（法学专业论文）论合同中的附随义务(1).pdf

内容摘要 附随义务是合同世界里十分活跃的因素。给付义务具有刚性，面对复杂多变 的交易活动有时难免显得僵硬而不足适应，附随义务的柔性，则能够达到各种具 体事务的妥当，但是也因为附随义务的柔性特征，如何正确认识和把握附随义务 迸而重视并实践附随义务也成为一个复杂并非常重要的闷题。 本文在借鉴前人研究的基础上，深入、系统的分析研究了我国关于附随义务 的立法制度及如何在司法上解决这一问题的方式。 笔者认为我国现行附随义务立法逻辑极为严谨，只是基于有关方面对于附随 义务的自身特性认识不够深入以至难以在司法实践中应用。 为了解决上述问题，本文分四个部分进行论述，实质上也可以说是三个部分。 第一部分：附随义务的概念解读，对附随义务的含义、特征及法源等进行论述。 第二部分：附随义务在合同义务群中的地位及与其他义务的区别，论述了附随义 务与先合同义务、后合同义务及给付义务等的关系。第三部分：违反附随义务的 法律后果，在此，笔者分别论述了合同当事人自身行为违反附随义务和第三人行 为导致合同当事人违反附随义务两种情况。 本文提出了：附随义务的特征及与合同义务群中其他义务的区别；分类论述 违反附随义务的法律后果及责任承担方式；并建议以不真正连带责任的方式解决 因为第三人行为导致的合同当事人违反附随义务的情况。 关键词：附随义务诚信原则责任竞和不真正连带责任 a b s t r a c t o b l i g a t i o nf o l l o w e di sav e r yl i v i n gf a c t o ri nt h es p a c eo fc o n t r a c t w o r l d p e r f o r m i n go b l i g a t i o ni ss t r i c ta n dm a y b en o ts u c hs u i t a b l ea s f o r w a r do n ew h e n f a c i n gc o m p l i c a r e dc o n t r a c t b u tb e c a u s eo fs o f t c h a r a c t e r i s t i cf e a t u r eo fo b l i g a t i o nf o l l o w e d ，h o wt ot a k ek n o w l e d g eo f a n dt a k e c h a r g eo f a n dt h e nf o c u sa n du s ei tb e c o m e sac o m p l e xa n d i m p o r t a n t q u e s t l o n b a s e do nt a k i n gr e f e r e n c eo nf o r m e rr e s e a r c h ，t h ea u t h o ra n a l y z e s s y s t e m a t i c a l l yo b l i g a t i o nf o l l o w e da n dc i v i ll a wc o n c e r n e di nc h i n a t h ea u t h o rt h i n k st h a tc u r r e n to b l i g a t i o nf o l l o w e d l e g i s l a t i o ni n c h i n ai sv e r yl o g i c a la n dq u e s t i o ni st h a t k n o w l e d g ea b o u to b l i g a t i o n f o ll o w e dw eh a v ep o s s e s s e di sn o te n o u g ht ot a k eu s eo fi t i nt h ew o r l d o fl e g a lp r a c t i c e i no r d e rt os o l v ed i f f i c u l t i e sm e n t i o n e da b o v e ，t h ea u t h o rs e p a r a t e t h ep a p e ri n t of o u rp a r t st o s a ys o m e t h i n ga b o u ti t i nf a c tt h ep a p e r h a st h r e ep a r t s p a r to n ei l l u s t r a t e st h ed e f i n i t i o na n df e a t u r e s o f o b l i g a t i o nf o l l o w e d p a r tt w os a y ss o m e t h i n ga b o u td i f f e r e n c eb e t w e e n o b l i g a t i o n f o l l o w e da n do t h e r o b l i g a t i o n s i nc o n t r a c t p a r t t h r