（法学理论专业论文）司法裁量的规范化研究.pdf

中文摘要 司法裁量，是一个在当前法制现代化建设背景下受到司法实践和法学研究普 遍关注的课题。 法官应该为了保持司法判决的一致性和法律的稳定性，严格的遵守已经公布 的法律，还是被赋予了一定程度的裁判自由来实现鲜活个案的公平，抑或二者兼 有? 如果法官通过判决创设了一个新法规，那么法律的预测性是否丧失，人民 是否无法通过法律来预期自己的行为，这种通过判决创设新行为规范的裁量产生 的溯及力是对人民权利或人权的漠视? 司法裁量权的运用会构成对立法权的侵 犯吗，立法权与司法权的合理分权在哪儿? 如果法官被杜绝行使裁量权，全新 或疑难案件的判决以何种方式得以实现? 上述问题通过探讨“什么是司法裁量”和“法官进行自由裁量的必然性”以 后会得出一个初步答案。 当不断变化的事件组合使我们冠以法律之名的一致性体系需要进行阐述和 引申，法官是如何对它们进行阐述和引申的呢，是只有一种方法可供使用，还是 有多种方法可供选择，如果有多种方法，它们有何不同，对他们选择时要遵循的 原则是什么? 存不存在种路径使法官的判案既回应社会又保证法本身的权 威? 将司法裁量予以规范化的路径能够缓和稳定的法律与发展的社会之间的矛 盾吗，司法裁量怎样才能走上规范化的道路? 司法裁量及其规范化路径怎样反映 了法与社会变迁的理论背景? 公共政策在司法裁量过程中扮演什么样的角色? 司法与行政格格不入吗? 在解决司法裁量规范化问题的方向下，司法资源与立法 资源、行政资源可以互补余缺共同促成法律与社会的良性发展吗? 上述进一步提出的问题通过探讨“司法裁量规范化的制度路径、技术路径” 和“裁量一政策模式”以后会得出一个比较深入的答案。 本文主要讨论司法载量现象，法与社会变迁理论背景下司法裁量走上规范化 路径和司法资源与行政资源相互衔接促成司法裁量规范化的同时实现法律与社 会的良性互动的问题。建设中国的现代化法治，应该区别于人治，但是法治区别 于人治并不意味着法不需要通过人的主动性就得能到实现，人在相关制度、程序 的制约f 发挥主动性才是法治现代化建设的应有之义。 4 关键字 ： 司法裁量；立法的有限理性；裁量技术；司法裁量规范化；裁量 公共政策模型 a b s t r a c t j u d i c i a ld i s c r e t i o ni sap r o b l e mt h o u g h tm u c hb yp r a c t i c o r si nj u d i c i a lf i e l da n d s c h o l a r si nj u r i s p r u d e n c e ，u n d e rt h ec o n s t r u c t i o no fo r d e ro fr u l eb yl a w a j u d g es h o u l db es u b j e c t e dt oo b e yt h es t a t u t e sp r o m u l g a t e di no r d e rt ok e e p s t a b i l i t yo fl a ws y s t e ma n dc o n s i s t e n c yo fd e c i s i o n s ，o rb ee n t i t l e dt ot h er i g h to f d i c r e t i o ni ni n d i v i d u a lc a s e ，i no r d e rt o p r o t e c ti n d i v i d u a lf a i r ? i f aj u d g e e n a c t san e wr u l eb yad e c i s i o n ，t h ef o r e c a s ta t t r i b u t eo fl a ww i l ld i s a p p e a r e d ? t h er i g h to fd i c r e t i o nw i l li n f r i n g et h er i g h to fl e g i s l a t i o n ? i faj u d g ei s f o r b i d d e nt oe x e r c i s ej u d i c i a ld i s c r e t i o n ，a n dt h e nh o wt om a k ead e c i s i o nf o r a h a r dc a s e ? w ew i l lo b t a i ns a t i s f i e da n s w e r sa f t e rw ed i s c u s st h es n b j e c to f w h a ti sj u d i a l d i s c r e t i o n ”a n d “i n e v i t a b i l i t yo fe x e r c i s ej u d i c i a ld i s c r e t i o nb yaj u d g e ” t h e r ei s o n l yo n em e t h o dt oc h o o s eo rm