债的概念与特征.doc

债的概念与特征概念：是特定当事人之间请求为一定给付的民事法律关系。债作为一种权利，是一种请求权，即请求为一定给付的权利。注意：债权和请求权并非等同。因为请求权不但包括债权请求权，还包括物权请求权、人身权请求权。债权债权为财产权，是请求权，是相对权，是有期限的权利。债权具有相对性和平等性。债的标的债的标的或债的客体是给付行为。这一给付行为的具体形态可能是交付财产，支付货款、提供劳务。注意区别债的标的和债的标的物。债的分类1）在法学理论上分为意定之债与法定之债。意定之债：合同之债。法定之债：包括：侵权行为之债、不当得利之债、无因管理之债、缔约过错之债2）根据物的种类进行分类。1、特定物之债：如果债的标的物是特定物就是特定物之债。如果特定物灭失就不存在继续履行的问题。2、种类物之债：如果债的标的物是种类物就是种类物之债。如果种类物灭失的不免除债务人的继续履行义务。3）从债的主体的主角来区分单一之债：债的双方主体都是一个人，即为单一之债。多数人之债：债的双方当事人中有一方或者双方是两个人以上的，即为多数人之债。4）在多数人之债中间。1、按份之债：如果债权人或者债务人之间是按份的，即为按份之债。2、连带之债：如果债权人或者债务人之间没有区分的，即为连带之债。5）简单之债和选择之债。简单之债：在债的关系中，债的履行的标的只有一个。选择之债：在债的关系中，债的履行标的存在两个以上。选择权的选择，如果法律有规定的依照法律规定（目前主要适用于消费者权益保护法和合同法所规定的包修、包换、包退。要注意的是：包修、包换、包退针对的是商场中所购买的物品，但不是所有的物品都适用。食品买卖是凭现状买卖，即看好了才买，一般不包修、包换、包退。对耐用消费品如汽车等作为厂家或商家可以修理两次，如果修不好可以换或退。对于日用百货如鞋、衣服等包修、包换、包退是不加任何限制的，选择的权利归消费者，而不是商家或厂家。）；无法律规定但当事人有约定的依约定；没有约定的，应当依债务人6）财物之债与劳务之债。如果具有人身性质的劳务之债是不能强制履行的。而财务之债是可以强制履行的。债的履行主体一般情况下，债的履行主体为债务人。在特别情况下，债的履行主体可能为债务人以外的第三人。债的履行地点当事人有约定的，依照当事人约定。当事人可以约定一个地点，也可以约定多个地点。履行地点在法律上有规定的，依照法律规定。如交付不动产的，在不动产所在地履行。如当事人没有约定，法律也无规定的，依照交易习惯能够确定地点的，就依习惯确定。如通过水路运输的一般的履行地点是买方所在地的码头；通过火车运输的一般是买方所在地的火车站。通过空运的一般是买方所在地的机场。如通过上述方式还是不能确定履行地点的，当事人之间也不能达成补充协议的，那么依照法律的补漏规则。给付货币的，在接受货币一方所在地（在买卖合同中这是在债权人所在地）履行，交付不动产的在不动产所在地履行，其他标的在履行义务一方所在地（在买卖合同中这是债务人所在地，这是现代法律所发展出来的一条保护债务人利益的原则所确定的）履行。选择之债的选择权选择之债的选择权为形成权。选择权归谁，当事人有约定，依其约定，法律有规定的，依照法律规定，在既无约定，又无规定的情况下，选择权宜归债务人享有。选择权的行使不允许附条件和期限。当事人未约定选择权的行使期限的，选择权人可随时行使。债权人代位权1）成立要件：债务人享有对第三人的权利，但专属于债务人本身的权利不能成为代位权的标的；债务人怠于行使其到期债权；债务人已陷于迟延；有保全债权的必要。在我国代位权的行使方式只能通过诉讼方式进行。债权人的代位权为债权人的固有权利。在代位权诉讼中，债权人为原告，次债人为被告，债务人可以为诉讼中的第三人（如果诉讼不牵涉到债务人，债务人就不进入诉讼。如果有一些问题，那么债权人可以追加债务人为第三人，人民法院也可以依职权追加债务人为第三人）。在债权人提起代位权诉讼之后，不允许债权人抛弃、免除或让与其权利。在代位权诉讼中，次债务人有向债权人主张自己对债人的抗辩权，亦可主张债务人对债权人的抗辩权，还可行使自己对债权人的抵销权。