（民商法学专业论文）股东代表诉讼中法院职能研究.pdf

第 页 共 64 页 12 论 文 摘 要 新公司法第 152 条标志股东代表诉讼制度正式引入我国。健全 该制度需要一个“实践继受”而非“条文抄袭”的过程。法院在“实践 继受”中居主导地位，其职能能否充分发挥关系到我国股东代表诉讼制 度的成败。 本文尝试对股东代表诉讼中法院职能进行系统阐述。首先，通过对 股东代表诉讼的分析，引出该诉讼中法院职能的界定，并考察其历史发 展，分析该诉讼中法院职能的基本原则和目标价值；其次，比较分析了 美国、日本及我国台湾地区法院的司法实践，总结对我国法院可借鉴之 处；最后，在新公司法第 152 条基础上，结合国外先进经验，提出 完善我国法院在股东代表诉讼中的职能的具体意见。 全文共分为四章： 第一章 股东代表诉讼中法院职能概述。本章简要介绍了股东代表 诉讼的定义及其特征, 分析了股东代表诉讼中法院职能的定义、特征，介 绍了我国股东代表诉讼中法院职能的发展。 第二章 股东代表诉讼中法院职能的价值取向。本章提出了定位股 东代表诉讼法院职能的四个基本原则，并从三个方面论述了股东代表诉 讼中法院职能的目标价值。 第三章 域外法院在股东代表诉讼中职能比较分析。本章选取美国、 日本作两大法系的代表（部分结合我国台湾地区） ，具体地分析了域外法 院的股东代表诉讼实践，总结对我国法院的可借鉴之处。 第四章 完善我国法院在股东代表诉讼中职能。本章简要探讨了通 过何种立法模式完善我国法院在股东代表诉讼中的职能。主要内容是按 照法院审判的立案、审理、裁判三个阶段划分，对法院的职能进行深入 论述，这是文章的重点部分。 关键词：股东代表诉讼 股东派生诉讼 法院 职能 第 页 共 64 页 13 abstract the system of shareholder s representative suit has been definitely provided in section 152 of the new company law amended in 2005. in order to establish this system perfectly, we need transplant regulations in practice instead of copying oversea law. the court plays a pivotal role in the process of transplantation because only the function of court is exerted fully can we establish this system perfectly. the function of court in shareholder s representative suit is systematically analyzed in the article. firstly, the writer instructs the system of shareholder s representative suit and discusses the definition and the development of the function of court in this suit, and embodies the principals and goal value of the function of court in this suit. moreover, the writer analyzes the legal practice of court in the suit in america, japan and taiwan district to summarize the experiences for courts in china. lastly, on the basis of section 152 in the new company law and the advanced legal experiences from oversea courts, the writer sums up the suggestions to perfect the function of our court in shareholder s representative suit. the article is composed of four chapters. chapter one is about the summarization of the court s function in shareholder s representative suit. the writer instructs the definition and