u l t i p l em e t h o d sd u r i n gj u d i c i a l d i s c r e t i o n ? i ft h e r ea r em u l t i p l em e t h o d st oc h o o s ef o raj u d g e , w h a tp r i n c i p i e s f o raj u d g es h o u l db ed e p e n d e do n ? i st h e r eap a t hw h i c hc o u l dk e e pa u t h o r i t y o fl a wt h es a m et i m er e s p o n dw i t hd e v e l o p m e n to fo u rs o c i e t y h o wt om a k e j u d i c i a ld i s c r e t i o ns t a n d a r d i z e d ? w h i c hc h a r a c t e rd o e sp u b l i cp o l i c yp l a yi n t h ep r o c e s so f j u d i c i a ld i s c r e t i o n ? h o wa b o u tt h er e l a t i o n s h i p b e t w e e n a d m i n i s t r a t i o na n dj u d i c a t u r e ?i si ta b l ef o ra d m i n i s t u r e ，l e g i s l a t i o na n d j u d i c a t u r et op r o m o t eh a r m o n i z a t i o nb e t w e e nl a wa n ds o c i e t yj o i n t l y ? w ew i l lo b t a i ns a t i s f i e da n s w e r sa f t e rw ed i s c u s st h es u b j e c to f “h o wt om a k e j u d i c i a ld i s c r e t i o ns t a n d a r d i z e di nt h ev i e wo fs y s t e m ”，“h o wt om a k ej u d i c i a l d i s c r e t i o ns t a n d a r d i z e di nt h ev i e wo ft e c h n i q u e ”a n d j u d i c i a ld i s c r e t i o n - p u b l i c p o l i c ym o d e l ” c o n s t r u c t i o no fr u l eb yl a wo r d e ri nc h i n ac e r t a i n l ys h o u l db ed i s t i n g w i s h e dw i t h 5 r u l eb ym a n b u tw h i c hd o e sn o tm e a n lm a n si n l i t i a t i v es h o u l db ee x c l u s i v ef r o m t h i sc o n s t r u c t i o n m a n si n i t i a t i t i v ei si n c l u s i v ei nt h ec o n s t r u c t i o no fr u l eb yl a w o r d e ri nc h i n a ，u n d e rr e s t r i c t i o no rl i m i n t a t i o no fr e l a t e ds y s t e ma n dp r o c e d u r e k e y w o r d s ：j u d i c i a id i s c r e t i o n ；l i m i t e dr a t i o n a l n e s so fl e g i s l a t i o n ；t e c h n i q u eo f d i s c r e t i o n ；d i s c r e t i o n p u b l i cp o l i c ym o d e l 论文独创性声明 本论文是我个人在导师指导下进行的研究工作及取得的研究成果。论文中除 了特别加以标注和致谢的地方外，不包含其他人或机构已经发表或撰写过的研究 成果。其他同志对本研究的启发和所做的贡献均已在论文中做了明确的声明并表 示了谢意。 作者签名：翻、塌日期形_ 】 论文使用授权声明 本人完全了解上海师范大学有关保留、使用学位论文的规定，即：学校有权 保留送交论文的复印件，允许论文被查阅和借阅；学校可以公布论文的全部或部 分内容，可以采用影印、缩印或其它手段保存论文。保密的论文在解密后遵守此 规定。 