债权人行使代位权不得超出债务人权利的范围。债权人的撤销权债权人的撤销权的条件：1）须有债务人的行为，该行为包括：无偿转让财产、放弃到期债权、放弃未到期债权、以明显不合理低价转让财产、以明显不合理高价收购他人财产、无偿为他人债务提供担保。注意一些特别的情况：如A对B享有债权，B本可以继承一笔遗产，但他放弃继承，那么放弃继承这种行为，对A来讲可不可以行使撤销权呢？不能撤销。因为放弃继承并不是使其原有的财产减少，只是不能使其财产增加。同时一些身份行为，或者和身份有关的行为下也不能撤销。如A对B享有债权，B家很穷，但是他家有一头牛，而他却牛卖掉为其妹准备嫁妆，在这种情况下，A也不能行使撤销权。因为这种赠与行为是与身份相联系的。2）在有多个债权人的情况下，债务人与其中一个债权人恶意串通将其全部财产抵押给该债务人。上述行为只有损害债权的情况下，债权人才有权予以撤销。3）债权人撤销权的行使不以债权到期为要件，因为撤销权是形成权，受到除斥期间的限制。但在有偿转让或取得财产的情况下或为自己债务抵押的情况下，债权人的撤销权以债务人和受益人存在恶意为要件。在无偿转让的情况下，不要求受益人存在恶意。4）债权人撤销权的行使应以诉讼方式进行，在债权人撤销权诉讼中，应以债务人为被告，受益人为第三人。债权人撤销权的效力为：债务人的行为一旦被撤销即失去法律约束力，发生恢复原状的法律后果，受益人或第三人有向债务人返还财产的义务，但债权人行使撤销权所支付的律师代理费、差旅费等必要费用由债务人承担，第三人有过错的，适当分担。担保合同担保合同无效的情况：1、国家机关和以公益事业为目的的社会团体，违反法律规定提供担保的，担保合同无效。国家机关一般不能作为担保人，但是为了和外国政府或国际组织，应外国政府或国际组织的贷款，经国务院批准的，可以作为担保人。2、董事、经理违反公司法第60条规定，以公司资产为本公司股东或者其他个人的债务提供担保的，担保合同无效。如果不是以公司形式表现的企业的国有企业而言，依照国有企业，为个人贷款提供担保的，其担保也无效。3、以法律、法规禁止流通的财产和不可转让的财产设立担保的，担保合同无效。4、未经国家有关机关批准或登记对外担保的，或为境外机构向境内债权人提供担保的，对外担保合同无效。5、为外商投资企业注册资本、外商投资企业中的外方投资部分的对外债务提供担保的，担保合同效。6、无权经营外汇担保业务的金融机构、无外汇收入的非金融性质的企业法人提供外汇担保的，担保合同无效。7、主合同变更或者债权人将对外担保合同项下的权利转让，未经担保人同意和国家有关主管部门批准的，担保人不再承担担保责任。但法律、法规另有规定的除外。担保合同无效的法律后果担保合同为从合同。依担保法解释，主合同有效，而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失承担连带赔偿责任。债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分不能超过债务人不能清偿部分的二分之一。主合同无效而导致担保合同无效，担保人不承担民事责任，但担保人有过错的，担保人承担民事责任部分不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。担保人因无效担保合同向债权人承担赔偿责任后，可以向债务人追偿，或者在承担赔偿责任的范围内，要求有过错的反担保人承担赔偿责任。保证合同保证合同是单务合同、要式合同、无偿合同、诺成合同和从合同。保证合同一定是保证人与债权人之间的合同，而不是保证人与债务人之间的合同，保证人与债务人之间有法律关系，但这种法律关系是一种委托法律关系。保证人从委托人取得补偿，是根据委托合同而有偿的，并不是因保证合同而有偿的。所以保证合同是单务合同，是无偿合同。而委托合同可以是有偿合同。保证合同当事人及保证人的主体资格。保证合同当事人为保证人和债权人。保证人一般应具有民事行为能力和偿债能力。