features of the system of shareholder s representative suit, and analyzes the definition, features and development of the function of court in shareholder s representative suit. chapter two is about the value tropism of the court s function in shareholder s representative suit. the writer explains the four principals to embody the court s function in this suit, and elucidates the goal value in the exact embodiment of the court s function in this suit from three aspects. chapter three is about the comparative analysis of the function of oversea courts in the suit. the writer analyzes the legal practices of oversea courts in the suit, such as america (the example of common law), japan (the 第 页 共 64 页 14 example of civil law) and taiwan district, and learns something useful to our courts from these practices. chapter four is about the perfection of the function of our courts in this suit. the writer discusses the legislative model to perfect the function of our courts in the shareholder s representative suit and analyses profoundly the function of the court in register, cognizance, judgement, the three processes of court trial. it is foremost content of this article. key words: shareholder s representative suit shareholder s derivative action court function 第 页 共 64 页 10 原创性声明及论文格式 原创性声明 本人声明兹呈交的学位论文是本人在导师指导下完成的研究成果。 论文写作中不包含其他人已经发表或撰写过的研究内容，如参考他人或 集体的科研成果，均在论文中以明确的方式说明。本人依法享有和承担 由此论文所产生的权利和责任。 学位论文作者签名： 日期： 学位论文版权使用授权声明 本人同意授权华侨大学有权保留并向国家机关或机构送交学位论 文和磁盘，允许学位论文被查阅和借阅。 论文作者签名： 指导教师签名： 签 名 日 期： 签 名 日 期： 第 页 共 56 页 1 引 言 随着公司制的发展，公司（尤其是上市公司）股东数越来越多，如截至 2 0 0 7年 9 月， 国内 a 股市场最大房地产上市公司万科企业股份有限公司的股东数已达 7 6 4 2 5 4 户。 1 很显然，所有股东都参与经营是不现实的，公司所有权与经营权分离具有其必 然性和合理性。但物极必反，上述两权的过度分离造成了公司权力日渐转移到董事和 经理手中，资本多数决导致控股股东“一股独大” ，最极端的表现就是内部人控制。 2 少数股东权益受侵害问题日益凸显。 保护少数股东权益就需要国家以公权干预公司经 营，防止董事、经理等高级管理人员（以下简称“高管” ）滥权或渎职。国家干预包 括立法、行政和司法三方面。以行政手段直接干预公司经营有违市场法则，以立法完 善董事等高管的信义义务，正面引导其经营行为是必要的，但还不够。为少数股东提 供司法救济尤为必要和迫切。股东代表诉讼中， “股东起诉的权利只是以司法权力制 约公司权力的诱因和前提， 股东代表诉讼主要就是一种司法权力制约公司权力的司法 审查制度。 ” 3 2 0 0 5 年前， 公司法并未对股东代表诉讼作出规定，但司法实践中早已出现相 关案例，如我国股东代表诉讼第一案无锡市南长区房地产经营公司、上海浦东国 有资产投资管理公司诉恒通集团股份有限公司侵权案。 