作者签名妇响导师签名铴彩2 日期以似f 第一章中外司法裁量的理论 第一节古代中国司法审判中的自由裁量思想 一、夏商时代的自由裁量思想 中国的夏商时代最早出现了法官的无限自由裁量思想。尚书甘誓记载： 夏启发兵讨伐有扈氏，大战之前曾宣布：“王日嗟六事之人，予誓告汝，有扈氏威 侮五行，怠弃三正，天用剿绝其命，今予惟恭行天之罚”。夏启给有扈氏定了“威 侮五行，怠弃三正”的罪名，夏启借用上天的名义，依据刚刚建立起来的国家力量 行使了无限的自由裁量权力，对有扈氏进行的征伐实质上是一次最高形式的司法 审判即替天行罚。夏商时代的法官。不必依据法律的既有规定而对案件进行审判， 其实质就是无法司法，就是法官的无限自由裁量。 二、西周春秋时期的自由裁量思想 到了西周春秋时期，出现了法官的有限自由裁量思想。“凡诸侯之狱讼，以邦 典定之：凡卿大夫之狱讼，以邦法断之：凡庶民之狱讼，以邦成弊之。”。，经过夏 商两代的长期发展，至周朝，成文法已有相当规模，从个别案件中抽象出来的一般 规范，已成为这一时期法律的重要内容，特别是基本法律原则的形成，使这一时期 的司法有可能依照一定的规范予以审断，广泛的随意施刑及裁量受到了一定的限 制。叔向所说的“临事以制，不为刑辟”的审断方式，即不是不要依照法律来断 案，而是不必制定专门的“刑书”，只要根据具体情况，依据过去的习惯做法或先 例或法律原则来处理就可以了。 三、秦王朝时期的自由裁量思想 到了秦朝，为了使法律成为维护地主阶级新兴政权的工具，法家主张作刑书 公布法律，“一断于法”，“自卿相将军以至大夫庶人，有不从王令、犯国禁、乱 古代的“法官”作广义理解，即包括君主在内的所有司法官员。闻为在古代的中国，君主始终享有角 高司法权，也享有最广泛的自由裁量权，这在理论上和实践中都是毫无疑问的。 摘自周礼秋官司寇。 上制者，罪死不赦。”秦朝的法律具有客观归罪的倾向，不考虑犯罪的情节及主 观动机。如秦律规定，盗采桑叶不值一文，也要判处3 0 天苦役，而不问是初犯、累 犯，也不问是否有悔罪表现。因此，法官几乎无任何自由裁量的余地。如有疑难案 件，则要逐级上报，皇帝享有最后决定权，所谓“天下之事无小大皆决于上”。 秦朝的法律制度是以严格适用为原则的。 四、封建专制政权下的自由裁量思想 两汉时期，有限的自由裁量有所恢复，著名汉儒董仲舒提出的“春秋决狱” 是典型有限自由裁量思想的代表。所谓“春秋决狱”，是主张司法宫在断案时， 不仅可以律、令为依据，而且还可以春秋这部书中的所谓“微言大义”作为 判案的根据来判决，以倡扬儒家的伦理道德思想。 可见，古代中国技术性和裁量性的论战主要就体现在法家和孔子的信徒之 间。法家主张上至官员下至平民百姓应该臣服于严厉的刑罚之下( 中国古代的法 律以刑法为主) ，刑罚应该严格适用；孔子的思想则相反，主张司法的过程、争 端的解决应该参照广泛的灵活的道德准则和社会习俗，中国这场“严格适用”和 “灵活适用”的论战最后还是由以孔子的儒家精神获得胜利而掀起高潮。 后来的两晋隋唐和两宋明清时代，法官判案的严格规则与自由裁量的矛盾始 终存在并共同协调于封建专制政权之下。 第二节西方法学流派的司法裁量思想 、柏拉图和亚里士多德的自由裁量思想 古代希腊的柏拉图开始的想法有些近似于中国古代的孔子。他在民主篇 中反对用法律来规制人民的行为，在政治家篇中主张人治，认为最佳的方法不是 给予法律以最高的权威而是给予通晓政治权术的人、有才智的人以最高的权威， 法律是刚性的，会束缚政治家统治的手脚，相反，政治家的统治全凭其知识，可 以随时应变制定出一切必要的措施，能够适应变化了的情况和满足特殊的需要。 摘自商君书赏刑。 摘自汉书刑法志。 但是他在后来的法律中承认，在不完备的社会里，靠自由的、无约束的、不 审慎的、不连贯的人治不如靠能够约束法官和其他机构的法律体系。柏拉图的这 个转变根源于他建立共富社会尝试的失败对他产生的不积极的影响。 亚里士多德顺着柏拉图后期的思路提出法治优于自由的司法裁量统治思想。 他说，无论政府的性质是专制还是民主，都应该有一整套的法律来控制对争议的 裁决，法律在所有案件中居统治地位，除非对法律的适用会产生立法者没有预见 到的严重的不公正，在这种特殊情况下法官被允许作衡平的利益分配。早期的罗 马法在形式主义、僵硬性、严格概念的特征下发展起来，但在偶尔情况下吸收了 亚里士多德的衡平思想。由于亚里士多德的法律观念在中世纪的长久统治地位， 使当时的英格兰形成了两分法的司法格局，即一边是严格的技术性执行法律的普 通法院，一边是通过法律原则缓和法律刻板性的衡平法院。 二、自由法学派的自由裁量思想 十六世纪、十七世纪发展起来的自由法学派反对司法自由裁量权的保留。法 国的孟德斯鸠主张法官应该像吐出法律单词的嘴巴，是个被动消极的机体。德国 的康德以同样的声音称法官应该是不说话的圣神。1 7 世纪的约翰塞尔顿认为衡 平是在耍无赖，衡平完全靠衡平法官的良心，而不同的衡平法官的良心就像他们 各自的脚长一样是不同的。伴随欧洲大陆对自由裁量的反对之声的是学者们对无 空缺的、能完全自主的法律体系的确信。学者们认为法律可以完全独立于政治、 经济、社会来被理解、教授和实行，所有的问题都可以通过对法律体系的推理、 演绎得到解决，尤其是欧洲大陆掀起了法典化运动以后，法律完美性的神话更是 坚不可摧了。