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我国海运货损索赔案件的举证责任问题研究 摘要 举证责任分配虽然是个司法程序问题，但却直接关系到案件双方当事人的实 体权利义务的实现。海运货损事故多发生在海上，通常调查取证困难，海运货损 索赔诉讼比一般的民事诉讼更容易出现真伪不明的情况，因此司法实践中法官经 常要依据举证责任分配的结果定案，可见举证责任的合理分配在海运货损索赔中 的重要地位。海事诉讼是民事诉讼的一个分支，海运货损索赔的举证责任分配既 涉及一般民事诉讼法律规定的适用，又涉及海事诉讼特别证据法律规定的适用。 本文通过运用民事诉讼理论及民事诉讼证据的一股法律规定，结合海运立法及海 事证据的特殊性，对我国海运货损索赔案件举证责任分配进行分析研究，并对司 法实践中存在的问题提出建议。 本文共分为3 章。 第1 章针对海运货损索赔案件的特殊性，结合民事举证责任理论研究海运货 损索赔案件举证责任分配的分析方法，即以实体法的立法意图和国际海运立法的 发展趋势为指导，在民事诉讼理论无法实现海运货损索赔案件的举证责任合理分 配时，运用特殊规则分配举证责任，从而达到船货双方的利益平衡。 第2 章分析我国海运实体法的立法宗旨及国际海运立法发展趋势，总结出可 应用于海运货损索赔举证责任分配的特殊规则。 第3 章应用上文总结的举证责任分配方法，对我国海运货损索赔案件司法实 践中适航、航海过失等具体事项举证上存在的争议进行分析并提出建议。 关键词海运货物索赔举证举证责任 我国海运货损索赔案件的举证责任问题研究 a b s t r a c t a l l o c a t i o no f b u r d e n o f p r o o f i s a m a t t e r o f l i t i g a t i o n p r o c e d u r e s , b u t i t d i r e c t l y r e l a t e st ot h er i g h ta n do b l i g a t i o no ft h ep a r t i e si nap a r t i c u l a rc a s e m a r i n ec a r g o d a m a g ea c c i d e n t so f t e no c c u ri nt h es e aa n dc o n s e q u e n t l yi t o f t e np r o v e sd i f f i c u l tt o i n v e s t i g a t ei n t ot h ec a u s e sa n dc o l l e c te v i d e n c e n o r m a l l y , i ti sm o r ec o m p l i c a t e dt o d i s t i n g u i s hb e t w e e nt h et r u ea n d t h ef a l s ei nl i t i g a t i o n so fm a r i n ec a r g oc l a i m st h a ni n o r d i n a r yc i v i ll i t i g a t i o n s i na d m i r a l t yp r a c t i c e ，t h ej u d g e su s u a l l ym a k ej u d g m e n t s b a s e do nt h ee f f e c t so fa l l o c m i o no fb u r d e no fw o o f s t h e r e f o r e ，p r o p e ra l l o c a t i o no f b u r d e no fp r o o fp l a y sa ni m p o r t a n tr o l ei nm a l i n ec a r g oc l a i m s b e c a u s em a r i t i m e l i t i g a t i o ni sas p e c i a lk i n do fc i v i ll i t i g a t i o n , a l l o c a t i o no fb u r d e no fp r o o f i nm a r i t i m e l i t i g a t i o nr e l a t e st ot h ea p p l i c a t i o no fb o t hc i v i lp r o c e d u r el a wa n dm a r i t i m ep r o c e d u r e l a w b y 印p l y i n gt h ec i v i lp r o c e d u r a lt h e o r ya n dl e g i s l a t i o nr e l a t i n gt oc i v i le v i d e n c e ， c o n s i d e r i n gt h ep a r t i c u l a r i t yo fm