（民商法学专业论文）有限责任公司承包经营的法律问题研究.pdf

一 s t u d yo nl e g a li s s u e si nc o n t r a c tm a n a g e m e n to f l i m i t e dl i a b i l i t yc o m p a n y b y w a n gl u b e ( c h a n g s h au n i v e r s i t yo fs c i e n c e t e c h n o l o g y ) 2 0 0 6 at h e s i ss u b m i t t e di np a r t i a ls a t i s f a c t i o no ft h e r e q u i r e m e n t sf o rt h ed e g r e eo f m a s t e ro fl a w l n c i v i la n dc o m m e r c i a ll a w i nt h e g r a d u a t es c h o o l o f h u n a nu n i v e r s i t y s u p e r v i s o r p r o f e s s o rw a n gy u a nm i n g o c t o b e r ，2 0 1 0 湖南大学 学位论文原创性声明 本人郑重声明：所呈交的论文是本人在导师的指导下独立进行研究所取得的 研究成果。除了文中特别加以标注引用的内容外，本论文不包含任何其他个人或 集体已经发表或撰写的成果作品。对本文的研究做出重要贡献的个人和集体，均 已在文中以明确方式标明。本人完全意识到本声明的法律后果由本人承担。 作者躲翌日期：u 年厂p2 c 日 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解学校有关保留、使用学位论文的规定，同意学校保 留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借阅。 本人授权湖南大学可以将本学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检 索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存和汇编本学位论文。 本学位论文属于 l 、保密口，在年解密后适用本授权书。 2 、不保密囹。 ( 请在以上相应方框内打“4 ) 作者签名： 导师签名： 日期：，o 年f f 月z ( 7 日 日期：0 年f 月2 0 日 有限责任公司承包绎7 ；的泔：律问题研究 摘要 有限责任公司的承包经营，目前在我国尚属于公司法研究中的前沿问题，它 是我国商事组织在传统影响下结合国情作出的有中国特色尝试。承包制度在我国 的特殊地位为公司承包经营提供了生存土壤，与生俱来的合乎国情性以及不可忽 视的积极作用使有限责任公司承包经营近几年普遍地活跃于我国的经济领域。然 而，有限责任公司承包经营本身却与现代企业制度改革背道而驰。现代企业制度 讲究公司治理的分权制约，而有限责任公司承包经营却主张公司经营专裁集权， 因而站在了挑战传统公司治理结构的角度上。 通过对公司承包经营尤其是承包经营合同的合法性分析，可以发现有限责任 公司承包经营之所以在我国普遍存在，必有其合理性。它是当事人在公司治理领 域的意思自治的表现，是对我国公司法设计制度偏差的纠正，它能够充分挖掘有 限责任公司的潜能，优化公司治理模式，发挥专业才能。但是由于公司承包经营 长期在司法实践中得不到肯定，导致承包合同双方为谋求自身利益最大化而滥用 公司承包合同的效力争议，肆意撕毁承包合同，致使在有限公司承包经营中违反 诚信与滥用法律的现象屡见不鲜。 当然，在肯定了有限公司承包经营合法性的同时，也必须承认有限公司的承 包经营由于违背了公司法关于内部治理机构的规定，在实际操作中有着很多的法 律风险和冲突：譬如承包人人格与公司人格的混同、承包人对公司经营权的滥用 以及公司法人资格的缺失等等。但是，我们不能因为其所产生的消极影响而将公 司承包经营全盘否定，而应采取创新和借鉴的方式，将其进行j 下确规制、合理引 导，以期发挥它的积极作用，同时在最大程度上消除其消极影响，令公司承包经 营这一充满中国特色的公司治理形式充满尘命力，成为我国公司法制度的有效补 充，为社会主义市场经济建设注入新鲜血液。 