在英格兰，法典化的运动没有开展起来，但是认为法律无懈可击的 观念是通过另外一种理由得以确立的。根据古老的普通法原理，法律包括两个部 分，成文法和不成文法，成文法由制定法组成，不成文法由人们的习惯组成，且 假定习惯对人们是有约束的，人们有义务遵守它。既然法律包括如此两个渊源， 那么法官就有了足够多的准则来解决所有的争议，那么法官也就不需要使用自由 j o s e p hm s t e i n e r ：j u d i c i a ld i s c r e t i o na n dt h ec o n c e p to f1 a w ，c a m b r i d g el a wj o u r n a l ，3 5 ( 1 ) ，a p r i j l1 9 7 6 j o s e p hm s t e i n e r ：j u d i c i a ld i s c r e t i o na n dt h ec o n c e p to f 1 a w c a m b r i d g el a wj o u r n a l ，3 5 ( 1 ) a p r i l l1 9 7 6 。 裁量了。 在美国，早期自由主义法学派的司法哲学集中体现在了马歇尔大法官的一个 著名判辞上：司法的权力，作为立法权力的对立面从来就没有出现过。法院只是 法律的工具，没有自由意志，如果自由裁量权存在，那也是立法的自由裁量，法 院只是服从它的指示。裁量从来都不是为了执行法官的意志，而是在执行立法机 构的意志，或者准确的说是在执行法律的意志。 三、社会法学派和现实主义法学派的反击和质疑 上述孟德斯鸠对保留司法自由裁量权的主张在1 9 世纪被广泛的接受，直到2 0 世纪，法律作为制定法、原则、原理和概念的客观机体的特征越来越遭到学者的 攻击，这些攻击来自于社会法学派的稍微温和的反击和现实主义法学派的严厉谴 责。社会法学派斥责把法律说成是规则的网状体，只需法官稳重的推理即可达到 适用的目的。庞德反对夸大法律的机械性和技术性，认为人类的生活情况才是第 一位的，他用“技术性的”和“自由决定的”来描述这两个不同的司法过程。 美国著名大法官杰罗弗兰克开始也是个规则怀疑主义者，他认为法条是附属的， 裁判过程才是更重要的，司法判决是基于一系列碎片事实的裁判，直到法院将这 些碎片事实整合起来法律才算存在，这种形式产生出的法律主要反映了法官的个 人价值观，甚至反映了法官的偏见。但在弗兰克从联邦法院退下来以后却开始 对审判中查明事实的过程产生了怀疑，他发现了司法判决中错误和扭曲的无数根 源，他开始用与传统观念不同的眼光来描述司法过程，有时甚至直接反对它。也 有其它一些学者们用政治学、新行为主义学等理论方法来研究司法过程。 四、哈特和德沃金的司法裁量思想 2 0 世纪6 0 年代$ u t o 年代，大范围的对法律至上观念的质疑发生了。在哈特的 著作中我们看到“规则中心”在司法裁量理论中的回归。虽然哈特属于传统的英 国学者，受到对美国现实主义法学派不友好的英国传统思想的影响，但他的法学 同上。 r p o u n d ，i u r i s p r u d e n c e ，3 5 2 5 5 ，1 9 5 9 p o u n dh a sp o i n t e do u t ，h o w e v e r t h a tb o t h o ft h e s e f o r m sa p p e a ri ns t r i c ta sw e l la sa t t e n u a t e dv a r i e t i e sa n dt h a tl e g a ls y s t e m sa l w a y sc o m b i n eb o t h f o r m si ns o m ef a s h i o n 美 迈尔文艾隆j ! ：森伯格著：普通法的本质，张曙光等译，法律出版社2 0 0 4 年版，第5 l 页。 著作却深刻影响了美国。哈特把法律描述成规则的集合，从语言的模糊性推出规 则或概念的核心地带和模糊地带。他反对把法律说成一个封闭的体系，提出了法 律的“开放结构”( 下文会有所阐述) ，开放结构为立法机构的创造性活动提供 了巨大空间，同时也为法院在特殊案件中运用社会目的，公共政策，道德考虑来 裁量案件弥补法律的模糊地带提供了依据，哈特把这些视为法律以外的因素。 哈特之所以把法律和非法律因素区别的理由就是他提出的“承认规则理论”， 他运用承认规则确定法律应有的特征，凡不具备这些特征的不是法律，根据承认 规则的逻辑结果，一般的道德标准，公共政策之类自然而然就被排除到了法律之 外。 西方法学流派在裁量问题上的辩论以哈特与德沃金之辨最为激烈。哈特承认 疑案案件中强意义上的裁量，认为法律中“模糊地带”的法律适用不是简单的逻 辑推理，他批评奥斯汀没有理解疑难案件判决中合理与否的标准是法律究竟是什 么，哈特主张法官的创设功能，认为法官面对疑难案件有很多选择。而德沃金不 承认强意义上的裁量，只主张弱意义上的裁量，认为裁量受一整套法学规则的约 束而不只是受实在法规则的约束，觉得哈特用“承认规则”来区分法与道德等非 “法”的，外在于法的因素，所发挥的作用是很有限的，他反对哈特“全有全无” 的法律模式，指出法律应该包括原则，引导着而非主宰着裁量的进行，一整套原 则联合起来的力量会产生出一个独一无二的唯一正解。