a r i n el a wa n dm a r i t i m ee v i d e n c e ，t h i st h e s i sa n a l y z e s t h ee f f e c to fa l l o c a t i o no fb u r d e no fp r o o fi nm a l i n ec a r g oc l a i mc a s e si nc h i n a , a n d p r e s e n t st h ef e a s i b l es o l u t i o n st ot h ei s s u e si nt h ec u r r e n t j u d i c a t o r yp r a c t i c e t h i st h e s i si n c l u d e st h r e ec h a p t e r s c h a p t e r1a n a l y z e st h em e t h o do f a l l o c a t i o no f b u r d e no f p r o o f i nm a r i n ec a r g o c l a i m sa c c o r d i n gt ot h ep a r t i c u l a r i t yo fm a r i n ec a r g oc l a i m s ，c o m b i n e dw i t ht h ec i v i l e v i d e n c et h e o r y s u c ha l l o c a t i o no f b u r d e no f p r o o fs h a l lb eb a s e do nt h ei n t e n t i o no f s u b s t a n t i a ll e g i s l a t i o na n dt h ed e v e l o p m e n to fi n t e r n a t i o n a lm a r i t i m el e g i s l a t i o n , u t i l i z e t h es p e c i a lr u l e sa p p l i c a b l et oa l l o c a t i o nt h eb u r d e no fp r o o f , t a k ei n t oa c c o u n to ft h e b a l a n c eo f i n t e r e s t sb e t w e e nt h es h i p - o w n e r sa n dc a r g oo w n e r s c h a p t e r2d i s c u s s e sa n da n a l y z e st h el e g i s l a t i v ep r i n c i p l e so fm a r i t i m el a wi n c h i n aa n dt h ed e v e l o p m e n to fi n t e r n a t i o n a lm a r i t i m el e g i s l a t i o n t h es p e 秭a lr u l e sf o r t h ea l l o c a t i o no fb u r d e no fp r o o fw h i c hc a nb ea p p l i e di nm a l i n ec a r g oc l a i m sa r e s u m m a r i z e d c h a p t e r 3s t u d i e st h eb u r d e no fp r o o fi n p a r t i c u l a r i s s u e so f s h i p s s e a w o r t i l ：i n e s sa n dn a u t i c a lf a u l t sc t c i nm a r i n ec a r g oc l a i m si nc h i n ab yu s eo ft h e a b o v es u m m a r i z e da l l o c a t i o no fb u r d e no fp r o o f s u g g e s t i o n sa r ep r e s e n t e dt o w a r d s i m p r o v e m e n to f a l l o c a t i o no f b u r d e no f p r o o f i nm a r i n ec a r g oc l a i m si nc h i n a k e y w o r d s ：m a r i n ec a r g o ；c l a i m ；b u r d e no fp r o o f 论文独创性声明 本论文是我个人在导师指导下进行的研究工作及取得的研究成果。 论文中除了特别加以标注和致谢的地方外，不包含其他人或者其他机构 已经发表或撰写过的研究成果。其他同志对本研究的启发和所做的贡献 均己在论文中作了明确的声明并表示了感谢。 