e e d i s c u s s e sl e g a lr e s u l tw h e no b l i g a t i o nf o l l o w e di sb r e a k t h e p a p e rp u t sf o r w a r d ：c h a r a c t e r i s t i cf e a t u r e so fo b l i g a t i o n f o l l o w e da n dd i f f e r e n c e sb e t w e e ni ta n do t h e rc o n t r a c to b l i g a t i o n s ：l e g a l r e s u l tw h e nb r e a k i n gs u c ho b l i g a t i o n ；a n ds u b j e c tt os o l v et h ep r o b l e m 2 c a u s e db yt h et h r e ep a r t yi nt h ef o r mo fr e s p o n s i b i l i t yn o tt r u eb u t r e l a t e d k e y w o r d s ： o b l i g a t i o n f o l l o w e d p r i n c i p l e o fh o n e s ta n d c r e d i b i l i t yd u t yc o m p e t e dr e s p o n s i b i l i t y n o t t r u eb u t r e l a t e d 3 引言 合同法第6 0 条第二款规定：当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同 的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。此即为理论界和实务界 归结为附随义务在合同法中的体现。 附随义务是合同世界里十分活跃的因素。给付义务具有刚性，面对复杂多变 的交易活动有时难免显得僵硬而不足适应，附随义务的柔性，则能够求各种具体 的妥当。给付义务好比艺术家手上最初的模型，虽决定未来作品之样貌，但唯有附 随义务的精雕细琢，方可成为熠熠生辉的佳作即令合同实现其理想、圆满之 目的。在我国大力推进社会主义市场经济建设的进程中，以合同为核心的交易活 动日益频繁复杂，正确认识和把握附随义务，重视并实践附随义务，对于促进交易， 发展经济，并进而实现社会主义市场经济的完善和发展必将起到积极的作用。 但是尽管附随义务有其相关法律依据，由于自身含义、特征等方面的问题， 使得其司法应用产生障碍，有复杂问题简单化之嫌，笔者认为应当尽量发挥附随 义务应有的作用，以期最大限度的保护当事人的利益。 本文采用分析、演绎、推理等法学研究方法，借鉴前人的研究成果，对附随 义务诸问题进行全面、系统、深入的研究，以期完善附随义务有关制度及司法应 用，并为进一步理论探讨起抛砖引玉的作用。 一、附随义务的概念解读 合同法第6 0 条第二款规定：当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同 的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。此即为理论界和实务界 归结为附随义务在合同法中的体现。 ( 一) 附随义务的含义和特征 1 、附随义务的含义 伴随着现代交易的迅速发展，合同义务已由过去的单一变为多样、简单变为 复杂。正如德国法学家所说“契约可以产生各种不同的义务。如买卖合同产生的 主义务，一方交付物品，对方付款。但同时，还伴随着大量补充性义务，涉及运 输、包装等，这些义务源于合同，且许多情况下要靠推定的方法确定。” 附随义务作为一个法律名词，在法学词典中至今没有清晰的解释。同时，无 论是大陆法系国家的民事法典、商事法典或合同法规，还是英美法系国家的判例 中，几乎也未曾见对“附随义务”一词的明确规定。但其具体内容却散见于各国 立法之中，如法国民法典第1 1 3 5 条的应为善良管理人的一切注意。意大利 民法典第1 3 3 7 条的谈判和契约前的责任、第1 5 8 7 条的在实施契约要奉行善良 家父般的勤谨注意。英国1 9 7 9 年货物买卖法第1 5 条中的提醒和合理义务。 美国统一商法典第1 2 0 3 条善意的义务、第1 2 0 4 条的时间；合理时间； 及时的规定。我国的合同立法体现在第4 3 条、第6 0 条和第9 2 条等。追根溯源， 附随义务之概念，源于德国的民法判例学说，德国学者在诸多关于附随义务之判 例基础上，经抽象、概括，提出了“n e b e r p f l i c l t ”，台湾学者多译之为“附随 义务”。债之关系在其发展的过程中，基于诚实信用原则，依其情事，尚会发生 各种义务。例如：甲出租a 屋给乙经营面包店时，不应再将相邻之b 屋租与他人， 从事同营业；电热器之出卖人应正确告知其使用上之安全事项。关于此类义务， 德国学者有称之为s c h u t z p f l i c h t ，有称之为n e b e n p f l i c h t ，有称之为w e i t e r e v e r h a l t e n s p f l i c h t 。