4 2 0 0 5年 7月修订通过的公 司法对股东代表诉讼作出明确规定，第一次明确规定了股东代表诉讼的程序，为法 院发挥司法救济功能保护少数股东利益的提供了制度保障。 从在国外 1 0 0 多年的发展史看，股东代表诉讼制度具有坚实的合理性基础，在保 护少数股东权益、完善公司治理结构方面发挥着重要的作用。作为一项由判例确立的 法律制度，法院和法官一直在它的产生、发展和完善中扮演着不可或缺的角色，发挥 了关键性作用。笔者是一名基层法院的法官，对法院和法官如何发挥司法职能，实现 股东代表诉讼的制度价值深感兴趣，故本文有此选题。 2 0 0 5年公司法修订前后，学者们发表了众多著作对股东代表诉讼制度进行 深入研讨。检索相关学术资料后，笔者发现作为一项外来的法律制度，我们对它移植 的必要性、可行性论述较为充分，对它的本土化及实务性操作研究还是不够，尤其是 1 参见万科企业股份有限公司 2 0 0 7 年第三季度报告 n . 中国证券报, 2 0 0 7 1 0 3 0 . 2 此概念最初由美国学者青木昌眼彦提出，指独立于所有者的经营者掌握着公司的控制权，在公司经营中追求自 身利益的最大化，从而架空所有者的控制和监督的行为。 3 漆多俊. 论权力 j . 法学研究, 2 0 0 1 , 1 : 2 . 4 梁上上. 控股股东侵权案的法律障碍与制度创新 j . 法学, 2 0 0 2 , 7 : 7 7 . 第 页 共 56 页 2 对法院和法官在该制度中的职能认识不足，这为本文写作提供一定的空间。笔者利用 在法院工作之便，从审判角度出发，通过制度特殊性剖析、基本原则归纳、国内外司 法实践比较等，围绕股东代表诉讼中法院职能的合理定位，提出完善我国相关审判程 序的建议，以期实现该诉讼制度法律价值与社会价值的最大化。此外，希望本文对最 高法院将来制定相关司法解释有一定帮助。 股东代表诉讼中法院职能研究 第一章 鼓动代表诉讼中法院职能概述 第 页 共 56 页 3 第一章 股东代表诉讼中法院职能概述 第一节 股东代表诉讼制度概述 一、定义 股东代表诉讼（shareholders representative suit）是相对于股东直接诉讼而言的。 在普通法系国家被称为股东派生诉讼（shareholders derivative action） ，大陆法系国 家也称之为股东传来诉讼、衍生诉讼或代位诉讼。股东代表诉讼的称谓着眼于原告股 东所处的公司代表人的地位；股东派生诉讼、传来诉讼、衍生诉讼或代位诉讼则着眼 于股东诉权来自于公司，它们的基本含义相同。大陆法系国家大多表述为股东代表诉 讼，该称谓较直观，故本文从之。 5 对股东代表诉讼的定义，我国学者有多种论述。如“所谓代表诉讼提起权，是指 当公司怠于通过诉讼追究公司机关成员责任或实现其他权利时， 具有法定资格的股东 为了公司利益而依法定程序代公司提起诉讼的权利” 6 ； “股东代表诉讼是指当公司利 益受到侵害而公司不能或怠于起诉时， 股东为了公司的利益以自己的名义代表公司提 起的诉讼” 7 ； “股东派生诉讼是指公司的控股股东、董事及其他高级职员的不法行为 侵害公司利益，而公司又怠于追究相关人员责任时，具备法定资格的股东为了公司利 益代公司提起的诉讼” 。 8 以上表述不尽相同，但内容大体一样。笔者认为，股东代表 诉讼是指，公司利益已经或即将受到控股股东等内部人、董事等高管或其他人的不法 侵害而公司怠于起诉或拒绝起诉时，适格股东以自己的名义代表公司起诉侵权人，所 得利益归公司的一种诉讼形态。 二、特征 与一般诉讼相比，股东代表诉讼是一种“异态诉讼” ，原告股东不符合民事诉 讼法第 1 0 8 条规定的原告资格。其区别于一般诉讼的特征体现在：原告股东的非自 益性和公司行为能力的受限性。 （一）从原告股东角度看非自益性 5 本文对该诉讼主要称谓为股东代表诉讼，在分析英美法系相关制度使用股东派生诉讼的称谓，部分地方简称为 代表诉讼或派生诉讼，皆为同一概念。 6 刘俊海. 论股东的代表诉讼提起权 c . 载王保树. 商事法论集( 1 ) . 北京: 法律出版社, 1 9 9 7 : 8 5 . 7 周友苏. 公司法通论 m . 成都: 四川人民出版社, 2 0 0 2 . : 5 8 6 . 8 刘桂清. 公司治理视角中的股东诉讼研究 m . 北京: 中国方正出版社, 2 0 0 5 : 1 2 9 . 股东代表诉讼中法院职能研究 第一章 鼓动代表诉讼中法院职能概述 第 页 共 56 页 4 非自益性是指原告股东起诉主要不是为了自己的利益。 虽然胜诉后原告股东也将 从中间接获益，但鉴于原告股东持股数额通常很少，其获益比例极小。原告股东获得 小额间接利益并不影响其非自益性的认定。非自益性体现在： 1 、共益性。 “股东代表诉讼依据的是共益权，起提起权既源于股东作为股份所有 人出资人的地位，又源于其作为公司代表人的地位。 ” 9 为了公司利益是股东代表 诉讼的出发点和归宿点。代表诉讼使公司受损权益恢复到圆满状态，规范公司的治理 结构，有利于公司的长远发展。台湾学者柯菊认为代表诉权是一种共益权。 1 0 2 、他益性或利他性。原告股东在诉讼中要支付聘请律师、调查取证等费用，花 费大量时间和精力，胜诉结果却归公司，其他股东“坐享其成” ，不必承担败诉的风 险和责任。因此，原告股东的起诉行为具有利他性。张民安教授认为，代表诉权是一 种他益权。 1 1 3 、公益性。这是一个被忽视的方面。2 0 0 2年中国证监会组织的“上市公司建立 现代企业制度专项检查”结果表明，1 2 0 0多家上市公司有 6 7 6家控股股东存在占有 资金、淘空公司资产的问题。 1 2 这反映了股东代表诉讼制度缺位让控股股东多么肆无 忌惮。代表诉讼不仅维护了公司利益，而且通过规范主要市场细胞公司的治理结 构，夯实了市场经济的基础，有利于国民经济的持续发展。 （二）从公司的角度看行为能力受限性 股东代表诉讼突破了传统公司法和民事诉讼法的一般规定，公司的诉讼地位由 “主角”沦为“配角” ，民事行为能力受到诸多限制，主要体现在： 1 、忽视公司的独立人格。 “独立人格与有限责任制度一起被誉为公司法人制度的 两大基石。 ” 1 3 传统民事理论中，公司拥有独立于股东的人格，股东不具有对公司的对 外权利直接或代位提起诉讼的地位。股东代表诉讼中，原告股东以自己的名义直接起 诉本应由公司提起的诉讼，穿透了公司的“面纱” ，虽未否定公司的独立人格，但某 种程度上忽视了这种独立人格。 2 、限制公司的自由处分权。权利可以行使，也可放弃，此为权利之本质。公司 作为民事主体本可自由决定是否起诉侵权人， 但股东代表诉讼却赋予原告股东为了公 9 张皆军. 对我国股东代表诉讼制度设计的思考 d . 中国知网/ 优秀硕士论文数据库, 浏览时间 2 0 0 7 - 5 - 1 2 ， 10 柯菊. 股份有限公司股东之代表诉讼 c . 载商事法论集. 五南图书出版公司, 1 9 8 4 : 1 0 1 . 11 张民安. 派生诉讼研究. 法制与社会发展 j . 1 9 9 8 , ( 6 ) : 3 8 . 12 宋云锋. 浅析股东代表诉讼的诉讼原则及赔偿责任范围 z . 北大法律信息网, 浏览时间 2 0 0 7 5 1 2 ， 13 朱慈蕴. 论公司法人格否认法理的适用要件 j . 中国法学. 1 9 9 8 , ( 5 ) : 7 3 . 股东代表诉讼中法院职能研究 第一章 鼓动代表诉讼中法院职能概述 第 页 共 56 页 5 司利益，即使公司不起诉，也可以自己的名义行使公司之诉权，客观上限制了公司对 诉权的自由处分。 3 、否定资本多数决原则。资本多数决是公司作出意思表示的基本原则。 “向公司 出资是股东对公司承担的最重要义务，大股东因出资多对公司承担比别人更多的风 险，公司根据其意思行事应无可厚非。 ” 1 4 是否起诉侵权人本应由按多数决产生的董事 会、监事会按多数决原则决定，但股东代表诉讼却赋予少数股东代表诉权，在特定情 况下否定了资本多数决原则。 第二节 股东代表诉讼中法院职能的界定 一、定义 一般认为，职能是指人、事物、机构所应有的作用。从人的职能角度讲，系指牌 一定职位的人完成其职务的能力；指事物的职能，一般等同于事物的功能；机构的职 能一般包括机构所承担的任务、职权、作用等内容。 法院职能是政治学概念， 也是法律学概念。 法院职能是指人民法院在一定时期内， 根据宪法和法律的授权，对国家社会生活诸领域所进行司法审判活动中的职责、任务 和权限。它反映着国家司法的性质和基本方向，不同历史类型的国家及其在不同的历 史时期，法院职能的性质和方式是不完全相同的。根据宪法的规定，法院职能的目标 是惩处犯罪分子、或解决民商事纠纷、或处理行政争议，保障国家安全和社会公共安 全，维护正常的经济秩序和社会秩序，保护人们群众的合法权益。 股东代表诉讼中法院职能是指，法院依法受理少数股东的起诉，对侵犯公司利益 的行为进行审查并裁判的任务、职权和权限。从立法目的看，股东代表诉讼法院审判 职能的出发点和归宿点是保护少数股东的权益和规范公司的治理结构， 维护市场经济 主要细胞公司的健康发展，进而促进经济的健康发展。 二、特征 （一）扩张性 司法权本质是一种判断权， 在民事纠纷处理中应处于理性、 绝对的中立地位。 1 5 从 14 甘培忠. 有限公司小股东利益保护的法学思考从诉讼视角考察 j . 法商研究, 2 0 0 2 , ( 6 ) : 3 5 . 15 孙笑侠. 司法权的本质是判断权 j . 法学, 1 9 9 8 , ( 8 ) : 4 2 . 股东代表诉讼中法院职能研究 第一章 鼓动代表诉讼中法院职能概述 第 页 共 56 页 6 2 0世纪司法改革看，一贯奉行当事人主义的英美法系国家把强化法官职权作为改革 主线清晰可鉴，不少大陆法系国家也在悄然地加强法院的程序控制。