作者签名：毛盆盘日期：猃2 ：! 多 论文使用授权声明 本人n 意上海海事大学有关保留、使用学位论文的规定，即：学校 有权保留送交论文复印件，允许论文被查阅和借阅；学校可以上网公布 论文的全部和部分内容，可以采用影印、缩印或者其它复制手段保存论 文。保密的论文在解密后遵守此规定。 作者签名：三盟导师签名：刮竺兰日期：兰翌：! ：! ! 我国海运货损索赔案俘的举证责任问题研究 引言 海运货损索赔案件中举证责任的分配直接关系到承运人和索赔方最后的责任 分担。一直以来都是海商法学界研究的热点问题，也是海事司法实践中经常碰到 的问题。法律对海运货损索赔的举证责任作出不同的规定，或者在法律规定不明 时对举证责任作出不同的解释，都将直接影响承运人和索赔方实体权利义务的实 现。海事诉讼是民事诉讼的一个分支，适用民事诉讼的证据规则和证据制度。但 由于海事案件的特殊性，海事程序法中关于证据的规定有其特别之处。由于海运 货损事故多发生在海上，船舶航行经过的区域非常广，而且船舶处于动态海况之 中，不可能像陆上一样保留事故现场，都给调查取证带来很大困难。因此，海运 货损索赔比一般的民事诉讼更容易出现真伪不明的情况，在事实无法得到最终证 明的情况下法官做出判决将更多的依据举证责任的分配， 本文主要针对我国海运货损索赔案件的举证责任分配中存在争议的几个问题 进行分析研究。首先通过分析海运立法及海运货损案件的特殊性，得出海运货损 索赔案件的举证责任分配不能机械套用民事证明理论，而应该以实体法的立法意 图和国际海运立法的发展趋势为指导，注意推定等特殊分配规则的应用。依据这 一思路。文章对国际海运立法趋势作了简单概括，详细分析了确定海运货损索赔 案件举证责任的特殊规则，并将其应用于分析我国海运货损索赔案件存在争议的 主要问题中。 我国海运货损索赔案件的举证责任问题研究 第l 章结合举证责任理论确定货损案件举证责任 分配的分析方法 1 1 我国举证责任理论概说 我国目前民事诉讼法学中关于举证责任概念的通说采“双重含义说”1 ，即行 为意义上的举证责任和结果意义上的举证责任。前者指当事人对所主张的事实负 有提供证据证明的责任；后者指在事实处于真伪不明状态时，主张该事实的当事 人所承担的不利诉讼结果。不利的诉讼结果既包括实体法上的权利主张得不到人 民法院的确认和保护，也包括因败诉而负担诉讼费用。我国民事诉讼法在举 证责任分配上只作出了“谁主张，谁举证”这一原则性的规定，而这一规定在司 法实践中确定举证责任分配上收效甚微。因此，我国民事诉讼法理论界在研究举 证责任分配的一般规则上呈现了百家争鸣的局面，其中占主导地位的观点是以德 国诉讼法学家罗森伯格提出的“法律要件分类说”作为我国民事诉讼中确定举证 责任分配的一般规则。2 该学说虽然具有很强的合理性、说服性和实践性，也符合 法的安定性和可预测性的要求，但却有一个难以克服的缺陷，即并不是所有的法 律规范都能够按产生、妨碍、消灭、制约四种类型进行逻辑划分，尤其是权利产 生规范和权利妨碍规范实际上难以区分，一种法律效果的要件既可以是权利根据 事实，也可以是权利妨碍事实。3 这使法官在适用这一规则确定举证责任分配时容 易陷入模棱两可的境地。还有学者综合了“法律要件规范说”与“特别要件说” 的特点4 ，结合我国法律规定提出以下确定举证责任分配的一般规则：凡主张权利 或法律关系存在的当事人，只需对产生该权利或法律关系的法律事实负举证责任， 对存在阻碍该权利或法律关系发生的事实由对方当事人负担举证责任；凡主张权 1 李浩：民事举证责任研究，中国政法大学出版社1 9 9 3 年版，第1 l 页 法律要件分类说指从法律规范条文及法律规范间的相互关系入手，将法律规范划分为权利产生规范和权利 妨碍规范、权利消灭规范、权利受制规范。权利产生规范是指那些设定权利发生的法律规范；权利妨碍规范 是指妨碍已成立权利产生权利效果的法律规范；权利消灭规范是指使已产生权利归于消灭的法律规范；权利 受制规范是指使己产生权利的行使受到制约，权利效果被遏制或消除，最终导致权利不能实现的法律规范。 法律要件分类说主张各当事人应对有利于自己的规范要件承担举证责任。对不适用某一法律规定就不能获得 诉讼请求效果的当事人而言，其应当对该项法律规定的构成要件事实承担证明责任。 3 谷口安平：程序的正义与诉讼，中国政法大学出版社，1 9 9 6 年版，第3 9 页 4 特别要件说指把实体法上有关权利发生、变更或消灭，分为特别要件与一般要件。认为主张法律关系的当 事人就该法律关系发生，变更、消灭的特别要件的事实存在负举证责任；而关于该法律关系发生、变更、消 灭的一般要件不负举证责任，如果对方当事人主张法律关系发生，变更、消灭的一般要件欠缺的，由该方当 事人负举证责任 2 我国海运货损索赔案件的举证责任问题研究 利或法律关系已经或者应当变更或消灭的当事人，只需就存在变更或消灭权利或 法律关系的事实负举证责任，对不存在阻碍权利或法律关系变更或消灭的事实由 对方当事人负举证责任。5 另外还有兼采说、证明妨害说等。这些学说都力图构建 一个统一的举证责任分配的标准。 在确定我国海运货损索赔案件的举证责任分配问题上，很多学者推崇应将“危 险领域说”作为确定这类案件举证责任分配的一般规则。