自然人（年满18岁而且有偿还能力，无民事行为能力和限制民事行为能力人不能作为保证人，经其法定代理人同意或追认的也不能作为保证人）可以为保证人。企业法人可以为保证人，但公司企业法人的董事、经理为本公司的股东或其他个人债务以公司名义进行保证的，保证合同无效（董事、经理为其他非个人债务提供保证的，保证合同有效。如果为个人提供担保但经公司董事会同意的，其保证合同有效）。学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得作为保证人，但从事经营活动的事业单位、社会团体（如出版社、电影制片厂、图书发行公司）可以作为保证人。国家机关原则上不能作为保证人，但利用外国政府或国际组织贷款经国务院批准的除外。其他组织可以作为保证人。企业法人的分支机构、职能部门不宜作为保证人，但企业法人的分支机构经授权的，可以作为保证人，如果法人的书面授权不明，分支机构对保证合同约定的全部债务承担保证责任，分支机构的财产不足以承担保证责任的，由企业法人承担民事责任。企业法人的职能部门提供保证的，保证合同无效。债权人知道或应当知道的，其损失由债权人自行承担。债权人不知道的，其损失由企业法人承担过错责任。保证期间即保证责任的存续期间。其性质为除斥期间。保证期间存在三种情况：一）当事人有约定的依照其约定。二）当事人没有约定的，保证期间为主债务履行期间届满之日起六个月，保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定。三）保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清之日止等内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起两年。保证合同的形式关于保证合同的形式，担保法第13条要求保证合同采取书面形式。实务中认为：1、保证人与债权人就保证问题依法达成书面协议的，保证合同成立。2、保证人以书面形式向债权人表示，当被保证人不履行债务时，由其代为履行或者承担连带责任并为债权人接受的，保证合同成立。3、保证人在债权人与被保证人签订的有保证条款的主合同上，以保证人的身分签字或者盖章或者主合同中虽没有保证条款，但保证人在主合同上以保证人的身分签字或者盖章的，视为保证合同成立。保证人对债权人的权利。保证人对债权人不享有请求给付的权利。其权利主要为抗辩权和抵销权。保证人可主张债务人对债权人的抗辩权，该抗辩权包括：权利未发生的抗辩权，权利已消灭的抗辩权，拒绝履行的抗辩权。保证人可主张自己的抗辩权，一般指先诉抗辩权，保证人还享有基于一般债务人地位而享有的权利。如抵销权。定金概念：成立要件：它以主合同的成立要件为前提，必须写上定金字样，必须实际交付（发生生效效力而不是成立效力），不得超过合同金额的20%，如超过则超过部分按预付款处理。如果未约定的，即视为违约定金。在同一合同中，既有定金条款，又有违约金条款的，只能由非违约方选择适用，不能同时并用。定金可以与损害赔偿金使用，如果约定的定金不足以弥补损失的，仍可以要求损害赔偿。但损害赔偿时，定金双倍返还的部分应填补所造成的损失，如损失是5万元，定金是两万元，双倍返还是4万元，那么已经填补的损失是两万元，补偿损失是3万元。定金适用：交付定金的一方不履行合同的无权要求返还定金，接受定金一方不履行合同的则要双倍返还定金。如果不适当履行合同，能按比例适用的可以按比例适用。如果合同的履行存在瑕玼。如果合同的瑕玼是合同目的实现的，就可以适用定金。但是合同的瑕玼不是合同的目的能够实现的，则不能适用定金，而只能请求损害赔偿金。债权让与债权让与具有非要式性，无因性。债权让与行为是处分行为，债权让与须由让与人与受让人达成债权转让协议，但该协议应保证存在有效的债权，让与的债权具有可让与性。不能转让的债权：具有人身性质的债权、法律规定不能转让的债权、当事人约定不能转让的债权。债权让与协议经让与人与受让人同意而生效。