学者们对这个“唯一正解” 理论感到疑惑的是法官到底怎样得出这个唯一正解，针对这个疑惑，德沃金提出 了他的“权利理论”和“建构型法律解释”理论，主张个人权利要高于整个社会 或公众的目标主张，法官依凭维护个人或小团体的原则而不是依凭促进共同体共 同目标实现的政策来审理疑难案件，在不同法官的不同判决中用“符合美国一贯 司法传统”和“最佳道德性”两个标准筛选出“唯一正解”。可以看出哈特和德 沃金的差异集中在对“什么是法”的理解上，哈特主张“全有全无式”的法律， 德沃金主张原则应该发挥一定的作用。姑且不论德沃金“符合美国一贯司法传统” 和“最佳道德性”的标准如何具体操作，二者的争论无可厚非切中了司法裁量问 题的要害。 综上所述，司法裁量问题的提出和讨论从古至今、从中国到西方国家都没有 中断过，各种不同的观点和理论派别此起彼伏。本文认为，法律不是静j 卜的，是 活的有机物，就像有些学者所说，把什么是法律争论清楚了案子也就判出来了。 司法裁量的存在为区分司法和立法的功能，促进二者各司其职发挥着重要的作 用。本文反对无休止的讨论司法裁量会不会产生全新的法规来溯及既往的约束人 在无法预见情况下发生的行为，司法载量会不会影响法律的稳定性等等这些问 题。发出这样的疑问可能是没有理清、理顺一些基本关系导致的，首先就是没有 把司法和立法的功能区别开来考虑，司法体系和立法体系本来就不是完全等同 的，司法体系完全不同于创设权利义务内容的立法体系。法律的稳定性、可预测 性是就立法的功能而言的；通过立法行为，尤其是像大陆法系的权力机构那样通 过严肃的立法行为颁布的制定法是相对稳定的，这些制定法经过公开和教育，具 有了指引人们行为的预测效果。丽裁量权属于司法功能的范畴，司法与立法发挥 功能的手段、规范的对象不同；司法的空间性、时间性和社会性赋予了制定法鲜 活的生命力，也只有通过司法程序，或者具体案件中的自由裁量程序，才能赋予 制定法鲜活的生命力。在司法者眼中，立法者所创设的规则不过是建构判决大厦 的建筑材料。应该用发展的、可持续的眼光认识法，把法还原到历史变迁、文化 多元的社会背景下去认识。 第二章司法裁量的含义 第一节在与“严格适用”的对比中正确理解司法裁量的含义 司法裁量首先反映的是司法判案的过程，即法官审理案件( 尤其是疑难案件) 时的法律实施、适用的过程；其次反映的是与立法权相对照的司法权限。法官严 格适用法律和运用自由裁量权不是非此即彼的两个极端，二者不是绝对的对立关 系。比较“严格适用”和“自由裁量”可以正确理解自由裁量的含义：“严格适 用”和“自由裁量”体现了静态法律和动态社会关系间的张力，体现了制定法律 者和适用法律者间的权力关系，体现了法的稳定性与灵活性的妥协以及法的确定 性与不确定性的矛盾；严格适用法律是发生司法裁量的前提，自由裁量的运用绝 对不是随心所欲，而是受到了相关制度和技术的约束和制约。 第二节在理解“什么是法”的过程中理解司法裁量的含义 在理解“什么是法”的过程中可以加深对司法裁量的理解。狭义的法仅仅指 享有立法权限的机关明确颁布的具体规则，即制定法；广义的法国包括了法律精 神、法律目的、法律原则、立法精神、立法原则、法院判例等法律的内在因素， 也包括了情理、习惯、文化、政策、社会需要等法律的外在因素，即埃旱希称为 “活法”的范畴。本文认为由于存在对“什么是法”的不同理解，导致在一定程 度上对司法裁量的不同理解。对应于制定法意义上的裁量是弱意义上的裁量，例 如德沃金教授。只承认或者只允许弱意义上的裁量；而对应于“活法”意义上的 裁量是强意义上的裁量。伯尔曼教授则倾向于用历史的、发展的眼光来认识“什 么是法”，他认为应该克服将法律归结为一套处理事务的技术性手段，法律这个 事业的目的不仅仅是公正地制定和适用规则，而且也包括其他的管理方式，诸如 投票选举、发布命令、任命官吏和宣布判决等。而且，在法律一词通常的意义上， 它的目的不仅仅在于管理：它是一种促成自愿协议的事业一通过交易谈判、发放 证件( 例如信用证或所有权文据) 和履行其他性质的法律行为。实际运作的法律 包括人们的立法、裁决、执行、谈判和从事其他法律活动。它也是分配权利和义 务和由此解决冲突和创造合作渠道的一个生活的过程法律实体或体系的概 念，其活力取决于对法律不断发展特征即它世世代代发展能力的信念。如果假 设在理解“什么是法”的命题时，限定法律包括了外在因素，那么裁量处理疑难 案件的过程实际上是将这些外在因素具体化、系统化、司法化的过程，该过程仍 然保持了司法体系内部的完整性。司法体系和立法体系本来就不是完全等同的。 司法体系完全不同于创设权利义务内容的立法体系，司法体系不应该破坏立法体 系的完整性，而要坚决维护立法体系的完整性，强意义上的司法裁量同样不应该 构成对立法权的侵犯，强意义上的司法裁量不可能是创设部全新的立法，而只 是审理和判决了具体的个案。 有学者主张法和法律的区别可表述为：法是高于制定法之上并能衡量制定法善恶的某些特定的标准： 而法律只是国家机关制定的法律规则。参见张文显主编的法理学第4 6 页，法律出版$ e 2 0 0 0 年版。 