关键词：有限责任公司：公司承包合同；合法性；治理结构；信托制度 i i a b s t r a c t c o n t r a c tm a n a g e m e n to fl i m i t e dl i a b i l i t yc o m p a n yi s s t i l laf r o n t i e ri s s u ei nt h e r e s e a r c h i n go fc o r p o r a t i o nl a wi n o u rc o u n t r ya tp r e s e n t i ti sa na t t e m p t i o nw i t h c b i n e s ec h a r a c t e r i s t i c so fb u s i n e s sa s s o c i a t i o n su n d e rt r a d i t i o n a li m p a c t t h es p e c i a l p o s i t i o no fc o n t a c ts y s t e mi n o u rc o u n t r ys u p p l i e das u r v i v a ls o i lf o rt h ec o n t r a c t m a n a g e m e n t i t si n h e r e n tc o n f o r m a t i o nw i t ht h en a t i o n a lc o n d i t i o n sa n d i t si n i g n o r a n t p o s i t i v ea f f c c t i o nh a v em a d ec o n t r a c tm a n a g e m t ：n to fl l c b e c o m ec o m m o n l ya c t i v e i no u rc o u n t r y se c o n o m i c f i e l d d u r i n g t h er e c e n t y e a r s h o w e v e r ，c o n t r a c t m a n a g e m e n to fl l c i t s e l fr u ni nt h eo p p o s i t ed i r e c t i o nw i t ht h er e f o r mo fm o d e r n e n t e r p r i s es y s t e m m o d e r ne n t e r p r i s e s y s t e m e m p h a s i z e st h er i g h ts e p a r a t i n g f o r r e s t r i c t i o n ，w h i l ec o n t r a c tm a n a g e m e n to fl l ci n s i s t so nt h es p e c i a l i s tc e n t r a l i z a t i o n i nc o n t r a c tm a n a g e m e n t ，t h e r e f o r e i ts t a n d so nt h ep o s i t i o no fc h a l l e n g i n g t h e t r a d i t i o n a lc o n s t i t u t i o no fc o m p a n ym a n a g e m e n t t h i sa r t i c l ep o i n t e do u tt h a tt h ec o m m o n l ye x i s t e n c eo fc o n t r a c tm a n a g e m e n to f l l ch a si t sr a t i o n a l i t yb ya n a l y s i n gc o n t r a c t sl e g a l i t y i t i sak i n do fe x p r e s s i o n a u t o n o m yo fw i l l o fp a r t i e si nt h ec o m p a n ym a n a g e m e n tf i e l d ，a n d i ti sa l s oa c o r r e c t i o no ft h o s eb i a si nc o r p o r a t i o nl a w sd e s i g ns y s t e m i tc a nf u l l ye x p l o r et h e p r o f i c i e n c y o fl l c ，o p t i m i z et h em o d eo fc o m p a n ym a n a g e m e n t ，a n dp l a y i t s p r o f e s s i o n a ls k i l l s h o w e v e r ，t h eu n a c k o w l e g e m e n to f t h ec o r p o r a t