危险领域说即指按某事 实是否发生在危险领域来确定举证责任分配标准。其理论依据是：对于主张者无 法支配的危险领域所发生的事件过程，特别是侵害行为与损害事实的因果关系很 难举证，而危险领域的支配者则易于了解和举证。同时，对危险领域采取加重支 配者的举证责任，符合法律防止损害发生的立法目的，有利于督促支配者对所属 领域尽到必要管理和注意义务。6 海运货损索赔案件多发生于海上，而海上对于索 赔方来说一般情况下都是“危险领域”。但笔者认为，危险领域说这一学说本身就 不够严谨，因为举证难易与危险领域也经常冲突，支配者同样难于举证。 1 2 海运货损索赔案件举证责任的特殊性 从上文对各学说的介绍可以看出，目前学术界还不能总结出一个有效的分配 举证责任的一般规则。有学者总结证据的特点是“形成于案件过程，取得于诉讼 过程。”7 可见，它既属于程序法的内容，也在实体法当中有所体现。举证责任的 分配要解决举证责任由谁承担的问题，而这一问题在我国的实体法和程序法中都 有涉及。我国海商法中就有对货损索赔案件中具体事实举证责任的规定。因 此，我国也有学者指出举证责任问题既不单纯是一个实体问题，也不单纯是一个 程序问题。5 举证责任分配的规则一般由程序法确定，但分配结果直接关系到实体 权利能否实现。立法者在制定实体法时主要是从权利义务分配的角度来确定其体 例和内容，而保证实体法权利义务实现的内容则主要规定在程序法中，两者之间 难免有不协调之处。这就造成了按照程序法中举证责任的一般规则分配举证责任， 有时难以实现实体法分配当事人权利意图的结果，使形式上公平而实质不公平。 5 李浩：民事举证责任研究，中国政法大学出版社，1 9 9 3 年版，第1 4 0 页 6 汉斯普维庭：现代证明责任问题，法律出版社，2 0 0 0 年版，第3 1 4 页 7 东吴法学丛书，上海私立东吴大学法学院：证据法学，1 9 4 8 年版，第2 1 0 页 朱作贤，【韩国】李鸿旭：。中国海事诉讼法学研究回顾与展望”，载于中国海商法年刊，2 0 0 0 年，第2 6 9 页 3 我国海运货损索赔案件的举证责任闯题研究 有学者断言：“我们无论在今天或是将来都难以确定一条永恒不变的举证责任分配 标准。”9 这一断言正确与否虽然目前无从评判，但笔者认为想总结出一个抽象统 一、公平合理地分配举证责任的统一原则，将其应用于确定海运货损索赔案件的 举证责任分配上，这几乎是不可能的。海运法律及海事证据的特殊性，决定了在 海运货损索赔案件中确定举证责任的分配必然存在一定的特殊要求，而不能简单 地依赖民事诉讼理论中举证责任的一般规则与原则。 “国际海上货物运输法律具有很强的实践品格，在很大程度上是海上货物运 输习惯做法的条文化和法律化，海商法的演变证明：反映海上货物运输习惯做法 的法律才具有广泛的实施基础和较强的生命力。“o 从这一精辟的对国际海上货物 运输法的特点的总结可以看出，海运法律是以条文的形式把海上货物运输习惯做 法中形成的船方与货方、海运国家与贸易国家之间的利益平衡表达出来，用法律 的强制力把实践中形成的这种利益平衡固定下来。举证责任的分配则是在司法实 践中落实这种利益平衡的工具。制度的形成并不是人们理性设计的产物，而常常 是利益斗争的结果。1 1 因此，如果海运货损索赔案件的举证责任不是按照这种利 益斗争的结果来分配，就会导致实体法失去实施的基础与生命力。汉堡规则就 是一个例证。汉堡规则在立法技术上比海牙规则更加精密和完备，在举证 责任上作了清楚规定，使得在汉堡规则下的海运货损索赔举证责任的分配比 海牙规则、海牙一维斯比规则要清楚明确得多。但这样的规定使承运人的 举证责任更重，明显地体现了汉堡规则更偏向保护货方利益的立法宗旨，却 未充分考虑承运人和海运国家的利益，未能很好地协调双方的利益，没有全面地 反映出国际海上货物运输关系中承运人和货方双方的利益立场。因此汉堡规则 实际上是一个失败的立法，历史也已经证明了这一点。汉堡规则从1 9 9 2 年1 1 月生效时起至今，只有2 8 个参加国，而且这2 8 个国家基本上为航运不发达的发 展中国家，其中1 0 个还是内陆国。汉堡规则在国际海运舞台上发挥的作用与 海牙规则、海牙一维斯比规则不可同日而语。 海事证据的特殊性也决定了确定海运货损索赔案件举证责任分配的特殊性要 9 陈刚： 证明责任法研究，中国人民大学出版社，7 o o o 年版，第2 5 5 页 m 胡正良教授语，转引自朱曾杰：。初伦实践与海事立法的关系”，载于中国远洋航务，2 0 0 6 年第9 期， 第6 0 页 1 1 苏力：“制度是如何形成的关于马歇尔诉麦迪逊的故事”。载于比较法研究，1 9 9 8 年第1 期，第3 3 页 4 我国海运货损索赔案件的举证责任问题研究 求。海上事故不像陆上发生的事故通常可以保留事故现场，通过现场勘验获得大 量的第一手资料。同时在大多数情况下，发生损害事故后，船舶还要继续航行一 段时间后到达港口，才有可能开始调查。在这段时间内物体状况可能已经改变， 调查时所发现的事实己不是事故发生时的状态。若船舶沉没或失踪，还将使大量 证据灭失，无法取得。而且，除事故当事船舶外，少有了解案情的第三者，且能 够证明船舶动态的航海日志等图文资料又都掌握在当事船员手中。另外，海上货 物的运输和管理都有极高的专业性和技术性要求，为确保海上活动的安全，国际 社会对船员、船舶驾驶、货运等各方面还有一系列技术规范。