台湾地区学者，有称之为附从义务，有称之为附随义务， 均属n e b e n p f l i c h t 之造译，后者较能表现其特征。盖此类义务，并非如给付义 务之自始确定，而系随着债之关系的发展，于个别情况要求当事人之一方有所作 为或不作为，以维护相对人之利益，于任何债之关系( 尤其是契约) 均可发生， 罗伯特霍恩。德国民商法导论 m ，中国大百科全书出版社，1 9 9 6 ，1 2 9 页 6 固不受特定债之关系类型之限制也“。梅仲协先生针对买卖合同将附随义务采用 列举式加以明确规定，即关于买卖当事人之附随义务，有以下三种情形： ( 1 ) 出卖人应将关于买卖标的物之法律上种种关系，告之于买受人，是之 谓出卖人之告之义务。 ( 2 ) 标的物之危险，于交付前，己应由买受人负担者，出卖人于危险移转 后，标的物交付前，若为标的物支出费用而属必要者，得依关于委任之规定，属 于非必要者，得依关于无因管理之规定，径向买受人请求偿还。是之谓买受人之 费用偿还义务。 ( 3 ) 关于买卖当事人费用之义务，除法律另有规定，或契约另有订定，或 另有习惯外，应依下列之三种原则“1 依诚信原则，债务人于契约及法律所定内容之外，尚负有附随的义务。此附 随义务，又可分为两种。一为辅助的或非独立的附随义务，并无独立目的，惟保 证主给付之义务履行。二为补充的或独立的附随义务，为达一定之附从的目的而 担保债之效果完全实现0 1 。 我国内地学者对附随义务定义不一，有认为“法律没有明文规定，当事人之 间也无明确约定，但为维护对方当事人的利益，并依社会的一般交易观念，当事人 应当负担的义务。“”有认为“在合同履行过程中，为辅助实现债权人之给付利益 或周全保护债权人之人身或其财产利益，债务人遵循诚实信用原则，根据合同的 性质、目的和交易习惯而履行的通知、协助、保密、保护等给付义务以外之义务” “3 。有认为“附随义务指法律无明文规定，当事人亦无明确约定。为保护对方利 益和稳定交易秩序，当事人依诚实信用原则所应负担的义务。”。1 有认为“附随 义务是指馈的关系在其发展的过程中，为使债权能够圆满实现，和保护债权人其 他权益，基于诚实信用原则，债务人除给付义务外，尚应履行其他行为的义务。” 啪有认为“广义的附随义务是于合同关系发展的各个阶段均可发生的，当事人依 诚信原则所应负担的义务。狭义的附随义务，为合同履行中依诚信原则产生的给 1 1 】王泽鉴著：债之关系的结构分析) ，载于其民法学说与判解研究( 4 ) ，中国政法大学出版社，1 9 9 8 年版，第9 9 、1 0 0 页。 嘲梅仲协，民法要义 m ，中国政法大学出j 钣社，1 9 9 8 ，1 6 5 页 1 3 1 史尚宽著：债法总论 ，中国政法大学出版社。2 0 0 0 年版第3 4 1 页。 4 1 叶知年合同法应设定附随义务 j 政治与法律1 9 9 9 ( 1 ) 悼】道文：试析合同法上的附随义务，载于法学1 9 9 9 年第1 0 期，第2 6 页。 6 1 张驰，鲍治著：附随义务论，载于法学论坛) 1 9 9 9 年第6 期，第2 3 页。 l ；l 王宏著：论合同法上的附随义务 ，载于山东师大学报( 杜台科学版) ，2 0 0 0 年第3 期，第9 2 页。 7 付义务以外的义务。”有认为“合同附随义务，是合同义务的扩张，指合同当 事人按照约定全面履行给付义务的同时，必须履行通知、减损、协助、保密等与 合同有关的义务。”1 从以上定义可以看出，理论界对“附随义务”有广义和狭义两个方面的理解。 广义的附随义务是指在合同关系发展的各个阶段均可发生的，当事人依诚信原则 所应负担的义务，包括先合同义务、履行中的附随义务和后合同义务。狭义的附 随义务是指仅在合同履行过程中的为保护当事人的利益或给付义务的履行而产 生的通知、协助、保密、保护义务。笔者赞同狭义的附随义务概念，认为附随义 务是指在合同履行过程中，为保护债权人的利益，债务人遵循诚实信用的原则， 根据合同的性质、目的和交易习惯而应履行的通知、协助、保密和保护等给付义 务以外的义务。从我国合同法立法来看，其第4 2 条从缔约过失责任角度规 定了先合同义务，第6 0 条第2 款规定了合同履行中的通知、协助、保密等附随 义务，第9 2 条规定了后合同义务，可见立法者采用的是狭义的附随义务概念， 其优点是十分明显的，既方便人们理解，又有利于审判实践操作。附随义务与合 同义务群中其他义务的区分标准下文有详述。 2 、附随义务的特征 ( 1 ) 内容的不确定性。 与法定义务、约定义务不同，附随义务并非自始确定，亦非当事人约定，而 是随着合同的运行、发展，根据合同目的和维护合同当事人利益的需要而逐步确 定的。它不受合同关系、合同种类和合同性质的拘束，无论何种合同均可发生附 随义务，而每个合同关系中附随义务的具体内容又不尽相同。有学者认为如果是 附随义务，即使在合同条款中予以明确，也不改变其附随义务的性质。笔者以为 不然。因为不确定性可以说的上是附随义务最大的特征，如果在合同条款中予以 明确那就是合同的给付义务，而非附随义务。如“王利毅、张丽霞诉上海银河宾 馆赔偿纠纷案”“1 。原告王利毅、张丽霞之女王翰入住银河宾馆，银河宾馆制订 i l j 王海霞，潘丹著：关于附随义务的几个问题，载于理论界，2 0 0 0 年第6 期，第4 9 页。 ”1 方龙华，吴根发：( 合同法上的保密附随义务，载于法律适用，2 0 0 1 年第1 0 期，第3 0 页。 删案例来自中华人民共和国最高人民法院公报2 0 0 1 年第2 期。案情简介：1 9 9 8 年8 月2 3 日，原告王 剩毅、张丽霞之女王翰为参加药品交流会来栌，入住被告的银河宾馆下午2 时4 0 分左右，王翰经宾馆服 务总台登记后，由服务员领入1 9 1 1 客房，下午4 时4 0 分左右在该客房被犯罪分子仝瑞宝( 已被判死刑并 执行) 杀害，随身携带的人民币2 3 万余元、港币z 0 元和价值人民币7 1 4 0 元的欧米茄牌手表一块被劫走。 事后查明，仝瑞宝于当e l 下午2 时零2 分进 宾馆伺机作案，在按1 9 1 1 客房门铃待王翰开门后。即强行入 室将其杀害并抢劫财物，下午4 时5 2 分离开宾馆期间，银河宾馆未对其作访客登记，且对其行踪也未能 8 的银河宾馆质量承诺细则置放于客房内，并于1 9 9 8 年8 月1 9 日起实施。该 细则中有“2 4 小时的保安巡视，确保您的人身安全”、“若有不符合上述承诺 内容，我们将立即改进并向您赔礼道歉，或奉送水果、费用打折、部分免费，直 至赔偿”等内容。此时，宾馆对住客的安全保护义务就不再是附随义务，而是给 付义务了。该合同应看作一混合合同，住宿与安全保护同为合同给付义务，住客 正是看到了该宾馆的承诺才入住的，其支付的对价中包含了安全保护义务，虽然 通常情况下住宿合同中，服务提供者都应该保护住客的安全，并且根据合同法， 此种合同义务应是附随义务，但是应该限定在合同没有明确约定的前提下，如果 已经在合同中明确约定，仍然将其视为附随义务，显有不妥。因为附随义务和给 付义务责任范围、责任方式等反面有很大区别，这样就为行为人逃避法律责任开 了方便之门，有违诚信原则。 ( 2 ) 地位的从属性。 合同关系中的法定义务和约定义务均以明确的法律规定与合同约定为根据， 不但明确且具有法律效力，权威性较高，是合同关系中的主要义务。然而附随义 务主要存在于判例学说之中，法律效力较低或者根本不具有法律效力。它衍生或 附随于法律义务和约定义务之中，较易被忽视，地位具有明显的从属性。 ( 3 ) 功能的辅助性和保护性，内容巨大的外延性 从功能上看，附随义务的目的体现在两个方面，一是使债权人的给付利益获 得最大可能的满足( 辅助功能) ，二是维护对方人身或财产的利益( 保护功能) 。附 随义务的产生和对合同关系的加入，使得过去只注重给付义务的合同履行由粗糙 变得精细。这种对附随义务的关注贯穿于合同履行的全部过程和各个方面。如， 当事人虽有约定随时可以履行债务，但应在适当的时候履行债务，而不得于深夜 叩门还钱或者在歹徒抢劫时还钱：当事人虽未明确约定履行方式，但应以合理的 方式进行，而不得用脚夹钱于他人鼻下还钱。凡此种种，都要求合同关系当事人以 爱人如己之心善尽义务，才是符合法律的真正要求。基于附随义务的辅助性功能 引起注意被告银河宾馆是四星级涉外宾馆，内部有规范的管理制度，并安装着安全监控设旌。银河宾馆 制订的银河宾馆质量承诺细则 置放于客房内，并于1 9 9 8 年8 月1 9 日起实搪该细则中有“2 4 小时的 保安巡视，确保您的人身安全”、“若有不符台上述承诺内容，我们将立即改进并向您赔礼道歉，或奉送 水果、费用打折、部分免费，直至赔偿”等内容。原告王利毅、张丽霞在女儿壬翰遇害后，精神受到打击， 并为料理丧事多次来沪，经济受到一定损失。审理中，被告银河宾馆曾表示，尽管银河宾馆对王翰的遇害 不负有赔偿责任，但考虑到王翰的遇害蛤王利毅、张丽霞造成精神上的痛苦和经济上韵损失愿意在经济 上给予一定补偿由于王利毅、张蘑霞不能接受银河宾馆的这一意见，致调解不成。 9 和保护性功能及内容的不确定性等特征，附随义务随着合同关系的发展而有不同 的内容，包容性相当大。 ( 4 ) 从规范的性质上看，附随义务规定属于强制性条款。 合同法的重要特征在于其条文多属任意性规定，当事人依据合同自由原则， 得协商决定合同内容。合同法第60 条第2 款关于附随义务的概括性规定及 合同分则中对附随义务的具体性规定是诚实信用原则的具体体现，由于诚信原则 为合同法中的强行性规范，这些由诚信原则派生出来的附随义务规定也属于强制 性条款。原则上当事人不得通过约定排除附随义务的适用。然而，附随义务不是 诚信原则本身，并非绝对的不能排除适用。具体地说，具有辅助功能的附随义务一 般能够依约定排除适用。例如，牛肉面店出租人原则上不得在该店邻近处开店从 事营业竞争，但出租人与承租人约定，出租人可以于邻近处开店营业，亦无不可。 具有保护功能的附随义务原则上不能约定排除适用，因此类义务违反会导致相对 人人身或财产上之损害，排除此类义务的约定性质上属于免责条款，而按照合同 法第53 条规定，在造成对方人身伤害，因故意或者重大过失造成对方财产损失 时，免责条款无效。 ( 5 ) 附随义务往往表现为方式性义务，而不是结果性义务 方式性义务也叫程序性义务，也就是说义务人只要以诚实信用原则履行应该 承担的义务即可，是否达到了合同的结果不考虑。以宾馆的安全保护附随义务为 例，宾馆只要认真履行了保护住客人身、财产不受非法侵害的合同义务，即使住 客的人身、财产遭受侵害，也不承担责任。