i o n s c o n t r a c t m a n a g e m e n ti nt h ej u d i c i a lp r a c t i c e i nal o n gt e r ml e a d st ob o t hs i d e so fc o n t r a c t s d i s u s eo ft h ec o n t r o v e r s yo ne f f e c tf o rp u r s u e i n gt h e i rm a x i m u mp r o f i t s ，o rt e a r i n gu p t h ec o n t r a c tw a n t o n l y a sar e s u l t ，t h ep h e n o m e n o no fv i o l a t i n gt h ei n t e g r i t ya n d a b u s i n gt h e l a wi sc o m m o n l ys e e nd u r i n gt h ec o u r s eo fc o r p o r a t i o n s c o n t r a c t m a n a g e m e n t o fc o u r s e ，w ec o n f o r mt h el e g a l i t yo fc o r p o r a t i o n sc o n t r a c tm a n a g e m e n t ，a tt h e s a m et i m e ，w eh a v et oc o n f e s st h a ti th a sm a nyl e g a lr i s k sa n dc o n f l i c t sd u et o i t s v i o l a t i o no ft h er u l e so fi n t e r n a lo r g a n i z a t i o nm e c h a n i s m si nc o r p o r a t i o nl a w f o r e x a m p l e ，t h ec o n f u s i o nb e t w e e nc o n t r a c t o rp e r s o n a l i t ya n dc o r p o r a t i o np e r s o n a l i t y ， c o n t r a c t o r sd i s u s eo f c o n t r a c t r i g h t s ，a n d t h e d e f i c i e n c y o fc o r p o r a t i o n l e g a l p e r s o n a l i t ye t c b u tw ec a nn o tg i v e a l lo v e r a l ln e g a t i v eo nc o r p o r a t i o n sc o n t r a c t m a n a g e m e n to n l yf o ri t sp a s s i v ea f f e c t i o n ，w h i l ew es h o u l dr e g u l a t ei tc o r r e c t l y ，g u i d e i tr a t i o n a l l yb yu s i n gi n n o v a t i v ea n dr e f e r e n t i a lw a y s ，e x p e c t i n gt h a t i tc a np l a ya n i i i 有限责任公；d 承包纤。埒的汪：律问题研究 a c t i v er o l ea n de l i m i n a t ei t sp a s s i v ea f f e c t i o nm a x i m a l l y ，t om a k e c o r p o r a t i o n s c o n t r a c tm a n a g e m e n t ，w h i c hi sak i n do ff o r mi n c o r p o r a t i o nm a n a g e m e n tw i t h c h i n e s ec h a r a c t e r s ，b ef u l lo fv i t a l i t y ，a n db e c o m ea ne f f e c t i v ec o m p l e m e n to f c o r p o r a t i o nl a ws y s t e m ，a n di n j e c tn e wb l o o dt ot h ec o n s t r u c t i o no fs