实践证明，这一 潮流“提高司法裁判之效率，使保障诉讼迅速且井井有条地进行成为法官的任务。 ” 1 6 代表诉讼正是这种司法改革趋势的典型体现。 1 、立案环节。法院要求原告股东必须公正、充分地代表其他股东的利益，对代 表诉讼原告的资格审查比一般原告更为严格，对原告股东是否履行了“竭尽公司内部 救济”程序或能否豁免该程序，是否准许被告要求诉讼费用担保的申请，是否准许特 别委员会驳回起诉的申请等也加强了司法审查。 2 、实体权利处分。股东代表诉讼的原告只是形式的原告，实体权利仍归公司。 为防止原告股东与被告串通损害公司或其他股东利益， 各国均规定了法院严格审查和 解、撤诉及减少、变更诉讼请求等涉及实体权利处分行为。 （二）两面性 股东代表诉讼中的法院是个“两面派” 。法院既要为少数股东权益提供司法救济， 又要避免司法权对公司自治的过度干预，总是在二者间寻求平衡。表现在诉讼中就是 法院一方面鼓励原告股东起诉，另一方面又对其诉讼行为进行限制，避免不必要的诉 讼，制止恶意诉讼。 1 、激励。赋予代表诉权就是对少数股东最大的激励，同时，激励机制存在于诸 多诉讼环节中。如诉讼费按件收取，并可申请减、缓、免交；原告胜诉后可要求补偿 （或赔偿）其合理的诉讼费用，可直接从胜诉收益中受偿；法院分配举证责任向原告 倾斜，加重公司和被告的举证责任等。 2 、约束。原告股东不是实质权利人，对其诉讼行为必须加以适当的限制，以维 护公司和其他股东的权益。 如对原告股东资格进行限制； 以前置程序阻却不必要诉讼； 以诉讼费用担保和败诉赔偿促使原告慎重起诉；通过对和解、撤诉等批准程序约束原 告处分实体权利等。 （三）延续性 相比一般诉讼，股东代表诉讼中法院的职能不但贯穿于诉讼全过程，而且延伸至 案件裁判后，具有延续性。法院对原告股东的诉讼请求作出裁判后，其审判职能并未 结束，还应对赔偿责任进行裁决。主要包括胜诉费用补偿和败诉赔偿两方面。 1 、胜诉补偿。原告股东独力承担诉讼费用支出，其持股比例小，胜诉获益少。 16 徐昕. 当事人权利与法官权力的均衡分配兼论民事诉讼的本质 j . 现代法学, 2 0 0 1 , ( 4 ) : 7 8 . 股东代表诉讼中法院职能研究 第一章 鼓动代表诉讼中法院职能概述 第 页 共 56 页 7 因此，当他们胜诉后要求公司补偿他们支出的诉讼费用，法院通常酌情认定合理数额 后予以支持。也有法院不要求公司补偿，而是判决被告赔偿原告股东的诉讼费用。 2 、败诉赔偿。当原告股东败诉，其错误起诉给公司和被告带来的经济损失观存 的，对于后者的赔偿请求，法院一般依主观“恶意”或客观“事实显属虚构”标准来 认定原告股东的责任，判决赔偿合理的经济损失。也有法院不考虑主观过错，只要败 诉即责令原告股东赔偿公司和被告的经济损失。 第三节 我国股东代表诉讼中法院职能的发展 一、法律制度的发展 1 9 9 1 年民事诉讼法第 1 0 8 条第 1 款规定： “原告是与本案有直接利害关系的 公民、法人或其他组织；”这一规定导致大量的股东代表诉讼案件被法院驳回起 诉。1 9 9 3 年制定的公司法及 1 9 9 9 年、2 0 0 4 年修订的公司法均未规定股东代 表诉讼制度。1 9 9 8 年制定的证券法及 2 0 0 4 年修订的证券法也无此类规定。 最高法院 1 9 9 4 年法经 1 9 9 4 2 6 9 号关于中外合资经营企业对外发生经济合同纠纷， 控制企业的外方与卖方有利害关系， 合营企业的中方应以谁的名义向人民法院起诉问 题的复函被认为是司法实践承认股东代表诉讼的雏形， 1 7 一定程度解决了代表诉讼 中原告主体资格问题。 它突破了 民事诉讼法 第 1 0 8 条对间接法律关系保护的限制， 是我国公司诉讼制度的重大进步。其后，最高法院与各级法院不断总结实践经验，解 决出现的新情况、新问题，制定了一系列司法解释和指导意见，在 2 0 0 5 年公司法 修订前就开创性地进行股东代表诉讼的实践。 2 0 0 5年 1 0月 2 7日，我国公司法第三次修订，新公司法第 1 5 2条广泛 借鉴国外立法经验、经典案例和主要学说，突破民事诉讼法第 1 0 8 条规定的限制， 对股东代表诉讼作出了明确的规定，规定了代表诉讼的诉因、原告资格条件、前置程 序、被告范围及适用情形等重要内容，虽然立法还嫌粗糙，但毕竟在我国第一次以法 律的形式正式确立了股东代表诉讼制度，具有里程碑式的意义。它也改变我国司法实 践长期用司法解释、 指导性意见突破 民事诉讼法 这一高位法一般规定的尴尬局面， 使股东代表诉讼真正做到有法可依。2 0 0 5年 1 0月 2 7日，我国对证券法也进行 17 褚红军. 公司诉讼原理与实务 m . 北京: 人民法院出版社, 2 0 0 7 : 4 5 8 . 股东代表诉讼中法院职能研究 第一章 鼓动代表诉讼中法院职能概述 第 页 共 56 页 8 重新修订，新证券法第 4 7 条规定了归入权的股东代表诉讼。 