r o n a l dd v o r k i n ，美国纽约大学法学教授、英国牛津大学法理学教授，著有法律帝国，中国太 百科余书出版社，1 9 9 6 年舨，该书就法律阐释和司法审理的问题提出了较为完整的理论体系。 美 哈罗德j 伯尔曼著：法律与革命一西方法律传统的形成，中国人百科全书出版社1 9 9 6 年 版，第5 页一第儿页。 由此，理解“什么是法”成为了理解司法裁量的一个关键环节，而关于什么 是法一直以来就是中外法学家争论不休的学术课题。根据本文第一章的描述可以 看出，各大法学流派对法及司法自由裁量涵义的认识在历史上展开过热烈的讨 论，产生过保守派、激进派和折中派等不同派别的观点，到了哈特和德沃金的时 候还产生了一股学术高潮。 第三节司法裁量的分类 法本身的发展要求对司法裁量的含义作多层次多角度的分析。 首先，从裁量方式的角度看可以把裁量分为三个层次。第一个层次，对规则的幅 度、模糊的原则、模糊的概念进行的裁量，视为最弱意义上的裁量，例如对民事 赔偿分配比例的考虑；第二个层次，对法律的空缺地带的裁量，视为较强意义上 的裁量，例如一些新科技手段引发的纠纷，农村集体土地抵押引发的房产纠纷， 没有配套的立法可以依据；又例如我国目前还没有专门的法律对居住小区的露 台、车库等公共物权作出明确的权利义务划分；第三个层次，超出了“本本”的 预测性的个性审判活动，视为更强意义的裁量，关系到对文化、传统等更大的方 面的理解。 其次，从裁量依据的角度看，像上文申提到的可以把裁量划分为运用内在因素的裁量和 运用外在因素的裁量。 不同标准的分类只是为了更清楚的了解“裁量”的广度和深度。司法自由裁 量权其实是介乎于制定法律的权力和适用法律的权力之间的特殊权力，就具体的 案件创设了某种具体法律规则而言，因为这项具体法律规则具有了法律的约束 力，自然包含着一定的法律创设的因素；另一方面这一规则的法律拘束力只是针 对该具体案件的当事人，对案件以外的一般人没产生新的拘束力，从这一点看， 裁量是在进行法律的适用。 严格机械地适用法律与纯粹主观地适用法律都是不科学的，司法裁量的存在 有它合理的原因，既要认识到自由裁量存在的必然性，又要规范法官裁量过程中 可能滥用的主观能动性，才能实现司法体系的科学运作。 第三章司法裁量的必然性 司法裁量，如前所述，属于法的运行范畴，指法院依据法定职权和法定程序， 在特定案件中运用相应的法律法规和合理的法律技巧，作出能让当事人心服口服 的判决的过程，即成文法向判决转化的过程。司法裁量有其必然性，司法裁量的 必然性是指司法裁量行为出现的可能性和必要性。 第一节从司法案例谈起 下面举出了实践中发生的几个典型案例( 主要为民事案例) ，形象的说明了 司法裁量现象存在的广泛性。 案例一：甲和乙是男女朋友关系，婚前女方出了首付款( 女方的钱不是父母 出的) ，以自己的名义签署了商品房预售合同，婚后房产证才办理完毕，房产证 上只有女方名字，还贷款的月供是两人共同工资的一部分，离婚后请求把该房产 作为夫妻共同财产来分割。在婚姻家庭领域发生的民商事案件，需要裁量的部分 主要发生在事实层面，把夫妻共同财产认定清楚了，适用法律也就明显了。这类 案件属于疑难案件的裁量，但因为主要是事实认定上的裁量，本文没有将其归入 深入讨论的范围。 案例二：有肝豆病带病基因的一成年健康女青年被酒徒打了以后，病发瘫痪， 法官根据日本一学者对“参与力”的研究观点，把参与力致人伤害的情况分为9 个比例，判决酒徒赔偿所有费用的1 5 。由于现行法律没有明确规定出侵权责任 的分配比例，法官只能从法律规范的外部，参考学者的非正式渊源作出判断。 案例三：网络游戏高手靠连续上网打游戏的时间积累出的游戏人物上的武器 装备数，因游戏运营商对帐户的封杀而完全失去，法院判游戏运营商赔偿赢家游 戏人物武器装备相应市场价值的赔偿款。该案主要也是反映了法律滞后于社会发 展的问题以及虚拟财产属不属于当前民商法中规定的财产概念的问题。 案例四：菜国有航空公司的机长想解除与该国有航空公司的聘用合同，投奔 某民营航空公司工作，因为后者能提供的工资待遇是前者的三倍。该国有航空公 司同意解除，并提出由该机长赔偿单位2 0 0 万元培养费用的解除条件。法院认为， 航空产业跟一般的民用产业不同，有国防利益的政策背景，判决该解除条件成立。 在裁量具体合同解除数额的时候，法官考虑了公共政策的因素即航空事业与国 防、公众利益的关系。 案例五：二十名因玩网络游戏而患上精神分裂症的未成年人家属联名将网络 运营商告上法庭。现行法律缺乏对该类网络侵权案件的明细规定，法院根据侵权 赔偿法的基本法律原则判决网络运营商支付一定数额的赔偿金。 案例六：四川成都，一名中年男子目睹一妇女被骑摩托车人抢劫的现场后， 开车全速追赶歹徒，不料歹徒情急之下撞上公路护栏当场死亡。歹徒家属以中年 男子为被告提起民事索赔。法院以见义勇为的善良风俗原则判决歹徒家属败诉。 实践中存在大量的案件，包括传统实物经济时代背景下的民事纠纷，也包括 知识经济、金融经济时代背景下的新型经济纠纷( 比如股民告会计师事务所在披 露上市公司财务信息时的虚假陈述案件) ；包括只涉及单个主体利益的案件，也 包括涉及公众利益的集团诉讼案件等等都经历过或简单或复杂的司法裁量过程。 事实上，社会活动的发展是没有止境的，所以也没有十全十美的制度或没有十全 十美的法律来解释和定位。