o c i a l i s mm a r k e t e c o n o m y k e yw o r d s ：l i m i t e dl i a b i l i t yc o m p a n y ；c o r p o r a t i o nc o n t r a c t ；l e g a l i t y ；o r g a n i z a t i o n m e c h a n i s m s ；t r u s t e e s h i p i v 硕i 学位论文 目录 学位论文原创性声明和学位论文版权使用授权书i 摘要i i a b s t r a c t i i i 第1 章绪论l 1 1 选题背景与意义1 1 2 文献综述2 1 3 主要研究内容与方法3 1 3 1 主要研究内容3 1 3 2 研究方法4 第2 章公司承包经营的基本理论5 2 1 承包制度概述5 2 1 1 土地经营承包责任制5 2 1 2 企业承包经营责任制5 2 2 公司承包经营概述7 2 2 1 公司承包经营的概念7 2 2 2 现有公司承包经营之合法性的讨仑7 2 2 - 3 公司承包经营合法性之我见1 0 2 2 4 公司承包经营与国企承包的区别1 3 2 3 公司承包经营合同概述：1 4 2 3 1 发包人的权利1 4 2 3 2 发包人的义务1 5 2 3 3 承包人的权利1 5 2 3 4 承包人的义务1 6 第3 章有限公司承包经营中的常见法律冲突1 7 3 1 公司承包合同中的法律问题1 8 3 1 1 公司承包合同的主体问题1 8 3 1 2 公司承包合同的履约保障问题1 8 3 2 公司承包对有限责任公司治理结构的异化1 9 3 2 1 股东会对公司经营活动影响的排除1 9 3 2 2 承包人对董事会权利的影响1 9 3 2 3 监事( 会) 职权的合同化2 0 3 2 4 承包人对经理职权的集中2 0 v 有限责任公l 订，r 包终。* 的泛： 辛问题f ；j f 究 3 3 公司承包经营中公司内部风险2 1 3 3 1 利润分配问题2 1 3 3 2 股东人格与公司人格的混同风险2 1 3 3 3 特殊股东主张股东权的风险2 2 3 3 4 承包人的道德风险2 2 3 3 5 行为混同的责任风险2 3 3 4 公司承包经营中公司外部风险2 3 3 4 1 公司法人资格的缺失问题2 3 3 4 2 公司债权人的利益保障障碍2 3 第4 章有限责任公司承包经营的法律规制2 5 4 1 公司承包经营合同的法律规制2 5 + 4 1 1 合同形式的规制2 5 4 1 2 合同内容的规制2 5 4 1 3 合同主体的规制2 7 4 1 4 承包期限的规制2 7 4 2 有限公司承包经营过程中的内部法律规制一2 7 4 2 1 承包人保证会制度：2 7 4 2 2 承包人资质要求的规制2 7 4 2 3 共管资金制度2 8 4 3 有限公司承包经营过程中的外部法律规制一2 8 4 3 1 用印制度的规范一2 8 4 3 2 信托监察人制度的借鉴一2 9 4 3 3 公司承包经营公示制度3 0 结论3 2 参考文献3 3 致 射3 6 v i 硕l j 学化论文 1 1 选题背景与意义 第1 章绪论 在实践中，公司承包经营被大量运用于有限责任公司一尤其是中小型有限责 任公司中。为何在实践中有限责任公司会采用承包经营制度? 以内部互相制约的治 理结构为特征的公司制度与以放权让利为主要特征的企业承包是两种完全不同的 企业经营方式，之所以能结合在一起，还是根源于实践的需求，即股东愿意以让 出部分利润、授予承包者经营权为代价换得投资风险的降低这样一种需要，而法 律并未对此进行禁止。公司承包经营能够克服由两权分离引起的代理成本问题， 使公司的经营权、利润获得权、风险承担责任集中在承包人一人身上，从而实现 公司权责利的统一而且公司所有者的安全需求与公司经营者的自主需求之l 日j 的 矛盾得到了较大程度的调和，因此这正是实践中人们大量采取有限责任公司承包 经营的根本原因。 然而，公司承包经营本身却与现代企业制度改革背道而驰。现代企业制度讲 究公司治理的分权制约，而公司承包经营却主张公司经营专裁集权，因而站在了 挑战传统公司治理结构的角度上。有限公司的治理结构是有限公司制度的核心与 集中体现，是指适应有限公司的产权结构，以出资者( 股东) 与经营者分离和整合 为基础，连接并规定股东会、董事会、监事会、经理相互之间权利、利益、责1 士 关系的制度安排，包括有限公司的组织机构、运行机制。公司治理结构中的权力 分立与权力制约平衡着公司内部不同利益主体之间的利益。使独立于三个机构的 公司意志和利益得以形成，最大程度保证公司的行为理性。实现经济利益的最大 化。这种结构每层都有法律和传统规定的权利和义务，并且改变这种结构的权力 是有限的。有限公司的承包经营则是对上述法定公司治理结构制度的抵触与反叛。 承包人按承包合同规定对公司的一切事项一人独断。