即使业内人员也难 以控制和支配全部的资料和知识，非专业人员对于支持自己的主张，需要哪些证 据及这些证据能否取得、如何取得更是难以掌握。这些令双方当事人在占有、掌 握证据上处于不平等地位，距离证据的远近、获得证据的能力差距甚大的因素都 决定了海运货损索赔案件中举证责任分配不能机械地套用民诉理论中举证责任分 配的一般规则。 1 3 确定海运货损索赔案件举证责任分配的方法论分析 上文介绍了海运法律的实践性特点，笔者认为在确定我国海运货损索赔案件 的举证责任分配时，可以适当借鉴英美法系的“利益衡量说”观点。英美法系在 举证责任分配上主要是从法的实践性立场出发，以“利益衡量说”为根据，即对 所有真伪不明情况都按照立法宗旨和实质性考量来决定举证责任分配。英美法系 运用“利益衡量说”分配举证责任的具体做法是，如果立法者的见解已经体现在 制定法上，就根据法律规定进行处分；如见解不存在或不明确，法官则通过判例 来创造举证责任规范，但要考虑证据距离、依事实性质的立证难易、关于事实存 在与否的盖然性、诚实信用原则或禁反言等因素。”我国对此学说批判的观点认 为，该学说并没有说明实质性分配标准为何，只限定在损害赔偿领域，在责任法 领域无法适用。但笔者认为，在海运货损索赔案件中，举证责任在损害赔偿领域 的价值要远远大于其在责任法领域的价值，而且由于海运法律实践性的特点及海 运货损索赔案件的特殊性，适用单一的举证责任分配标准难以解决举证责任的合 理分配。 1 2 陈刚：证明责任法研 ，中国人民大学出版社，2 0 年版，第2 0 9 页 5 我国海运货损索赔案件的举证责任问题研究 从国际及各国的海上货物运输法律的发展沿革可以看出，海上货物运输法律 的各项规定实际是具体政治经济条件下船方与货方的博弈，亦是长期实践中航运 大国与贸易大国利益斗争的结果。根据“利益衡量说”的精神，确定我国的海运 货损索赔案件的举证责任应该首先以实现实体法的立法意图为原则。其实，这一 点在我国海商法通过明文规定确定下来的举证责任分配中已经有所体现。如 我国海商法学者在评价海商法第5 l 条中火灾免责的举证责任分配时说：“这 一火灾原因的举证责任的例外规定，并非基于举证责任分担的合理性，而是国际 海事立法中根据船货双方利益平衡的妥协产物而作的习惯性处理。”b 因此，我国 海运货损索赔案件的举证责任的确定，首先应当依据实体法，在实体法没有明确 规定的情况下，就要分析我国海上货物运输实体法的立法意图，找到实体法要实 现的船货双方的利益平衡点，并结合国际海上货物运输法律的发展趋势确定海上 货损索赔举证责任分配的价值导向。但由于我国的法律传统与英美法系迥然不同， 而且我国司法人员的专业水平还有待提高，在这种条件下司法实践中只能适当借 鉴“利益衡量说”，而解决我国海运货损索赔举证问题上存在的争议的关键办法还 在于结合海运立法及海事证据的特殊性，研究确定海运货损索赔案件举证责任分 配的特殊规则。当“谁主张谁举证”无法合理在当事人之间分配举证责任时，运 用海运货损索赔案件举证责任分配的特殊规则来确定各具体事实的举证责任分 配，通过特殊规则的应用使举证责任分配的价值导向得以实现，从而实现船货双 方的利益平衡。 分配举证责任时通过特殊规则的应用，不仅能够有效调节船货双方的利益平 衡，而且由于顺应国际海运法律的发展趋势，也会使我国的海商法具有一定的前 瞻性，将更有利于我国国际贸易和海运业的发展。 ”司玉琢主编；海商法 ，法律出版社，2 0 0 3 年版，第1 1 6 页 6 我国海运货损索赔案件的举证责任问题研究 第2 章我国海运货损索赔案件分配举证责任的 特殊规则研究 2 1 特殊规则适用案件范围研究 2 1 1 我国水路货物运输承运人的责任归责原则与举证责任 我国内河、沿海货物运输，统称水路货物运输，由合同法以及交通部颁 布的国内水路货物运输规则( 简称货规) 调整。由于货规属于部门规 章范畴，依据立法法第7 9 条的规定，不得与合同法中的规定相抵触，因 此，我国内河、沿海运输货损索赔案件中的举证责任可直接依据我国民事法律及 民事诉讼法的原则及规定来确定。 依我国民法理论，过错责任原则与严格责任原则的区别在于：在过错责任原 则下，由于某些不能归责于债务人的意外事故致使债务不能履行时，债务人可以 被免除责任；根据严格责任原则，这种意外事故不能导致债务人责任的免除。合 同法第1 0 1 条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行义务不符合约定的， 应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”据此，违约方承担 违约责任并不要求以过错为依据，也即采用的是严格责任。合同法在分则第十 七章“运输合同”第3 1 1 条规定：“承运人对运输过程中货物的毁损、灭失承担损 害赔偿责任，但承运人证明货物的毁损、灭失是因不可抗力、货物本身的自然性 质或者合理损耗以及托运人、收货人的过错造成的，不承担损害赔偿责任”，据此， 水路货物运输承运人的责任归责原则是严格责任。在单一的严格责任原则下，海 运货损索赔举证责任分配原则和分配顺序都非常简单、明确，只要货物索赔方首 先举证证明货物是在承运人掌管下发生的货损，所有的举证责任都将由承运人来 承担。