宾馆对住客的人身保护义务指宾馆应 确保住客不因其设施质量瑕疵而遭受人身损害，并尽最大之谨慎注意义务防止住 客在宾馆内遭受第三人之不法侵害。住客在宾馆内遭受第三人不法侵害时，判断 宾馆是否尽到注意义务有人提出应从以下三方面来看：首先应看宾馆是否有合于 其等级和收费标准的保安人员和安全监控措旌；其次应看宾馆是否有完备、合理 的安全保卫制度；最后应看宾馆保安人员是否切实利用了监控设备、是否切实遵 守了内部安全保卫制度。如果不符合这三个方面的要求，则不能认为宾馆已尽到 了最大的谨慎注意义务。当然这种保障义务不是无限度的，只要宾馆尽到合理的 注意义务，即使仍不能避免房客受到损害，宾馆仍可免责。笔者认为可以参考。 1 1 1 刘言浩：论宾馆对住客的保护义务，法学2 0 0 1 年第3 期，第7 9 8 0 页 1 0 ( 二) 附随义务的法理基础 附随义务突出表现为合同义务的扩大，不仅不待当事人同意，就有附随义务 直接进入他们的合同，作为合同义务的补充，而且现代合同法己从仅保护业已成 立的合同，趋向对合同从谈判、订立、履行至终止全过程的调整。事实上，附随 义务正是随着合同法的这种发展进程而生，与合同法理论的重大发展变革息息相 关。 1 9 世纪的契约法是以自由主义为特征的，在大陆法和英美法，均分别以台 意或对价构造了各自封闭的契约法体系，契约的成立与履行以当事人间自由的合 意或对价为基础，无合意或对价即无契约。意思自治、契约自由表现为近代契约 法至高无上的原则，其作用最充分地体现在当事人对契约条款的拟订上，“法院 不为当事人订立合同”成为各国司法的信条。在这样原则的指导下，契约就成为 当事人在契约关系中所应遵守的唯一法律，契约的内容及效力以法律规定或当事 人的约定为限，除此以外，当事人不受任何负担和约束。在这种时代背景下，附 随义务自然难有立足之地。进入2 0 世纪，社会发生重大变革，经济高速发展，资 本迅速集中，人们在商品经济社会中的关系日益复杂，新情况、新矛盾迭出，继 续推行绝对的意思自治，而置现实的社会评价、伦理、利益与实质正义于不顾， 越来越难于适应社会发展，因而自社会立场不得不对契约自由加以重估，增设种 种限制。由此各国的法律开始由强调形式上的自由，转而去追求通过对双方真实 利益的衡量实现实质上的平等和自由，作为这种追求的结果，是诚实信用有了普 遍适用。诚实信用原则的确立，使契约法的封闭性相对削弱，诚实信用义务的贯 彻，公共利益的保护等成为决定契约法内容的重要因素，单纯依合意或对价决定 契约双方当事人的权利义务关系的法则被打破了。在现代合同法，契约自由已被 诚实信用取代而丧失最高原则的地位，法官对当事人意志的绝对尊重，在一定条 件下，为维护社会公正的需要所代替，法官运用自由裁量权，根据公平、正义、 诚信原则“干涉”合同成为必然。诚实信用为交易活动提供了基本的行为模式和 标准，使当事人遵从依诚信原则而产生的诚信义务成为当然。契约义务不但从单 纯由当事人确定变为可以由法律预先设定或由法官依情势添加，而且导致了各项 具体的前契约义务以及履行完毕后尚余的其他义务的确认。 诚实信用原则是指讲究诚实、恪守信用，绝不欺罔地行使合同权利，履行合 同义务的原则。它是商品交换、市场经济的产物，最初它是以商事道德规范的形 式问世的，是市场参与者从商品交换的经济关系中吸取认同的需要每个诚实商人 遵循的道德准则。随着市场经济的发展，交易范围的扩大，交换关系的日趋复杂 化，客观上要求法律确认诚实信用原则，促使其由道德观念上升为法律意志，由 道德规范上升为法律规范，并受到国家强制力的保证。诚实信用原则法律化最早 源头始出于罗马法。根据裁判官法，当事人因误信有债的原因而承认了债务但实 际上并不存在时，可以提出诈欺抗辩，以拒绝履行；依照市民法规定，当事人如 因错误而履行该项债务时，得提起不当得利之诉；根据“诚信契约”，债务人不 仅要承担契约规定的义务，而且要承担诚实善意的补充义务。 罗马法的规定对后世的民法产生了重大影响，大陆法系国家的民法先后确认 了诚实信用原则。1 8 0 4 年的法国民法典规定了诚实信用原则适用于合同关系， 该法第1 1 3 4 条第3 款规定“契约应善意履行之“，第1 1 3 5 条规定“契约不仅 对其所表述的事项具有约束力，而且对公平原则、习惯以及法律依其性质赋予债 之全部结果具有约束力”。但由于法国民法典问世之时，正值自由资本主义发展 时期，自由与意思自治作为民法的基本原则，而诚实信用原则只是作为契约自由 的补充，因而在司法实践中难有实际意义。1 8 6 3 年问世的撤克逊民法典第8 5 8 条规定，契约之履行，除依特约、法规外，应遵守诚实信用，依诚实人所应为者 为之，从而明确地表明当事人可以约定排除诚实信用原则适用的立法原意，契约 自由的绝对性由此表现得相当充分。1 9 0 0 年德国民法典确立了诚实信用原则。 该法典第2 4 2 条规定：“债务人有义务依诚实和信用，并参照交易习惯，履行给 付。”0 1 不仅如此，由于受耶林学说的影响，该法典还具体规定了缔约过失责任。 客观地讲，与法国民法典相比，德国民法典更强调诚实信用原则，并将其从仅适 用于合同关系的规则扩大成为债法的一项规则。遗憾的是，该法并没有能够彻底 实现将诚实信用确立为贯穿民法始终的基本原则的任务。本世纪以来，诚实信用 原则在大陆法系国家民法中得到迅速发展。1 9 1 1 年，瑞士民法典进一步将诚实 信用原则的适用范围扩大到一切权利的行使和一切义务的履行。