股东、股东会、董事会、法 定代表人、经理、监事会的权利与职责被搁置或抛弃。因此，有限责任公司采取 承包经营的形式，将公司的经营权交给承包人，在实际上相当程度的架空了公司 法所确定的公司治理架构，由此产生了人们对于公司承包经营合法性的争议。因 此，在司法判例中的公司承包经营长期无法得到肯定，而这种公司承包经营无效 论，不但没有使公司承包这种经营方式得以消失，反而因为其得不到峰决的法律 保护，使得在公司承包经营中违背诚信原则与法律滥用的现象滋生。故而，对于 公司承包经营的研究与规制越发显得尤为重要。 有限责任公1 承包绛7 ￥的法律问题研究 = ! 1 2 1 1 = ! = ! ! ! = ! ! ! = = 自! 自e = e s ! 自! = ! ! ! = ! = 1 2 1 1 1 1 = = ! ! ! ! = ! ! ! = ! 目! ! = ! ! ! ! = g = g = = 目目e | j 自e | 目自目e 2 _ e e ! ! = 目目_ 1 2 文献综述 张如海在其所著的公司承包经营的法律效力与法之规制中认为，公司承 包是指“我国在经济体制改革中实行的一种企业经营管理制度。即在生产资料所 一j 权不变的条件下，根据所有权与经营权适当分离的原则，以承包经营合同形式， 确定所有者和经营者的责权利关系，使企业做到自主经营、自负盈亏。一公司承包 一开始是从困有企业丌始的，后来逐渐扩展到其他企业类型。在公司承包中，两 权只是适当分离，公司仍然受发包人( 所有人) 的控制，承包人的自主经营权是 有限的；公司承包的对象是一定的生产经营任务，即经营成果；另外，公司承包 还有一点特性，即实行承包经营的公司j 税后利润归属于公司，而不属于承包者 个人。 在法律缺失的情况下，公司承包的效力则成为问题的关键。严惠在由本案 引发公司承包经营合同效力的探讨一文中认为公司承包将会破坏公司的法人治 理结构，使立法者精心预设的“三权分立”的公司治理结构名存实亡；且承包合 同要求承包股东按约定对公司承担补亏义务，实际令其承担无限责任，违背了股 东有限责任原则。潘星等人所著对公司承包经营制度的几点思考中亦认为， 公司承包经营合同违反了公司盈亏处理制度。承包经营合同中要求承包股东对公 司承担亏损弥补义务，这实际上让其承担了无限责任，有违股东有限责任原则。 同时，又根据承包经营合同约定，在公司盈余的情况下，承包人可能获得超过其 出资比例的利润，这违反了公司法关于股东出资比例分配盈余的规定。 刘俊海在现代公司法一书中则肯定了公司承包是私法自治原则的体现。 公司承包仅是公司经营权的暂时让渡，并不会破坏公司的法人治理结构。李旺城 的公司承包合同研究中也认为现代公司制度与承包经营合同具有兼容性，作 为组织法的公司制度与作为行为法的合同之间可以取长补短。换言之，凡是不违 反强制性法律规定、不违反社会公共利益、不违反公司本质的公司承包经营合同 均属有效。对此，刘俊海在新公司法框架下的公司承包经营问题研究中归结 的理由有四点：首先，公司承包经营模式存在着市场需求。其次，公司承包经营 合同符合等价有偿、互利互惠的公平理念。其三，公司承包经营合同符合新公 司法鼓励公司自治的立法理念。其四，公司承包经营合同不可能、也不应该从 根本上颠覆公司制度。企业组织法中的现代公司与现代交易法中的公司承包经营 合同的融合与嫁接，无疑展现了现代商法制度海纳百川i 的包容性与开放性。 陆金保在其撰写股东约定承包经营公司的效力之中认为承包合同的效力 应根据合同内容判断，不应不加区分的认定公司承包合同无效。而吴琼在公司 承包经营法律问题初探一文中则认为公司股东会与董事会职权中确实有部分权 利是不能授予他人行使的，如修改公司章程，选举和更换董事、决定公司增加或 2 硕l ：学化论文 减少注册资本、决定公司的合并、分立、解散、清算等权利，只能由股东会行 使，承包合同有与此相抵触的约定，应当认定该约定无效。当该约定是承包合同 的主要条款时，还应认定合同无效。承包合同中无上述导致合同无效之约定的， 承包人所行使的职权实际上等同于执行董事会的权利，这与公司法并不违背，应 认定合同有效。 究竟承包合同的效力如何，本人认为可借鉴郑蕾在其有限责任公司承包合 同研究中所认为的承包经营合同仅在公司同常管理权限和收益分配两个方面对 传统公司制度作了局部修改，并不会动摇其根基这一观点。同时依据m v 爱森伯 格在公司法的结构中所提到的闭锁性公司分配性规则体现了章程的自治性之 原理与汤欣在论公司法的性格一强行法或任意法一文中所述有限公司法中普 通规则以任意性规则为基本原则、以强制性规则为例外这一看法，公司承包合同 理应属于公司自治的许可之内，其效力应为合法。 总的来说，目前国内真正关注有限公司承包经营方面问题的大多是法官、律 师这些法律实务工作者，研究角度也以实务功用主义为主，相较而下，学界的态 度似乎过于冷淡，除了刘俊海教授对此多次发表看法之外，鲜有深入研究者。