承运人不但要证明货损的原因，而且只有证明了货物损灭是由于以下三种 原因之一时，才不负赔偿责任：( i ) 不可抗力；( 2 ) 货物本身的自然性质或者合 理损耗；( 3 ) 托运人、收货人的过错。 由以上分析可见，我国水路运输货损索赔案件中的举证责任分配已经十分明 确，因此下文的研究不再涉及该类案件。 7 我国海运赞损索赔案件的举证责任问题研究 2 1 2 适用海商法的海运货损索赔案件的界定 随着现代集装箱船舶的巨型化，集装箱运输干线与支线的紧密结合，海上联 运，特别是“门到门”运输和多式联运的发展，实践中货损发生于国际海上运输 期间还是我国港口或内河运输期间经常难以分辨，以致难以确定准据法的适用， 而对同一案件适用不同的准据法可能会导致截然不同的后果。因此，无论从学理 上和还是实践中分清货损案件应受何法律调整都至关重要。根据我国海商法 第2 条，我国港口与其他国家港口之间的海上货物运输适用海商法第四章“海 上货物运输合同”的规定。 海商法第4 6 条第一款规定：“承运人对集装箱装运的货物的责任期间， 是指从装货港接收货物时起至卸货港交付货物时止，货物处于承运人掌管之下的 全部期间。在承运人的责任期间，货物发生灭失或者损坏，除本节另有规定外， 承运人应当负赔偿责任。”该条第二款：“前款规定，不影响承运人就非集装箱装 运的货物，在装船前和卸船后所承担的责任，达成任何协议。”第1 0 3 条规定：“多 式联运经营人对多式联运货物的责任期间，自接受货物时起至交付货物时止。”由 这两条承运人责任期间的规定可以看出，海商法对责任期间的规定是对海牙 规则和汉堡规则的折衷，将货物分为集装箱货、非集装箱货和国际多式联 运货物三大类，并对不同货物类别承运人的责任期间作了不同规定。该责任期间 实际上是海上货物运输的法律适用期间”，即国际海上货物运输合同集装箱货物从 装货港接收货物时起至卸货港交付货物时止处于承运人掌管之下的全部期间；非 集装箱装运的货物从货物装上船时起至卸下船时止处于承运人掌管之下的期间， 但承运人和托运人可以达成协议，将责任期间延伸至装船前和卸船后的阶段。承 运人的归责原则及海运货损索赔举证责任适用海商法第四章“海上货物运输 合同”。 海商法第1 0 5 条规定：“货物的灭失或者损坏发生于多式联运的某一运输 区段的，多式联运经营人的赔偿责任和责任限额，适用调整该区段运输方式的有 关法律规定。”第1 0 6 条规定：“货物的灭失或者损坏发生的运输区段不能确定的， 多式联运经营人应当依照本章关于承运入赔偿责任和责任限额的规定负赔偿责 任。”因此，对于多式联运货损索赔，如果货损发生于国际海上运输区段，或者货 1 尹东年、郭瑜：海上货物运输法) ，人民法院出版社，2 0 0 0 年版，第4 7 页 我国海运货损索赔案件的举证责任问题研究 损发生的运输区段不能确定，多式联运经营人的归责原则及海运货损索赔举证责 任亦适用海商法第四章。 适用海商法的海运货损索赔案件，由于海商法确立的承运人归责原 则复杂及国际海上运输的特殊性，这类案件的举证责任也有了特殊的分配要求。 下文的研究仅针对适用海商法的海运货损索赔案件。 2 2 国际海运立法发展趋势研究 不同种类案件举证责任的分配原则很大程度上是由实体法的归责原则所决 定。立法者出于不同的法律的价值判断标准，在不同的时期、对不同的法律纠纷 规定了不同的归责原则，即法律确定的归责原则恰恰是立法意图与宗旨的体现。 因此，要研究我国海运货损索赔案件中的举证责任分配问题，可以先从分析这类 案件的归责原则入手，以确定我国海运实体法的立法意图，并通过分析调整海上 货物运输的国际公约及其他国家的法律所确立的归责原则，来研究国际海上货物 运输法律的发展趋势。 2 2 1 各立法中责任基础之规定 2 2 1 1 海牙规则、海牙维斯比规则、汉堡规则 海牙规则( h a g u er u l e s ) 是在要求全球性消除承运人滥用“合同自由”的 背景下制定的国际公约。海牙规则第3 条第1 款规定：“承运人必须在开航前 和开航当时，谨慎处理，( 1 ) 使船舶适航；( 2 ) 妥善地配备船员、装备船舶和配备 供应品；( 3 ) 使货舱、冷藏舱、冷气舱和该船其他载货处所适于并能安全地收受、 载运和保管货物。”该条第2 款规定：“除第4 条另有规定外，承运人应当妥善地、 谨慎地装载、搬移、积载、运输、保管、照料和卸载所运货物。”第4 条第2 款规 定了承运人的1 7 项免责事项，包括了船长、船员、引航员等在驾驶船舶或者管理 船舶中的过失( 即“航海过失”( n a u t i c a lf a u l t ) ) 免责、非承运人本人过失的火灾 免责，以及一些依据过错原则承运人无需承担责任的免责。从以上规定可以看出 海牙规则采取的是不完全过错责任原则，规定了承运人的最低限度义务和最 大限度权利。 随着国际政治、经济形式的变化以及航海、造船技术的进步，代表货主利益 的很多发展中国家觉得适用海牙规则已经不能平衡船货双方的利益，而是变 得向承运人的利益倾斜，于是这些国家提议修改海牙规则，并在1 9 6 8 年2 月 9 我国海运货损索赔案件的举证责任问题研究 2 3 日第1 2 届海洋法外交会议上通过了维斯比规则( v i s b yr u l e s ) 。