法律的发展、法律的改革是一个永恒的课题，只能去 不断地完善法律，不断地找到办法解决现实中的问题。司法裁量作为一种运用法 律的方法和法律思维推动了法律的进步、法律的完善，也推动了法律和社会的良 性发展。 第二节司法裁量的立法根源 一、立法的有限理性 本小节借用经济学领域对计划经济体制的评判，从立法层面入手通过“过分 的强调立法者的理性”与“过分的强调计划者的理性”的相似之处来类比说明什 么是立法的有限理性或者立法理性的局限性。 我们无法回避“有限理性”这一难题。经济计划者的理性是有限的，立法者 亦如此，上位理性( 立法机构的理性) 的过度膨胀必然会对下位理性( 司法机构 的审判) 的正常发育产生压制，反之亦然。同样，审判环节的杂乱并不意味着立 上述案例选自2 0 0 5 年度至2 0 0 6 年度网络、报纸和电视卜公布的案件，保留了主要案件细节，略去 了案件有关各方的真实姓名。 法层面的清晰。人们不能一方面在经济史上严厉地批判计划者的理性缺陷，另一 方面又在法律上谦和地容忍立法者的理性不足。换句话说，我们的确有充分的理 由来质疑司法者的有限理性或理性缺陷，但与此同时，我们是否也应该对立法者 的有限理性或理性缺陷引起足够的关注? 司法者的有限理性可以得到补救，立法 者的有限理性就应该置之罔闻不考虑它的补救? 与计划经济中核心的“政府失灵”在思想上同出一辙的是立法权的垄断或专 断自然或不自然地也带有立法机构对其法律编篡能力理想化或对法律调整关系 格式化的问题。仅仅以经济法为例，世赛上目前尚没有任何一个国家的立法机构 具有足够的知识能力来编篡出足以应对形形色色经济活动的成文法典。捷克斯洛 伐克曾经编篡出了世界上唯一的一部“经济法典”，但被认为是计划经济的产物 并且绝大部分内容已经被摒弃。由此可见，如同经济学上的“政府失灵”一样， 在法学上同样也存在着“立法失灵”的问题，而其突出的表现形式就是我们常说 的“立法空白”、“立法缺陷”等等。 立法理性的局限性表现在法律的不确定性上，或者称法律的局限性上。法律 的局限性的表现在： 首先，语言的空缺结构；法律不可能调整到所有的社会活动，这一点比较容易 理解，下文将对哈特的空缺结构理论进行阐述。 其次，不确定法律概念的存在；从语言学的角度，模糊性表现在概念上、原则上。 勒内达维德也指出，法治无法在一切场合给予我们明确的解决办法，于是通过 概括性词句的形式，公平再度行使，这些概括性词句告诫缔约人善意行为，告诫 个人勿犯错误，要求政府部门不滥用权力，而经常授权法官对所受理的案件给予 他认为最公平的处理。 再次，法律价值的矛盾性。法律价值的互相冲突跟现实世界的矛盾性是相一致 的，当遵从其中的一个法律价值时，往往与其他法律价值发生冲突，不同法律价 值之间的界限经常不清晰，某一法律价值判断将与其他什么样的法律价值发生冲 突，事前并不知道，法律价值判断的冲突需要法官从具体案件中协调。 最后，法律的不合目的性；即立法实现了一般正义的同时却牺牲了个别正义； 法 勒内达壤德著：当代主要法律体系，漆竹生译，上海译文出版社1 9 8 4 年版，第3 9 页。 立法在满足了立法者制定概括、抽象法律概念要求的同时牺牲了个案的正义。法 律的内在性格是稳定性，稳定性要求法律针对最大范围内的一类人或者一类事件 予以规定，换句话说，法律应该最大限度地满足每一个社会个体的合理要求的。 正因为如此，法律要具有稳定性、普遍性和可反复适用性，以形成和树立法律的 权威，这样必然与具体案件、具体判决产生缝隙和矛盾，会有这样的情况发生即： 法在实现了一般正义的时候却牺牲了个别正义。 二、立法有限理性的哲学解释 二十世纪语言分析哲学和以此为基础的五六十年代的后现代主义思潮的兴 起，对法律的概念、内容、范围、法律制度结构、法治的内容与意义及其与人治 的关系等问题提供了一种不同于传统的答案，对成文法国家的法治建设产生了重 大的影响。语言分析哲学和后现代主义指出语言中的“能指”和“所指”是分 离的，能指是一种任意的安排，取决于历史的经验，能指与所指没有必然的联系 。，而传统思想则将语言与客观事物等同或一一对应。由于语言自我认识的改变， 语言符号系统的独立性越来越被强调，结果造成了语言表征与所指的分裂，而且 这个裂缝被越拉越大，有时候达n - 者几乎完全脱节的地步。由此而引起表征危 机，使人们对通过语言媒介对世界的把握产生了某种怀疑，怀疑这样所把握的世 界是否仅仅是一个“幻像”，怀疑语言媒介再现世界时的真实性、可靠性。德 国哲学家海德格尔进而指出：世界存在是不可表达的，语言永远也不能表达世界 的本来面目。法国哲学家福柯也对传统意义的真实性、客观性表示怀疑，他指 出，人文科学中所有的真实性都只是特定框架、结构、系统内的真实性，真理不 是被发现从而传播开来的，而是由话语建构起来的，所有的真实都是话语的真实。 法律也是通过反映客观世界来实现自己公正价值的，而法律，特别是成文法 国家的法律又是以语言为唯一载体的，由于上面分析的语言和人的认识能力的局 限，法律本身不能完全直接的反映客观世界的本来面目，它若要体现自身公正的 美 爱德华萨丕尔著：语言论，陆卓元译，商务印书馆1 9 9 7 年版，第1 3 2 页。 盛宁著：人文困惑与反思一西方后现代主义思潮批判，三联书店出l 版社1 9 9 7 年版，第7 5 页。 