该法第2 条规 定： ( 1 ) 任何人都必须以诚实、信用的方式行使其权利和履行其义务。 f l j 罗结珍译，法国民法典 m ，北京：中国法制出版社，1 9 9 9 ，2 8 7 1 2 l 郑冲，贾红梅译，德国民法典 m ，北京法律出版社1 9 9 9 。4 9 1 2 ( 2 ) 显系滥用权利时，不受法律保护。” 这里，该法典真正明确了诚实信用原则是适用于整个民事法律关系的基本原 则，而且作为现代民法一般条款的诚实信用原则已不再是一个有着很多具体限定 的条款，而是一个具有启迪意义、富有实际功效的实用条款。在其之后，希腊、 意大利、以色列、日本等纷纷效仿这一做法，在各自的民法典中制定了诚实信用 原则，并将其作为一般条款。 在英美法系国家中，虽说早期并没有通过制定法来确认诚实信用原则，但衡 平法和判例法很久以前就确认了诚实信用原则。自中世纪衡平法院设立以后，衡 平法官处理案件主要依据“衡平与良心”的原则，在衡平法院管辖的案件中，大 量属于欺诈案件，法官广泛适用了诚实信用原则。尤其是自本世纪以来，美国通 过制定法正式确认了诚实信用原则，统一商法典第1 2 0 3 条规定：“本法所 涉及的任何合同和义务，在其履行或执行中均负有遵守诫信原则之义务。”第2 1 0 3 条又进一步规定：“对商人而言，诚信系指忠于事实真相，遵守公平买卖之 合理商业准则。”而且根据该法第1 1 0 2 条规定，依诚实信用所产生的义务，属 于法定的强制性规范，当事人不得通过协议加以改变。 总之，诚实信用原则作为民法中的一项重要的基本原则真正得以确立，经历 了一个发展过程，适用范围逐渐拓宽，其在民法中的地位和作用也日益突出。诚 实信用原则作为民法基本原则的采用，不仅表明道德和伦理的规范在民法中得到 了更高的重视，而且也意味着通过诚实信用原则的适用强化了国家对私法的干 预。 合同法规定诚实信用原则是合同法的基本原则。我国合同法首先在 第一章的一般规定中用明确的条文规定了诚实信用原则，当事人行使权利，履行 义务，应当遵循诚实信用的原则。把诚实信用原则作为市场主体应该遵守、承担 的最低职业道德标准和法律义务。明确规定不诚实、不讲信用所应承担的法律后 果，维护双方当事人的合法利益，维护社会公共利益。规定因欺诈、胁迫恶意串通 的手段订立的，损害国家、集体或第三人利益的合同，是无效合同，不产生法律效 力。一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订 立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤消。即只有当事 殷生根王燕译，瑞士民法典 m ，北京，中国政法大学出版社，1 9 9 9 ，3 】3 人遵守诚实信用原则，在双方自愿的情况下订立的合同，才能产生法律效力，双方 才能达到各自的目的。在把诚实信用原则规定为合同法的基本原则的前提下，合 同履行部分又将诚实信用原则规定为合同义务履行的基本原则。合同义务的履行 应当严格遵循诚实信用原则。遵守诚实信用原则，一方面要求当事人除了应履行 法律和合同规定的义务，另一方面还应履行依诚实信用原则所产生的各种附随义 务。合同法第6 0 条明确规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事 人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、 保密等义务。”按此规定，当事人订立合同以后，首先要信守诺言，全面地、实际 地履行合同。否则，要承担违约责任，赔偿损失。合同当事人在行使权利，履行义 务时，应当抱有真诚的善意，相互协作，讲究信誉，不欺诈，不虚伪，诚实地设定合 同的各项义务，忠实地按照合同规定的标的及其数量、质量，履行期限、履行地点、 履行方式，完成合同义务。不得擅自变更或者终止合同的履行。只有合同得到了 全面履行，当事人的缔约目的才能实现。“1 除此以外还要履行附随义务，即在履行合同的过程中，法律虽然没有明确条 文规定，当事人之间也无明确约定，但为了维护当事人的利益，应根据诚信原则， 履行由合同的性质、目的及交易习惯而产生的其他义务，即通知、协助、保密等。 合同的履行是当事人的相互行为，权利的实现需要义务人的合作，义务的履行也 需要权利人的帮助。可以说，没有相互协作，共同努力，就没有合同的履行。所以， 当事人双方应遵守诚实信用原则，尽量为对方履行合同创造必要的方便条件。以 善意的方式履行自己的义务，不得滥用权利。因不可抗力，合同履行发生变化或确 实不能履行合同时，应及时通知对方，保守对方当事人的技术秘密和商业秘密，发 生合同纠纷时应及时协商解决，尽量减少或避免损失的发生。 合同之履行，即债务人依合同的本旨而为给付之意。应当注意的是 1 、合同关系，本是以当事人之间依赖关系为基础的，然而社会生活关系极 为复杂，并非有限的法条以及当事人意思能够预先完全容纳，在这种情形下，其 有关问题如果想妥善解决，如果不诉诸诚实信用原则之运用，难以完成。”1 2 、合同的实际履行不等于适当履行，而要达到适当履行的效果，必须依据 诚信原则。 m 江平，程台红，申卫星，新合同法中的合同自由原则与诚实信用原则，政法论坛，1 9 9 9 ，( 1 ) ：2 - “ 1 2 l 邱聪智民法债编通则【m 1 ，台湾：辅仁大学法学丛书编辑委员会编辑，1 9 9 7 ，2 4 0 3 、合同无论是对于它们的缔结者还是社会都能成就一些事情，除非它们就 是被用作为提起诉讼的依据的。