经维斯比 规则修订的海牙规则称为海牙一维斯比规则( h a g u e - v i s b yr u l e s ) 。维 斯比规则虽然加强了对善意提单持有人的保护，但并没改变 2 0 0 2 年第1 3 卷，第6 l 页 我国海运货损索赔案件的举证责任问题研究 如果确立这一义务在我国是承运人首要义务的地位，双方当事人的举证责任就与 海牙规则下的分配相同，即承运人先举证其在开航前和开航当时已经谨慎处 理使船舶适航或者船舶虽然不适航，但该不适航与货损及免责事项的发生都无因 果关系，然后再举证货损是由某项可免责的事由造成。但反对的观点认为，“这种 举证责任的分配违背了程序公正原则和诉讼效益原则。其理由是船舶适航是一个 内容广泛的概念，包含三个方面：船舶的船体、船机在设计、结构、性能和状态 等方面能够抵御航次中通常出现的或能合理预见的风险；妥善配备船员，在数量 上应满足船舶正常航行、值班或作业的需要；质量上，船员应能胜任工作；妥善 装备船舶，配备供应品；使货舱、冷藏舱、冷气舱和其他载货处所适于并能安全 收受、载运和保管货物。”运输过程一旦发生货损，与船舶上述三个方面均会有一 定的联系。要求承运人证明其已在开航前和开航当时谨慎处理使船舶适航，也就 意味着要在这三个方面进行举证，而每个方面又都有许多具体的要求。诉讼程序 的设计应当符合公正的要求。在举证责任的分配方面，不仅要求将举证责任置于 有条件、有能力举证证明的一方，而且要求原、被告负担的举证责任大致均衡。 按上述方法分配承运人谨慎处理使适航义务的举证责任将使原、被告的负担明显 失衡。而且，审判实践中承运人是否履行这一义务问题是货方首先提出的，以上 述分配举证责任的方法，就会出现这样一种情形：在货方提出货损索赔时，承运 人一旦主张免责，货方必然提出承运人未尽适航义务。这无异于只要货损发生于 承运人责任期间就假定承运人未履行这一义务，从而对承运人不公。同时，货方 提出船舶不适航的主张却无任何支持其主张的负担，将诱使货方不经慎重考虑而 随意提出主张。这种不严肃的行为易使诉讼陷入僵局。 笔者赞同确认承运人谨慎处理使船舶适航的义务在我国是承运人首要义务的 观点，在国际立法取消“航海过失”免责已经成为必然趋势的背景下，承运人的 责任是逐渐加重的，我国的海运立法只有与国际接轨才能有利于我国航运业的发 展，而我国海商法以不完全过错为承运人的责任基础，因此确立这一义务为 首要义务的地位，以此为基础确定举证责任的分配，靠这种分配来平衡双方利益 就显得尤为重要。上述对以首要义务为基础所作的举证责任分配持反对意见的观 4 2 刘旭、吴传红、朱延东：“承运人主张免责情况下，适航义务举证责任问题研究”，载于中国海商法年刊 1 9 9 9 年第l o 卷，第3 5 4 页 4 3 同上注。 我国海运货损索赔案件的举证责任问题研究 点实际上源于对首要义务的错误理解。虽然承运人要想主张免责成立就要举证其 已履行谨慎处理使船舶适航的义务，但举证的范围并不是从方方面面证明船舶适 航，而是仅就可能是不适航造成货损或者是不适航引起免责事项发生的方面举证。 因此，笔者认为对适航的举证分配应该是；先由索赔方举证证明船舶某方面的不 适航可能与货损有关，该证明只要达到初步可信的程度即推定船舶不适航且该不 适航与货损有因果关系，此不适航的推定与因果关系的推定产生使举证责任转移 到由承运人承担的效果。这样的举证责任并不会造成双方诉讼地位的不公平，更 不是对诉讼资源的浪费，而是针对双方利益作出的既顺应国际发展趋势也有利于 我国航运业发展的调整。 3 4 免责事项举证 3 4 1 航海过失免责 从前文介绍的承运人责任制度的发展历史来看，承运人的特权正在被逐步削 弱和取消。“航海过失”免责在承运人责任制中的设立，是海牙规则时代背景 下建立的一种承运人和货方的利益之间的一种平衡，而在当今运输条件已经大大 改善的环境下，“航海过失”免责制度逐渐失去了存在的空间。美国1 9 9 9 年c o g s a 草案以及u n c i t r a l 运输法草案已经取消了“航海过失”免责。我国在适用海 商法时也应顺应世界形势的发展，对承运人援引“航海过失”免责应严格限制。 “航海过失”包括驾驶船舶的过失与管理船舶的过失。“驾驶船舶”的过失， 是指船长、船员和引航员等，在船舶航行或停泊操纵上的过失；“管理船舶”的过 失，是指船长、船员等在维持船舶的性能和有效状态上的过失。“承运人欲援引“航 海过失”免责必须举证证明以下三项事实：过失的责任人是法定可免责之人；过 失发生的时间是法定可以免责期间；过失的性质确实属于“航海过失”。蓄先，海 商法明确列明了“航海过失”是“船长、船员、引航员或承运人的其他受雇人” 过失，而不是承运人本人，亦不是未列明之他人的过错。由于承运人实际犯有的 过失或私谋而造成的货物的损失，承运人应负赔偿责任。如果“航海过失”是由 于承运人所属的另一条船上的船长、船员和引航员等引起，则承运人也不能免责。 4 5 其次，列明人员的过失必须发生于航程期间，而非开航前和开航当时。值得注 “司玉琢主编：海商法法律出版社，2 0 0 3 年第一版，第1 1 3 页 柏例如美国曾有判例：由于一条载驳船与另一条不属于同一母船，但为同一载驳船承运人所经营的拖驳船之 间发生的碰撞而对货物造成了损害。