刘放桐著：现代西方哲学( 下册) ，人民出版社1 9 8 6 年版，第5 9 2 页。 扬振贤、黄汝坦主编：现代的哲学概论，中国社会科学出版社1 9 9 5 年版，第1 9 4 页。 价值目标就不能单以语言为唯一载体。正是从这个意义上，法律的不确定性和司 法中的自由裁量就有其存在的合理性。就像沈宗灵老先生讲的：“不仅仅看到 词而且看到这些词所讲的现实。我们正是用加深对它的认识来加深我们对现 象的认识。词语并不总是一定代表事物，所以在我们探讨所设想的事物是什么以 前，我们必须认真确定在我们所讲的语言中有意义地使用词的方式和条件。”。 哈特，作为新分析实证主义学派的代表人物，在批驳了形式主义和规则怀疑 主义的两大极端观念的错误以后，提出了自己著名的空缺结构理论。法律形式主 义者认为，法律规范具有其肯定的、不变的和确定的内容。“法律是一个包罗万 有、完整无缺的规则体系，每项规则便是一个一般性的命题。只需要运用逻辑上 的演绎法，把它适用至具体案件之中，便能得出正确的判决。”。，而规则怀疑主 义则认为法律是不确定性，随机性的，摸棱两可的，法律就是法官运用于其手所 掌握的自由裁量权所作出的任意判决，甚至是法官手中任意揉搓的面团。“法官 就争议所做的事情，在我心中，就是法律本身。”。，上述观点是对法律概念的错 误理解，实践中也常常表现出机械化适用和滥用自由裁量权的行为。与此相反， 哈氏理论则指出，语言文字具有核心地带和边缘地带，同样，以语言文字表达的 法律也有核心地带和边缘地带。在核心地带，法律规范所要表达的概念、命题、 规范内容是确定的，无可置疑的，在这里法官并无酌情裁量的权力，针对具体的 案件适用相应的法律就行。法官就是法律的“自动售货机”，法官应当在法律面 前表现出足够的谦逊、克制和虚心。无论是制定法还是判例法，在边缘地带，都 存在规则的不确定性和模糊现象，就判例而言，判例和判例之间也不是天然吻合 的。这就为法官在运用法律、判例于具体案件时提供了可以自由裁量的余地。“法 律的空缺结构意味着的确存在这样的行为领域，在那里，很多东西须留待法院或 官员去发展，他们根据具体情况在互相竞争的、从一个案件到另一个案件分量不 等的利益之间作出平衡。在规则范围和判例理论留缺的领域，法院发挥着创 制规则的作用法院的这个作用颇似行使行政机关的委托立法权。”，“法院 之所以能在最根本的规则方面获得引人注目的发展，在很大程度上是由于法院在 沈宗灵著：现代西方法理学，北京大学出版社1 9 9 2 年版，第1 8 5 页。 粱治平著：法律解释问题，法律出版社1 9 9 8 年版，第1 1 页。 美 唐布莱克著：社会学视野中的司法，法律出版社2 0 0 2 年版，第7 1 页。 英 哈特著：法律的概念，中国大百科全书出版社1 9 9 6 年版，第1 2 6 1 2 8 页。 广大的、法律领域中的核心地带作出了毋庸置疑的规则治理工作并成效卓著。， 哈特通过以上论述说明了司法裁量的必然性。 第三节司法裁量的社会根源 以法社会学的视野分析，司法裁量的出现实质上反映了社会发展的必然趋势 和要求。详细论述了法律体系的开放性和发展性的赛尔兹尼克和诺内特的回应型 法理论，就说明了司法裁量的出现满足了社会发展的需求。 赛尔兹尼克和诺内特提出了与传统不同的法律模式，提倡用回应型法替代压 制型法，以理想类型为理论分析模型，把法律分为三种类型，即压制型法、自治 型法和回应型法，三种法律类型代表了法律发展的三个不同阶段。 压制型法的第一个特征是法律与政治紧密结合，其形式是法律制度直接服从 于公共的和私人性质的统治精英：法律是柔顺的工具，很容易被利用来巩固权力 和丈夫权威，保护特权，以及赢得遵从。压制型法的第二个特征是官方的自由裁 量权蔓延，且完全不受约束，以国家利益为名的理由要求保持不受制约的自由裁 量权，规则对主权者的约束处于软弱无力状态，可见，这是一种典型的人治状态， 人治状态不受约束的自由裁量权不是这里讨论的科学的自由裁量权，它的实质是 没有法治。赛尔兹尼克和诺内特指出为了弥补压制型法的缺陷、控制率性不羁的 国家强制力，必须从人治走向法治，自治型法于是应运而生。 赛尔兹尼克和诺内特提出自治型法的主要特征如下：( 1 ) 法律与政治的分离， 司法独立，并且在立法职能与司法职能之间能划出严格的界限；( 2 ) 法律秩序采 纳“规模模型”，以规则为焦点有助于实施某种衡量官员所负责任的尺度；( 3 ) 程序是法律的中心，法律秩序的首要目标和主要效能是规则性和公平、而非实质 正义；( 4 ) 忠于法律被理解为严格服从实在法的规则，对现行法律的批判必须通 过政治程序的渠道进行。由此可以看出， 自治型法代表的是一种完整的法治主 义，法官( 包括各种政治官员) 的自由裁量权受到严格的约束。塞氏和诺氏认为 自治型法比压制型法存在先进性的同时更存在各种局限性，自治型法为了维持机 英j 哈特著：法律的概念，中国大百科全书出版社1 9 9 6 年敝，第1 5 2 页。 美 诺内特塞尔兹尼克著、张志铭译：转变中的法律与社会，中国政法大学出版社1 9 9 4 年版。 构完整性牺牲了其他的法律目的，必然面临向回应型法转化的命运。 回应型法在两位作者看来有以下四个特征：( 1 ) 法律推理中目的的权威得以 加强；( 2 ) 目的可以缓解服从法律的义务，为民间性公共秩序