因 此对于有限责任公司承包经营的学理性分析更显得尤为重要。 1 3 主要研究内容与方法 1 3 1 主要研究内容 论文的基本框架结构包括四部分。 第l 章是绪论。在绪论主要介绍了有限责任公司承包经营这一课题的选题背 景、意义，并且对本课题的国内外研究动态进行了综述，明确了论文的研究思路 及所将采用的研究方法； 第2 章主要对有限责任公司的一些基本概念进行了阐述。该章共包含三个部 分，第一部分是对我国承包制度的由来以及发展情况进行的概述，它是有限公司 承包经营的理论基础。第二部分，本文对公司承包经营的概念、与国企承包的区 别进行的分析，同时对公司承包的是否合法这一热点话题在现有的观点上，从公 司法的私法性质及有限责任公司的闭锁性出发，对公司承包经营的合法性进行了 分析，并提出了自己的观点。第三部分则是对公司合同的内容进行的概述。 第3 章是重点针对在有限公司承包经营过程中的常见法律冲突进行的归纳总 结。本文尝试将这些法律冲突分为公司承包合同、公司治理结构、公司内部及外 部冲突四大类，并对其成因进行了初步的分析。 第4 章为本文对有限责任公司承包经营的规制提出的一些粗浅建议。包括了 对公司承包合同的规制和在承包过程中公司运作的规制，以期能够对我国有限责 3 何限责任公rd 乐包绛盯的法律问题们f 究 曩鼍皇詈詈! ! ! = ! 暑皇鲁皇皇喜皇毫詈詈暑皇葛詈詈詈詈昔鲁皇罩皇詈詈詈詈詈詈詈詈詈曼詈= 皇= 詈詈皇詈= ! 詈詈暑詈穹詈皇詈= 詈= 葛毒皇皇皇鼍薯皇皇i i i i 皇皇皇詈鲁摹鲁皇j 墨皇皇暑毫詈皇 任公司承包制度的完善有所裨益。 1 3 2 研究方法 在公司法这门学科的理论和实践中，中国自近代以来一直就是在不断地在学 习、借鉴中提高。本文将从有限责任公司承包经营的现状入手，结合公司法 等法律规定，运用法律解释学方法对有限责任公司承包经营的合法性进行分析， 在考察我国有限责任公司承包经营中的常见法律冲突同时，对其成因进行探寻， 并结合相似的公司治理方式及其法律，通过比较研究的方式进行借鉴，试图提出 符合我国困情的法律规制方式。以期能对我国有关有限责任公司治理研究尽微薄 之力，也想利用这个方式考核和验证自己的学习成果。 4 硕l j 学f t 论文 第2 章公司承包经营的基本理论 2 1 承包制度概述 承包制度是我国在社会主义经济发展中通过实践所总结出来的特有产物。其肇 始于1 9 6 2 年安徽省以责任田方式出现的家庭承包制，发展于1 9 7 8 年安徽风阳县 出现的土地承包到户，到之后的国有企业承包经营、乡镇企业承包经营、中外合 资经营企业承包经营再到而今的公司承包经营，承包均不可避免的沾染浓厚的时 代气息。 2 1 1 土地经营承包责任制 土地承包合同是承包制度最初的形式。所谓土地承包经营合同，是指农村集 体经济组织与承包经营者之间，由集体组织统一管理、统一经营与承包人自主经 营相结合的农业经营方式协议。它分离了集体的农村土地所有权和农民的! 匕产经 营权，并以固定上缴、保留剩余的收入分配方式大大激发了农民的生产积极性。 土地承包切中国家经济要害，一方面能够帮助农民摆脱贫困，另一方面又可以促 进农村经济的稳定发展，因此具有积极的意义。 2 1 2 企业承包经营责任制 企业承包是指“我国在经济体制改革中实行的一种企业经营管理制度。即在 生产资料所有权不变的条件下，根据所有权与经营权适当分离的原则，以承包经 营合同形式，确定所有者和经营者的责权利关系，使企业做到自主经营、自负盈 亏。珏1 企业承包一开始是从国有企业开始的，后来逐渐扩展到其他企业类型。 1 9 8 4 年1 0 月2 0 日，中共中央十二届三中全会通过中共中央关于经济体制改革的 决定，指出“我国经济体制改革的中心环节是增强企业的活力，特别是增强全民 所有制的大中型企业的活力，对国有企业必须实行政企职责分开，企业必须成为 自主经营、自负盈亏的相对独立的社会主义商品生产者和经营者，充分发挥企业 的积极性、主动性和创造性。”在这种情况下，企业承包经营责任制很快成为了 国有企业改革的新选择。1 9 8 6 年1 2 月5 同，国务院发布了关于深化企业改革、增 强企业活力的若干决定，把企业改革提到首位，提出要求“推行多种形式的经营 承包责任制，给经营者以充分的经营自主权”。这样，企业承包经营责任制就在全 民所有制大中型企业中迅速的推丌。截至1 9 8 7 年底，大中型企业中已有8 0 实行 了承包制。1 所谓全民所有制企业的承包经营合同，是在坚持企业的社会主义全民 参见中共中央关十经济体制改革的决定 5 有限责任公, - j 乐包绛? i 的法律问题研究 所有制的基础上，按照所有权经营权分离的原则，以承包经营合同的形式，确定 凼家与企业的责权利关系，使企业做到自主经营、自负盈亏的经营协议。h 1 具体来 说，企业承包经营责任制是通过签订经济合同的形式，明确一个企业的主要负责 人或全体成员的经济责任和经济效益使其对其所承担的工作任务负责的一种经 济责任形式。