1 8 这是我国法律第一 次单独地就某一具体类型代表诉讼作出规定。 二、司法实践的发展 （一）最高法院实践 虽然缺乏相关规范，股东代表诉讼却很早就存在我国审判实践中。上世纪九十年 代初，张家港市涤沦长丝厂诉香港吉雄有限公司案中，该案原、被告合资成立了张家 港吉雄化纤有限公司。而后该合资公司与香港大兴工程公司发生购销合同纠纷，因控 制该公司的港方吉雄公司与大兴公司有直接利害关系，拒绝起诉大兴公司，致使长丝 厂利益受损。1994 年 11 月，最高法院在关于中外合资经营企业对外发生经济合同 纠纷，控制合营企业的外方与卖方有利害关系，国营企业的中方应以谁的名义向人民 法院起诉问题的复函指出： “控制公司的股东与合同对方存在利害关系，合同对方 违约，而公司不行使诉权，股东得行使本属于公司的诉权” ，即认为中方股东可以自 己的名义起诉大兴公司。这第一次为股东代表诉讼提供了明确的法律依据。 最高法院除制定司法解释外，还在人民法院案例选 、 中国审判案例要览及 最高人民法院公报等刊登典型案例，采用“摸着石头过河”方式，不断总结新问 题、新经验，具体指导代表诉讼实践，推动代表诉讼制度的不断发展。例如， “无锡 市南长区房地产经营公司、 上海浦东国有资产投资管理公司诉恒通集团股份有限公司 侵权案”发布在 2 0 0 2年人民法院案例选 （第二辑） 。该案中，小股东获得代表诉 权并最终胜诉。法官虽未确定大股东对公司和小股东的诚信义务，但明确大股东利用 其控制优势从事侵害公司利益的行为违背了公平、 诚实信用原则， 突破了诉权的限制。 另一著名案例“大连盛道集团有限公司诉珠海市华丰集团食品工业（集团）有限公司 股东代表诉讼案”发布在 2 0 0 1 年中国审判案例要览（2 0 0 1 年商事审判暨行政审判 案例卷） 。该案中，法官认为根据公司法保护股东合法权益的基本原则，少数股东行 使代位诉权以保护其合法权益，符合公司法的规定，最终支持其诉讼请求。 （二）各地法院实践 2 0 0 5年公司法修订前，因无直接法律依据，各地法院对股东代表诉讼态度 迥异，有持肯定态度的，有持否定态度的，还有持观望态度的。2 0 0 5年前，大部分 18 即董事、经理等高级管理人员或持有 5 以上股份的股东买入股票后六个月内卖出，或者卖出后六个月内又买 入的，其收益归公司所有。董事会拒绝收回上述收益的，股东有权要求董事会 3 0 日内收回，否则，股东为了 公司利益可以提起代表诉讼，并要求负有责任的董事承担连带责任。 股东代表诉讼中法院职能研究 第一章 鼓动代表诉讼中法院职能概述 第 页 共 56 页 9 代表诉讼案件未被受理。如 1 9 9 8年中国证监会公布了对红光实业及其经营管理人员 的处罚决定， 红光实业的小股东要求经营管理人员就其违法经营给公司招致的罚款承 担连带赔偿责任，被法院以原告主体不合格为由，不予受理。 1 9 当然，也有不少法院， 尤其是高级法院在积极探索代表诉讼的具体模式。如江苏省高级人民法院于 2 0 0 3年 制定了关于审理公司法案件若干问题的规定 ，该意见第 1 7 条规定了代表诉讼 的原告、被告及第三人；第 7 3 至 7 8 条详细地规定了提起代表诉讼的资格条件、前置 程序、其他股东参加程序、代表诉讼的调解与判决等内容。该意见是各地法院同 类规定中最为具体的。上海市高级人民法院在其制定的关于审理涉及公司诉讼案件 若干问题的处理意见（一） 中明确股东代表公司对控股股东或高级管理人员侵害公 司利益的不正当行为提起诉讼的，法院应予受理，不应以其为非本案直接利害关系人 而认定其不具备原告资格。浙江省高级人民法院在其制定的关于公司法适用若干问 题疑难问题的理解 中明确当公司拒绝或怠于通过诉讼程序追究公司管理成员或第三 人对公司所负义务或责任时，股东可以为了公司利益以自己的名义起诉。 19 孙宏. 股东代表诉讼风潮逼近 n . 中国证券报, 2 0 0 5 - 1 2 - 2 6 . 股东代表诉讼中法院职能研究 第二章 定位股东代表诉讼中法院职能的价值取向 第 页 共 56 页 10 第二章 股东代表诉讼中法院职能的价值取向 第一节 股东代表诉讼中法院职能的基本原则 股东代表诉讼作为一种“异态诉讼” ，突破了传统诉讼法的诸多限制，但这并不 意味着它不受限制，相反地，它应受到更多的约束，以避免诉讼“误入歧途” 。新公 司法 关于代表诉讼制度的规定是粗线条的， 未涉及和解与撤诉审查、 审查判断标准、 诉讼费用补偿、举证责任分配等重要内容，给审判时适用法律留下很大的空白，这种 空白只能由法官在个案审理中行使自由裁量权予以填补。 鉴于目前法官业务水平良莠 不齐，有必要明确代表诉讼中法院发挥职能应遵循的基本原则，用以规范这种自由裁 量权。同时，这些基本原则也为今后代表诉讼立法或司法解释指明了方向，有利于在 立法中完善法院的职能作用。