旦商业协议不仅被达成而且被履行，劳动分工 便得到了促进，商品便得以流转到最需要的地方，而经济活动亦普遍地得到了推 动。为实现合同之使命，使履行合于合同这一目的，也必须在给付义务以外，以 附随义务予以补充完善。可见，为辅助完成给付义务，也为避免侵害对方当事人 之人身和财产，必须承担依诚信原则而产生的附随义务。为交易之安全，合理、 公平、诚信的行为比“契约必须得到履行”更重要。 合同关系依其性质，要求双方当事人讲究诚实信用，不容许欺诈、蒙骗、任 意毁约等行为。在合同义务履行中强调诚实信用原则，其着眼点在于强调履行合 同应当根据合同的性质、目的及交易习惯，履行虽然没有约定或可能约定的诸如 通知、协助及保密等合同当事人附随的义务。 可以这么说，附随义务是诚实信用原则的衍生物，诚实信用是附随义务的惟 一源泉。从某种意义上讲，合同履行的附随义务制度的诞生标志着合同义务的进 步扩张，它是诚实信用原则的发扬光大，是营造市场交易诚信自守良好环境的 重要途径之一。 ( 三) 附随义务的主要形态 根据诚实信用原则，结合法律的规定，合同履行中的附随义务具体包括以下 形态： 1 、通知义务 通知义务又称告知义务，指合同当事人应将对合同相对方利益有重大影响的 事项告知对方的义务。具体可分为： ( 1 ) 说明义务。如，机器设备的出卖人在交付机器时，应告知对方机器的装 配、使用及维修保养方法。 ( 2 ) 业务上的告知义务。如，飞机航班发生了晚点，航空公司工作人员应及 时通知旅客并将晚点的原因、对旅客的安排计划等情况告知旅客，并应对旅客的 询问如实相告。 ( 3 ) 瑕疵告知义务。如果在合同履行过程中，出现可能影响合同当事人按约 履行的情况，应及时告知。如，房屋租赁合同中，出租人应将房屋将在近期拆迁 从而不能按原合同期限继续租赁关系的情况告知承租人。 ( 4 ) 忠实报告义务。如委托合同的受托人应向委托人报告委托事务的处理情 况；雇员应当如实向雇主汇报工作中的有关情况。 ( 5 ) 危险告知义务。如，在保险合同中，投保人应随时将投保的财产的危险 情况及时告知保险人。 ( 6 ) 迟到告知义务。如，在订立合同过程中，受要约人在承诺期限内发出承 诺，按照通常情形能够及时到达要约人，但因其他原因承诺到达要约人时超过承 诺期的，要约人欲不接受该承诺应及时通知受要约人。否则，该承诺无效。 ( 7 ) 债权让与和债务承担时有关债权或债务的重要情况的告知义务。如，抵 押人转让己办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵 押的情况。否则，转让行为无效。 ( 8 ) 履行合同中影响合同履行情况的告知业务。如，雇员患有不适于继续担 任工作的重大疾病时应及时告知雇主。 ( 9 ) 给付不能的告知义务。一方当事人因不可抗力或者意外事件而致使给付 不能时，应及时将给付不能的原因及有关事实告知对方当事人。 ( 1 0 ) 其他告知业务。如，债权人变换了办公地点，应及时通知债务人，避免 增加债务人履行上的困难。如通知对方有困难，也应在原地址张贴迁址通知。 2 、协助义务 协助义务是指合同当事人应协助对方履行义务，以使合同能顺利履行的义 务。在合同关系上，债务人所负的履行义务多数是积极的给付义务，以满足债权 人利益为目的。而债权人要现实地享有合同利益，就必须以自己的行为接受债务 人的履行，配合债务人完成履行行为。如果没有债权人的配合、创造必要的条件， 合同将无法得到履行或不能达到履行的效果。为平衡当事人之间的利益，诚实信 用原则要求债权人负协助义务，具体包括： ( 1 ) 指示义务。如果债务人履行合同以得到债权人的某种指示为前提，债权 人应给予指示。如，甲因病痛请乙对其按摩，应指示乙需要按摩的部位。 ( 2 ) 告知义务。为配合债务人的履行，债务人负有告知义务。如，甲公司向 乙公司订购一台机器用于包装自己生产的药片，甲公司应将药片的规格、成分告 诉乙公司，以便乙公司进行设计和生产。 ( 3 ) 提供义务。如甲公司与某歌舞团签订了演出合同，约定在甲公司为其职 工进行演出，则甲公司负有提供演出场地的义务。 ( 4 ) 接受义务。如债务人按合同约定将货物送到，则债权人应清理出存放该 货物的场地。但债权人负有接受义务的前提是，债务人的履行完全符合合同的约 定。如果债务人提前交货，则债权人有权拒绝接受，除非按合同法第7 1 条 的规定，该提前履行并不损害债权人的利益。 ( 5 ) 容忍义务。如提供服务的公司，债权人应保持静坐以便债务人为其画像 或拍照。 ( 6 ) 其他义务。根据合同的性质，债权人还负有其他一些协助义务。如，房 屋租赁合同中，出租人与承租人应按规定共同到有关机关办理登记备案手续。 3 、保密义务 保密义务又称为忠实义务，是指合同当事人负有将通过合同关系而了解到的 对方的秘密予以保密的义务。在合同订立时，为了使对方了解和信任，一方往往 要向对方透露自己的一些秘密。这些秘密主要表现为商业秘密、技术秘密等，但 又决不限于商业秘密和技术秘密。如，向对方展示自己的财务记录、财产状况等。 这些秘密对于知悉的一方来说，也许一钱不值，但对于秘密方而言，往往是无价 之宝，公开这些秘密可能会给他带来巨大的损失。