碰撞是由于与那条拖驳有关的驾驶错误造成，因为这一错误与载驳或载 我国海运货损索赔案件的举证责任问题研究 意的是，船舶航行中的过失一般表现为船长、船员或引航员违反国际性的或地方 性的避碰规则，或其他航行规则，如没有在船舶航行中保持正当的晾望，没有以 安全速度航行，没有对碰撞危险加以正确判断，没有适当采取避让措施，或违反 良好船艺的要求，如没有顶风浪靠码头，因此造成船舶碰撞、触礁、搁浅等事故， 致使货物灭失或损坏；停泊操纵上的过失是指在船舶锚泊或系泊中的过失，如锚 泊的位置或方式不当，系泊所用的缆绳数量不够或系泊的方法有误等，4 6 其性质比 较容易识别。而管船过失与管货过失常常难以区分，因此当承运人提出管船过失 免责时，索赔人通常主张该过失属于管货过失。在区分这两种过失的标准上存在 多种学说，但通常以行为的对象和目的作为区分标准。如果某一行为针对货物， 其目的是管理货物，则该行为属于管理货物的行为；反之，则属于管理船舶的行 为。4 7 诉讼中承运人应提供有效的证据证明其过失属于管船过失而非管货过失， 承运人的举证只有严格满足了以上三方面的要求才能完成其举证责任，有效援引 “航海过失”免责。 2 0 0 2 年7 月1 日国际船舶安全营运和防止污染管理规则( 以下简称i s m 规则) 在全球范围内的实施对我国海运货损索赔案件中的“航海过失”免责举证也 产生了影响。i s m 规则第4 条规定：船公司应指派一人在岸上负责监管有关船舶 安全及防污染方面的控制并确保有足够的物资供应。可见i s m 规则要求船公司利 用现代科技手段，特别是现代通讯技术，加强船公司与船员的联络，将安全链由 船员延伸至岸上公司高层管理机构。媚这就大大降低了索赔人主张某过失不是“船 长、船员、引航员或者承运人的其他受雇人”的过失而是承运人本人过失的举证 难度。 就驾驶船舶过失免责来说根据i s m 规则的这一规定，在驾驶船舶中船员个 人的过失，都有可能归于岸上管理的过失，也就是归于船东或船舶经营人的过失。 如果这种过失归于船舶开航前岸上管理的原因，例如船东疏于培训船员或没能给 出明确的指示，船东给予船舶的操作规程存在缺陷，而这种缺陷使船舶不适航； 应急状况的准备和处理程序不够完备、明确等，就意味着船东不能依“航海过失” 抗辩，甚至主张责任限制的抗辩也可能不被法院支持。例如，在1 9 8 9 年“w o r l d 提单上注明的母船均无任何关系，法院判决载驳承运人不能依靠驾驶上的错误来进行抗辩。 撕司玉琢主编：海商法，法律出版社，2 0 0 3 年第一版，第1 1 3 页 盯司玉瑶：新编海商法学，大连海事大学出版社，1 9 9 9 年第1 版，第1 4 l 页 辑王伟明：。i 轴规则对承运人航行过失和火灾免责的影响”，载于航海技术 ，2 0 0 3 年第2 期，第7 0 页 我国海运货损索赔案件的举证责任问题研究 p r o d i g y ”轮一案中4 9 ，货主抗辩船舶搁浅是由以下三点引起，船东不能享受航行过 失免责：一是船东在培训船员晾望及指示船员进行专门嘹望方面有过失；二是船 东制定的工作流程存在缺陷，造成船长在驾驶台连续值班达3 0 小时以致疲惫不堪 中使船舶搁浅；三是船东有影响船长采用精度不如最新标准海图的英国海军军用 海图的倾向。上述三个主张都被美国罗德地区法院认定是可以接受的抗辩，认定 船东管理上有过失，不能享受航行过失免责。 就管理船舶过失免责来说，索赔人抗辩时的举证难度更是已明显地降低。随 着世界海运形势的巨大变化，已经有大量的事故分析统计表明，有5 0 的事故是 由于公司方面的原因所造成，取消管船过失免责的呼声越来越高。在我国修改海 商法的意见中就有人曾提出保留驾驶船舶过失免责，但取消管船过失免责。i s m 规则的一系列规定扩大了航运公司各部门的义务与责任，实际上已经把管理船舶 的过失行为扩大至岸上的管理者的过失。这其实已经使承运人很难援引管理船舶 过失免责。不管是船东还是船舶管理者，都有责任对船舶进行安全管理。船舶在 航行中对船舶业务处理的一切必要的行为和措施，都在岸上管理者的监控下。如 果船公司在这些方面存有过失，管理上的缺陷应同样被认为未尽“谨慎处理”之 责，在i s m 规则实施后不能享受免责。另外，在i s m 规则强调的船、岸报告制度 下，可推定船公司知悉船舶在航程中的适航状况及船员在管理中发现的船舶缺陷。 即使开航前和开航当时不能发现的船舶缺陷，只要索赔人能证明这些缺陷在之前 的航程中已被发现，依船、岸报告制度，就推定船公司知道该缺陷的存在，船公 司有责任在第一时间作出合理指示，如船公司疏于这方面的指示，致使潜在缺陷 造成损失，就可得出船公司有管船过失的结论，不能享受免责。 前文所述，美国1 9 9 9 年c o g s a 草案虽然取消了航海过失免责，但在举证责 任的分配上却作出了与国际公约和其他国家立法都不同的规定，即“航海过失” 由索赔方证明。可见，在美国1 9 9 9 年c o g s a 草案下，货损是由“航海过失”造 成这一事实的举证责任由索赔方来承担。这样的举证责任分配对于索赔方来说是 十分苛刻的，索赔方常常会由于缺乏取得所需证据的途径而承担举证不能的不利 后果，因此这种举证责任的分配实际上还是赋予了承运人就“航海过失”免责的 权利。从理论上来看，这种规定也不符合举证责任分配的