定位法院职能应遵循的原则有： 一、对少数股东权益司法救济原则 保护股东权是现代社会权利本位与经济民主原则的必然逻辑引申， 是激发广大民 事主体投资热情的催化剂和甜味剂。 2 0 从现代公司的权力结构和运作模式看，控股股 东、 董事、 经理等高管控制着公司的意志和行为， 他们是公司内部利益主体中的强者， 容易发生恃强凌弱、损公肥私等侵害少数股东利益的情形。由于少数股东被边缘化、 信息不对称及参与经营热情低等原因，以及公司监督制约机制等治理结构缺陷，少数 股东成为公司内部被压迫、被剥削的一族。2 0 0 5年上市公司股改前，很多上市公司 沦为控股股东的“自动提款机”就是一大明证。 正是基于保护少数股东权益的初衷，我国立法机关才决意打破诉讼法的常规，引 入股东代表诉讼制度。毫无疑问，少数股东通过代表诉讼维护公司利益，进而间接维 护自己权益，这是代表诉讼最原始的推动力，救济少数股东权益理应列为定位法院职 能的首要原则。 二、司法干预与公司自治相平衡原则 公司是是法律拟制主体、具有独立人格的法人，其通过法人机关作出意思表示， 实施民事行为，承担民事责任。法律允许公司在守法经营和具备必要内部制衡机制的 20 刘俊海. 股份有限公司股东权的保护 m . 北京: 法律出版社, 1 9 9 7 : 7 . 股东代表诉讼中法院职能研究 第二章 定位股东代表诉讼中法院职能的价值取向 第 页 共 56 页 11 前提下，按照意思自治原则自行运作。基于意思自治原则，当公司利益受到侵害时， 应由公司自己决定是否起诉侵害人，他人不得代为，不得非法干预。但当公司利益受 到控股股东或其任命的董事、经理等高管侵害时，公司内部的权力分工、制衡机制就 失灵了，公司意思自治的基础就不存在了。 “由于商事主体在商事获得中的自我制衡 机制难以发挥作用，需要国家以社会的名义进行整体调节。 ” 2 1 司法干预是所有国家干 预手段中最为有效的，而股东代表诉讼则是司法干预的外在载体。 正如事物都具有两面性，股东代表诉讼也是一把双刃剑，它可能剥夺公司经营管 理人员基于专业商业判断或公司的长远利益而正当行使管理公司的权力。 如果代表诉 讼被滥用，将导致法院对公司内部事务的过度干预，干扰甚至破坏公司的正常经营， 使公司的经营管理人员为了诉讼疲于奔命，或因担心引发诉讼而在经营中缩手缩脚， 最终损害公司和全体股东的根本利益。因此，科学地平衡公司自治与司法干预至关重 要，要防止法院对公司自治的不当干预。 三、鼓励起诉与制止滥诉相结合原则 股东代表诉讼胜诉结果直接归属于公司，原告股东只能以很小比例从中间接受 益，这极大地抑制少数股东的诉讼积极性。少数股东往往出于投机心态持有股份，关 心股价胜过公司的经营业绩，而且，他们处于信息不对称地位，这些因素导致他们大 多不愿意耗时费力地“管闲事” 。基于“不告不理” 原则，没有少数股东的起诉，诉 讼程序就难以启动。为了发挥代表诉讼的功能，法院在立案环节应本着鼓励起诉的精 神，尽量为股东起诉提供方便，消除其后顾之忧。 失去制约的权力会产生腐败，没有限制的诉权可能被滥用。如果立案制度设计不 合理， 股东代表诉讼就极易被滥用。 如二战后的美国， 有律师发现公司管理层违规后， 随便找一个合格股东，代理其提起派生诉讼，其目的不是真正想追究被告对公司的责 任，而是想通过诉讼和解获得一笔数目不菲的律师费。 2 2 美国纽约州商会曾对该州法 院受理的 1 3 0 0件股东派生诉讼案件进行统计分析，发现只有 8 的案件使公司获得 赔偿，许多小股东起诉的目的在于干扰公司正常经营并使自己获利，对公司而言并无 实际意义。 2 3 法院作为诉讼主导者，既要鼓励正当诉讼，避免股东代表诉讼成为“纸上制度” ， 21 王宝树. 商事法的理念与理念上的商事法 c . 载王宝树. 商事法论集( 7 ) . 北京: 法律出版社, 2 0 0 2 : 4 2 3 . 22 robert w.hamilton,the law of corporationsm, 北京: 法律出版社, 1 9 9 9 : 4 6 6 . 23 robert c.clark, corporate lawm, little.brown company(1986),p653. 股东代表诉讼中法院职能研究 第二章 定位股东代表诉讼中法院职能的价值取向 第 页 共 56 页 12 又要有效地制止投机诉讼，保障公司的正常经营活动。法院能否实施有效的激励约束 机制是股东代表诉讼成败的关键，也是审判的难点。 四、法律移植与本国资源相结合原则 对我国而言，股东代表诉讼是彻头彻尾的“舶来品” 。英国衡平法院以判例创立 该制度后 1 0 0 多年间，它已为绝大多数英美法系国家所采纳，也被主要大陆法系国家 所移植。我国引入该制度是对国外先进司法经验的吸收，有力地推动我国公司法律制 度的现代化，但完善它还需要一个漫长的过程。我国各级法院应积极借鉴国外先进经 验，灵活运用现有法律法规，合理行使自由裁量权，力争多树成功典型案例，以此推 动相关立法的完善。 