扩大了志愿服务行为的主体：二是在第2 1 条增加了关于 志愿者的义务的规定。而关于志愿服务、志愿者组织和志愿者的定义没有什么变化。 3 、北京志愿者服务促进条例。2 0 0 7 年1 2 月北京市第一部志愿者服务促进 条例正式开始实施，与以往全国其他省市出台的相关条例相比，这个条例首次把 “促进 二字写进法规名称之中，同时进一步明确了政府在推动和保障志愿服务 健康发展方面的作用和责任。该条例中的亮点是明确了志愿服务活动的契约 化。规定志愿者组织与志愿者之间、志愿者组织与接受志愿服务的组织或者个人 之间，应当就志愿服务的主要内容协商一致。任何一方要求签订书面协议的，应 当签订书面协议。志愿者组织安排志愿者从事志愿服务活动，有下列五种情形之 一的，应当签订书面志愿服务协议：对人身安全、身心健康有较高风险的；连续 三个月以上专职服务的；为大型社会活动提供志愿服务的；组织志愿者在本市行 政区域以外开展志愿服务活动的；组织境外人员开展志愿服务活动的。这一规定 为解决志愿者组织、志愿者和志愿服务的对象之间可能出现的纠纷提供了一个很 好的办法，不过里面的一些具体细节还有待进一步的讨论。 4 、四川省志愿服务条例。2 0 0 9 年9 月四川省通过了一部意义重大的四川 省志愿服务条例。四川省是继广东、河南、吉林、黑龙江、山东、福建之后第七 个对志愿服务进行立法的省份。之所以称其意义重大是因为这部法规有一个最大 的亮点是，为日常志愿服务中通过道德体系和政策体系难以解决的人身安全、责 任主体等问题提供了法律依据。条例明确规定“志愿者，是指从事志愿服务活 动的自然人”。这意味着，不仅仅是注册参加志愿组织的志愿者，所有自发提供志 愿服务的自然人皆纳入法律法规的保障范畴，这就大大完善了法律法规对志愿行 为主体的规范。此外该条例对个体志愿行为者在进行志愿行为时的人身安全 也作了相关规定，对于与用人单位建立了劳动关系的志愿行为者，如果在志愿服 务活动中遭受重大伤害或死亡，条例明确将依法享受到工伤保险待遇。此外条 例还规定：“志愿者在志愿服务活动中遭受人身伤害或者死亡的，其医疗费、诞 葬费等费用由志愿服务活动的组织者、接受志愿服务的地区、单位负责处理”。虽 然这里规定的责任不是很详细，但从某种意义上说是一种很大的进步。 h t t p ：f l w w w s i n a c o m c n ，最后访问i i 期：2 0 1 1 年2 月1 5i i 1 4 志愿行为的法律规制第二章对志愿行为进行法律规制的必要性和可行性 ( 二) 有关帮工的法律规定 分析个体志愿行为者与义务帮工的特点，不难发现二者在很大程度上有相似 之处，并且可以得出这一结论，即个体志愿行为者是义务帮工的上位概念，换句 话说，个体志愿行为者包括义务帮工。实际上，在我国的国家法律体系中能找到 与个体志愿行为者有关的法律术语就只有“义务帮工 这一词语。义务帮工，在 同常生活中是很常见的，它的含义与个体志愿行为者非常相似，即不要报酬自愿 付出自己的时间、技能等帮助他人做事。只不过，义务帮工针对的对象晕的“他 人 比个体志愿者服务行为中的“利他”的“他人 范围要窄些，一般是指熟人。 义务帮工一般只出现在熟人社会中，在相对固定的生活圈中，大家为了能够更好 地生存与生活，相互之间形成一种约定俗成的做法，一家有事，邻里街坊都去帮 忙。这在我国广大农村地区尤为常见。由于有帮工行为，就难免会发生一些法律 上的后果，因此，为了规范这种行为，法律承认了这种帮工人与被帮工人之间的 关系。在民法学上，义务帮工，指一个人自愿地、无偿地为他人提供服务，而不 收取任何报酬，被帮助人也明示或暗示地同意这种帮助。我国现在有两个规范义 务帮工的相关法律。 l 、最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释的 规定。该解释采纳了“义务帮工”这一术语，并对义务帮工情况下的工伤及 致他人伤害的责任作了规定。该解释的第1 3 条规定：为他人无偿提供劳务的