特别是技术性的合同，保密义 务尤其显得重要。保密义务是一种消极的义务，只要义务人消极地不作为，而不 需要义务人积极作为。因此，保密义务的履行通常不会给义务人带来额外的负担。 4 、其他义务 因诚实信用原则而产生的义务是否仅指合同法所明确规定的三种义务 呢? 从合同法的规定来看，由于在三种义务的后面加了“等”字，因而立法 者只是把上述三种义务作为列举，并非封闭的规定，有待就具体情况对需要承担 的义务进行解释。从实践中看，尽管大部分情形均只要求当事人承担上述三种义 务，但仍有许多特殊情况要求当事入承担下列的附随义务： ( 1 ) 不作为义务。相对方的合同利益能否实现，有时还取决于当事人是否履 行了不作为的义务。依据诚实信用原则，一方当事人不得从事有损于对方当事人 利益的行为。如，饮食店的出租人不得在该店的隔壁再开饮食店，从事营业竞争， 即为典型事例。 ( 2 ) 照顾义务。债务人履行合同时，应以谨慎、诚实的态度照顾标的物，辅 助债权人实现给付利益。如，瓷器的出卖人应妥善地包装瓷器，使买受人能安全 地携回或寄送别处。 ( 3 ) 保护义务。当事人履行合同时，应尽交易上的必要注意，保护相对方人 身和财产利益。如，甲为乙粉刷墙壁时应防止对乙的家具和地毯造成污损。 二、附随义务在合同义务群中的地位及与其他义务的区别。 合同义务在债务关系上表现为合同上的义务群，包括给付义务和附随义务。 此外还包括所谓先合同义务和后合同义务，不真正合同义务等。为了准确认定附 随义务，必须明确其与其他合同义务的区别。 ( 一) 附随义务与先合同义务、后合同义务的辨异 何谓先合同义务? 目前学界主要有两种不同的表述。 第一种观点认为，先合同义务指在订立合同的过程中，合同成立之前所发生 的由缔约双方当事人承担的义务。“3 第二种观点认为，先合同义务指“契约生效前，契约双方当事人所负的附随 义务”。“1 笔者认为，第一种观点存在以下一些不足： ( 1 ) 先合同义务究竟是什么性质的义务? 这里未作明确说明。我 i r i s h 道先 合同义务与合同义务是两种不同性质的义务。如果合同义务是指合同生效对当事 人产生的遵守合同条款，依约履行的义务，那么，先合同义务应当归属于非合同 条款约定义务的范畴。 ( 2 ) 将先合同义务的时间范围界定为“合同成立”，缩小了先合同义务发生 的时间范围。一般情况下，合同成立即产生效力，但对依法应办理批准、登记等 手续才生效的合同、附生效条件的合同、附生效期限的合同等，虽然合同成立并 不马上产生效力，按第一种观点，这些合同成立至生效期间缔约双方的信赖义务 就不属于先合同义务。显然，这在理论上是欠妥当的，也会导致这一阶段违反合 同义务的责任形态无法确定，人为地割裂了合同法构建的责任形态体系的完整 性。 第二种观点虽然在时间界点上，将“合同生效”作为先合同义务与合同义务 的临界点，从而完整地涵盖了先合同义务的发生和存在范围。但是该观点将先合 1 1 1 李国光主编：合同法解释与适用，新华出版社1 9 9 9 年版，第1 8 1 页。 2 l 陈丽萍、黄川：论先契约义务，中国法学) 1 9 9 7 年第4 期 1 8 同义务认定为一种附随义务，混淆了先合同义务和附随义务，人为扩大了附随义 务的范畴。 合同是双方当事人间的行为，所以在传统的合同法理论中，因订立合同而发 生的义务或责任，仅在合同成立后发生。如果当事人双方意欲订立合同，在对合 同进行准备工作之时，亦即在订立合同的过程中，因一方有过失导致他方受损失， 受损失的一方能否向对方请求赔偿，有过失的一方应否承担损害赔偿责任，遂成 问题，此时因合同尚未成立，当然谈不到合同责任，而且此种情形有时不一定能 构成侵权行为。正是为解决这一类问题，先合同义务与缔约过失责任理论产生了。 这一理论最初由德国法学家耶林提出的，他在1 8 6 1 年发表的题为契约无 效或不成立之损害赔偿一文，以合同法法定的缔约过程中的诚实信用义务为前 提，推翻了实证法学关于无合同便无义务无责任的立论，从而为现代合同法理论 中合同义务的扩大化提供了最初的核心动力，其后各国法律逐渐有了个别零散的 规定，最后有些国家和地区在民法中对此作出了概括性的规定，使得这一理论逐 渐确立并日益完善。 意欲订立合同的双方当事人，在开始进行商谈之前就进入了订立合同的准备 状态。他们既然都具有订立合同的共同利益，就在相互间发生并建立了一种特殊 的相互依赖的关系。基于这种特殊的关系，当事人间发生了先合同义务。这些义 务包括协力义务、通知义务、照顾义务、保护义务、忠实义务、保密义务等。如 果当事人一方因故意过失违反这些义务，给对方造成损害的，即应负损害赔偿责 任。 笔者认为，先合同义务是指法律规定的，合同生效前，当事人在缔结合同过 程中因诚实信用原则而产生的照顾、保护、忠实等义务。违反先合同义务将导致 缔约过失责任的承担。如，甲与外地的乙约定某日去看其欲出售的房屋，结果在该 目前甲将房屋卖给他人未通知乙，致使乙徒劳而返，支付费用若干元，对该损失 乙可以基于甲违反通知义务请求其承担赔偿责任。这一概念表明： 1 、先合同义务是特定当事人之间发生的义务，即在缔结合同的双方当事人 之间存在的义务。其义务的主体是特定的“。当前有一种将先合同义务主体扩大 化的趋势，比如，在商店门口滑倒认为是商店违反了保护的先合同义务，进而要 王利明，侵权与违约的区分标准，中国民商法网