3 这项制度赋予了企业相当的自由度，一定程度上划分了企业与国家 之问的权、责、利，推动了企业内部的配套改革，解放了思想，促进了生产力的 发展，因而具有一定的积极作用。 但承包经营责任制也存在着难以克服的弊端：首先，在实行企业承包经营责 任制的国有企业罩存在着产权不明确的现象；哺1 其次，企业自主经营权无法落实， 承包经营责任制虽然使企业与政府之白j 有所分丌，但仍然是以经营权为前提的， 两权分离以“适当”为条件，使得经营权始终处于所有权控制的位置，企业仍然没 有自身经济权益，政府作为国有资产直接所有者的发包方，仍然掌握着直接干预 企业活动的权力；再次，承包经营责任制施行后虽然能够刺激承包者增产增收， 但也因制度设计，必然鼓励承包者采取追求短期利益的机会主义行为，从对企业 财产的过渡中牟取利益，而将外部性的负效应留给企业产权所有者，这又会引发 发包者的反行动，改变承包条件或限制承包者的自主权：1 最后，过于明显的针 对性导致缺乏广泛适用性，这样的承包模式充其量只能说是一项新政策。因此国 有企业改革的步伐并未就此停留，而是进一步探索并迈向了建立现代企业法人制 度一一公司制的道路，并最终将建立现代企业制度确立为中国国有企业改革的大 方向。 企业承包经营责任制，作为中困国有企业改革道路上的过渡阶段，基本完成 历史使命，已不再被国有企业改革所大范围采用。承包制度接着被引入中外合资 企、i k 治理当中。中外合资经营企业承包经营，则为合营企业与承包者通过订立承 包经营合同，将合营企业的全部或部分经营管理权在一定期限内交给承包者，承 包者对合营企业进行经营管理。承包经营只是解决部分合营企业经营管理不善、 严重亏损的补充措施。在承包经营期内，由承包者承担经营风险并获取部分合营 企业的收益。该承包合同的订立目的明示于法律条款之中，即“解决部分合营企 业经营不善、严重亏损”，因而它的适用范围相当狭窄。另外，鉴于关于承包中 外合资经营企业的规定有严格的承包方主体资格要求、承包程序和内容要求， 一定程度上提高了运作成本，因此并不具有广泛的适用性和可行性。 从农村土地承包经营走向城镇企业经营的f j 述承包模式，都是为解决我国特 有国情下的困难而采用的，这些承包制度都是政治范畴的产物，因此具有强烈的 实用主义色彩，它们的非法律本性导致并未形成一个统一的规范模式。既有的四 部关于承包的法律法规不仅制定主体不同，效力等级不同，甚至就承包的概念和 法律关系都规定各异。中华人民共j 铀国农村土地承包法由人大常委会制定的法 6 硕i j 学位论文 律，全民所有制工业企业承包经营责任制暂行条例由国务院制定，乡镇企 业承包经营责任制规定由农业部制定，关于承包中外合资经营企业的规定由 对外经济贸易部和国家工商行政管理局联合发布。 2 2 公司承包经营概述 2 2 1 公司承包经营的概念 公司承包经营这一概念，目前在我国司法理论界尚属新兴话题。关于公司承 包经营的性质，有学者认为公司承包经营相当于大陆法系中受托人自担经营风险 的营业委任 1 ，也有学者认为承包制度属于我国特殊国情下的产物，是一种独立的 新型之债，与国外的委任之债非属同源。m 1 一般而言，此两种学说以前者为是。大 陆法系的营业委任包括两种情况，第一种为经营管理合同，即企业的经营是以委 托人的名义、以委托人的计算进行的，企业的损失归于委托人，受任人( 即受委托 经营管理人) 实际执行经营管理而接受报酬：“1 第二种是狭义的委任经营，即企业 的经营是以委托人的名义，但以受任人的计算进行。企业的损益归受任人。在这 种情形下，企业虽然以委任人的名义经营，但双方的内部关系则近似于营业的租 赁。u 叩第三人从外部并不了解委托经营的存在，委托经营是一种“内部租赁”。 1 公司承包经营相当于第二种情形。我国的公司承包经营实际上是传统的企业承 包经营在公司领域的传承和发展。在公司制企业逐渐成为我国市场经济主体的今 天，当实践中一些公司出于各种考虑意欲让渡其经营权时，尽管法律上没有对公 司承包经营作出具体规定，但由于路径依赖的原因，他们可以很方便地从我国的 制度资源中想到承包经营，从而将其运用于公司领域。 基于这一点，结合实务中公司承包经营的具体实践，公司承包经营应该是指 公司作为发包人，以合同形式将其对公司的一定时期的经营权让渡给承包人，承 包人享有公司的经营利润并承担一切经营风险，但须定期向发包方缴纳一定数额 的资金的一种经营模式。 2 2 2 现有公司承包经营之合法性的讨论 公司承包经营主要有以下特征：第一，承包人对公司承包期间发生的全部债 权债务承担清偿责任，股东依然对公司债务享受有限责任待遇；第二、承包人能 否取得承包收益取决于承包人的经营绩效与市场风险等不确定因素，而公司的收 益具有可遇见性与可确定性；第三、公司承包是公司与承包人之间以合同的形式 重新安排公司机构的权利，在公司承包经营中，公司章程所规定的股东会或董事 会的职权往往以承包合同的形式授予承包人行使：第四、公司内部独立核算，对 外以公司的名义从事活动，公司治理结构的经营管理权限受到相应的限制和影n 向。 