在债权让与中，债权人负有通知债务人的义务，如果债权人未通知的。让与协议有效但该让与对债务人不发生效力（即债务人可以拒绝向新的债权人履行债务）。债权让与通知也存在一些例外情况：一是证券化债权让与不以通知债务人为要件，如无记名债券、火车票、电影票等不以通知债务人为要件。二是特殊债权的移转必须办理登记手续，如电话使用权的过户；三是当事人之间特别约定的债权的债权让与必须经债务人同意。债权让与具有内部效力和外部效力。在内部效力方面，主债权转移，从权利随之转移。让与人应将债权证明文件全部交付受让人，并告知受让人行使债权所必要的一些情况，让与人应对其让与的债权负瑕疵担保义务。在外部资金积累和方面，债权让与不得损害债权人现存利益，不得增加债务人负担。债权让与对债务人的效力以债权让与通知为准，而通知不得迟于债务履行期。债务人受领通知后，即使让与并未发生或者让与无效，债务人已向第三人所为的抗辩可以对受让人主张，这种抗辩包括合同不成立以及无效的抗辩，履行期尚未届至的抗辩，合同已消灭的抗辩，被让与债权已过诉讼时效的抗辩等。此外，债务人对让与人享有债权，并且其债权先于转让的债权到期或者同时到期的，债务人可以主张抵销权。债务承担概念性质债务承担包括免责的债务承担和并存的债务承担。债务承担的条件要求存在有效的债务，债务具有可转移性，达成债务承担的协议外，还应取得债权人同意。债权人同意是债务承担的生效要件。对于须办理登记的债权，其债务承担协议的生效，也应办理登记。债务承担的法律效力表现为：1、第三人作为债务人法律地位的产生，在免责的债务承担中，第三人取代原债务人，原债务人脱离债务关系。原债务人对第三人的偿还能力并不负担保义务。在并存的承担中债务，债务人同第三人一起对债权人承担连带责任。2、辩权随之转移。新债务人可以主张原债务以对债权人的抗辩。3、从债务一并随之转移。但从债务专属于原债务人自身的除外。保证债务不随主债务转移而转移，除非保证人同意。债的概括承受即债的一方将其债权债务一并转移给第三人，包括合同承受和企业合并。在合同承受的情况下，应经对方当事人同意，其合同权利义务才能发生转移。因为这不仅涉及到权利的转移，也涉及到义务的转移。主权利转移，其从权利也随之转移。抗辩权也随之转移。在企业合并的情况下主要发生一个债的混同问题。抵销抵销是债的消灭方式之一。抵销分为约定抵销和法定抵销。应特别掌握法定抵销的条件，即当事人双方互负债务，互享债权，双方互负债务的标的物种类、品质相同，必须是自动债权已届清偿期，必须是非依债的性质不能抵销。抵销为单独行为，抵销权为形成权，因此，抵销的意思表示不得附条件和期限。抵销的效力除消灭当事人之间的主债外，其从债也随之消灭。如损害赔偿的问题。应注意以下相关问题。1、对于同种类、同性质的债的理解问题。例1：A欠B1000元，现在债务已到期。B多次去要未能拿到，一恕之下打了A一巴掌，打掉了三颗牙齿，A为此花去医药费1000元。B对A说：咱们抵了吧。能不能抵呢？A对B享有的债权是侵权行为的债权，是法定债权。B对A享有的债权是借贷债权，是一个约定债权。这两个债权一般情况下是不能抵的。但是如果A主张抵销则是可以的。因为A享有这种法定债权的特殊利益，他如主动放弃则是可以的。例2：A为父，B为子。年初时A借了B1000元，年末时A向B要1000元赡养费。B对A说：咱们抵了吧。能不能抵？A对B享有的是赡养费的问题，是法定债权，而B对A的享有的是借贷权利，这两个债权能否抵销，要看是谁提出。如果A提出则是可以的。例3：A对B的债权到期，而B对A的债权未到期，B提出抵销。这种情况下如果A不同意则不能抵。因为这个时候抵的话，损害了A的期限利益。但如果A提出或同意抵销则是可以的。例4：A对B的债权已过诉讼时效，而B对A的债权未过诉讼时效。如果A提出抵销，B不同意则是不可以的。因为这种抵销会损害B的时效利益。而B提出或同意抵销则是可以的。提存应明确提存是因为债权人的原因而导致的使债消灭的一种方式。提存的标的以适于提存者为限。在我国提存机关是公证权关。如A应向B供应5