而关于公司承包经营的效力问题，在法律缺失的情况下，学理界始终保持着争议。 7 何限贾任公州，r 包b ：州i f - 的法 p i - - i 题研究 就月自仃的情况，主要持有三种意见：n 幻 2 2 2 1 合法论 持该意见者认为：承包经营制度在我国经历了由土地承包到户，到国有企业 承包经营、乡镇企业承包经营、中外合资经营企业承包经营再到而今的公司承包 经营几个历史阶段，承包制度在我幽的特殊地位为公司承包合同提供了生存的土 壤；同时，承包经营制度能够克服由两权分离引起的代理成本问题，使公司的经 营权、利润获得权、j x l 险承担责任匀三中在承包人一人身上，从而实现公司权责利 的统一，而且公司所有者的安全需求与公司经营者的自主需求之间的矛盾得到了 较大程度的调和，因此这正是实践q ，人们大量采取有限责任公司承包经营的根本 原因。3 1 作为公司或者企业的一种经营方式，承包经营既适用于传统企业，也能 适用于现代公司，并能在我国现代公司制度的发展和完善过程中发挥积极作用。 主要表现在： 、 第一，公司承包经营是当事人的意思自治理论在公司法领域的体现和具体应 用，有利于真正实现公司自治。“当事人意思自治”直是私法的灵魂，公司的旺 盛生命力来源于公司与股东自治，公司选择采用承包经营的模式正是意思自治在 公司法领域的再现。新公司法的颁布，进一步扩张了公司自治的空间，在公司 的设立、经营、治理乃至公司的解散清算等环节都赋予了公司和股东的自治权利。 换言之，凡法无禁止者，公司皆可实施。n 钔因此，公司利益相关人可以根据特殊 的商业背景自主决定公司的经营模式。 第二，公司承包经营是商人首创精神的体现，有利于发挥其想象力、创造力 和创新力，有利于提升公司的核心竞争力和综合竞争力。当今世界，经济自由度 和经济繁荣有着密切的关系，尊重任何公司的首创精神和自由选择是培育公司竞 争力的关键。公司的使命是“在风险最小的前提下获得最大的利润”，在我国现有 的国情下，公司承包经营就是商事组织在经营过程中对经营治理结构的创新和变 通。 第三，公司承包经营有利于充分发挥有限责任公司的作用。有限责任公司相 对于股份有限公司的特点在于集所有权与控制权于一身，大大降低了控制成本， 但同时也导致有限责任公司管理层能力有限的问题。而公司承包经营的初衷就是 将一定时期内的公司经营权交给善于经营的承租人，以达到公司治理优化的目的。 2 2 2 2 非法论 持该意见者认为公司承包将会破坏公司的法人治理结构，使立法者精心预设 的“三权分立”的公司治理结构名存实亡；n 铂且承包合同要求承包股东按约定对 公司承担补亏义务，实际令其承担无限责任，违背了股东有限责任原则。“6 1 其理 由主要有以下几点： 8 硕l j 学位论上 第一、公司承包经营合同违背了公司内部治理机构的法定安排。公司法 规定，公司应设立股东会、董事会和监事会，股东会是公司的决策机构，董事会 是执行机构，监事会是公司的监督机构，三者之间是相互制约、相互影响的关系。 公司的这种“三权分立 的架构，共同组成了公司的内部治理机构。而公司承包 经营合同则将公司的所有权利归于承包人一人，突破了“三权分立”的公司内部 治理构架，架空了股东会、董事会和监事会，使之形同虚设，违背了我国设立公 司法的初衷。而且i 公司承包经营合同中，公司的股东会、董事会将部分不能 授予他人行使的权力而进行授权，违背公司内部机构授权限制，应属无效。 第二、公司承包经营合同违反了公司盈亏处理制度。承包经营合同中要求承 包人对公司承担亏损弥补义务，这实际上让其承担了无限责任，有违股东有限责 任原则。同时，又根据承包经营合同约定，在公司盈余的情况下，承包人可能获 得超过其出资比例的利润，违反了公司法关于股东出资比例分配盈余的规定。 第三、公司承包经营合同有规避最低注册资本的嫌疑。我国公司法对各类公 司的最低资本的进行了严格的限制，有些承包人由于资余困难，达不到最低注册 资本的要求，则通过承包公司来进行经营，这不利于交易的安全，特别是有些大 股东通过承包公司来损害小股东的利益，这是公司法所不允许的。 2 2 2 3 折衷论 持该意见者认为公司承包经营合同符合合同法契约自由的基本原则。契约自 由是合同法的首要原则。按照王泽鉴先生的观点，契约自由包括五种自由：缔约 自由、相对人自由、内容自由、变更或废弃的自由、方式自由。7 1 承包合同的效 力应根据合同内容判断，不应不加区分的认定公司承包合同无效。n 蝴其理由有三： 其一，公司系企业法人之一，而在我国企业是允许承包的。根据法无禁止即自由 原则，应肯定公司承包合同的效力；其二，公司实行承包并不违反股东有限责任 原则，承包股东补亏责任虽类似于无限责任，但这是基于其间并无直接的法律上 的关系；其三，尽管承包经营不可避免地要将原本应由股东会、董事会行使的部 分权利交给承包人行使，但这在法律上可视为股东会