各国引进股东代表诉讼制度后效果迥异，有的效果明显，有的形同虚设。究其失 败原因，主要是移植时忽视本国具体国情，不能很好地实现外来法律制度的本土化， 影响了该制度功能的发挥。审理代表诉讼案件必须摆脱传统诉讼程序的羁绊，根据我 国具体国情，大胆地进行司法实践，促进有中国特色的股东代表诉讼制度的完善。如 可在该诉讼和解制度中吸收我国调解的成熟经验。 第二节 股东代表诉讼中法院职能的目标价值 作为一项由由判例发展而来的制度， 法院和法官一直在股东代表诉讼制度的产生 和完善过程中发挥着关键性作用。我国深受大陆法系传统职权主义审判模式的影响， 法院和法官在审判中发挥着主导性作用。因此，能否准确定位并充分地发挥法院的职 能关系到我国“实践继受”股东代表诉讼制度的成败。定位股东代表诉讼中法院职能 的法律价值包括以下几方面。 一、充分实现诉讼制度的价值 从本质特征看，股东代表诉讼被赋予救济少数股东权益、平衡公司治理结构及规 范证券市场等诸多使命，传统的法院职能难以全面实现这些使命。充分实现代表诉讼 的制度价值对法院和法官提出比一般诉讼更高的司法能力要求。 法院和法官不能再困 守传统的被动、中立的角色定位，应通过颁布司法解释或指导文件等形式在立案、审 理、裁判各环节合理定位自己的职能，充分发挥应有的作用。同时，在具体审判实践 股东代表诉讼中法院职能研究 第二章 定位股东代表诉讼中法院职能的价值取向 第 页 共 56 页 13 中，积极、主动地投入到案件的审查、取证、斡旋和处理中来，充分运用好诉讼制度， 实现这一制度的根本价值。 二、合理规范法院的自由裁量权 现代以来，社会经济的发展复杂多变，社会生活趋于多样化，审判中难免遭遇法 律制定时所预料不及的情况。司法制度出现一个重要现象， “立法上出现了许多不确 定性概念以及一般性条款甚至是空白规范，立法者要求法官在其授权范围内，运用自 由裁量权，作出具体妥当的判决” 2 4 这种因法律缺位而产生的自由裁量权在股东代表 诉讼中尤为明显。法院职能的定位一个重要方面就是规范上述自由裁量权的正确运 用。只有明确法院和法官的具体职权职责，厘清自由裁量权的范围、行使依据及行使 程序等问题，才能保证自由裁量权的行使不会偏离正确的轨道。况且，代表诉讼实质 上又是司法权对公司自治的国家干预，为防止出现“过犹不及”的效果，必须对法院 职权进行合理的约束。 三、大力提高司法制度的可预见性 随着经济全球化，跨国公司大量涌现，吸引外资成为一国重要的经济活动。要吸 引外资就必须完善各项投资环境，规范各种保护制度，提高投资环境的可预见性，让 外国投资者放心投资。法制环境是投资环境的一个重要组成部分，促进本国法律制度 与国际接轨是提高法制环境的可预见性最直接、最有效的手段。在股东代表诉讼中， 按照与国际接轨的标准来定位法院职能，完善国内外股东权益保护手段，能极大地增 强外国投资者的投资信心。此外，法院职能定位的国际化还有利于本国法院的代表诉 讼裁判文书获得国外法院的承认与执行， 在少数股东权益保护领域与各国法院开展积 极的交流与合作。 24 胡夏冰. 司法权性质与构成的分析 m . 北京: 人民法院出版社, 2 0 0 3 : 2 1 1 . 股东代表诉讼中法院职能研究 第三章 域外法院在股东代表诉讼中职能比较分析 第 页 共 56 页 14 第三章 域外法院在股东代表诉讼职能的比较分析 2 5 英国法官在e d w a r d s v . h a l l w e l l一案判例中总结的例外规定，被视为股东派生诉 讼的“开山鼻祖” 。尽管股东派生诉讼自 1 8 8 7 年在英国就获得许可，但股东派生诉讼 的概念直到 1 9 7 5 年 w a l l e r s t e i n e r v . m o i r 一案才被法院接受。英国法院刻板的诉 讼费用分担制度使得其派生诉讼案件少得惊人，派生诉讼制度保守且发展缓慢。派生 诉讼制度获得大发展是在美国，经过 1 0 0多年的演进, 美国法在实体上和程序上形成 了较为完备的规则。日本是最早引进该制度的大陆法系国家之一，二战后，日本的法 律制度深受美国的影响，对股东代表诉讼较为重视，相关制度发展得比较完善。本文 考察域外法院的职能时，主要比较分析了美国、日本法院的司法实践，部分问题还对 比了我国台湾地区法院的司法实践。下面将就域外法院具体职能展开论述。 第一节 域外法院程序方面职能比较分析 一、原告资格 （一）域外法院实践 美国联邦民事诉讼规则第 2 3 . 1条以“股东提起的派生诉讼”为题规定了股 东提起派生诉讼的条件，包括：1 、当时持股规则，即由一个或多个股东提起的意图 实现公司权益的派生诉讼中，如果公司未能实现其本应实现的权利，法院应检查起诉 人在被诉交易进行时是公司的股东或成员，或者依法成为公司的股东或成员；2 、竭 尽公司内部救济规则，即原告应被证实曾向董事或其他公司主管部门要求起诉的努 力，以及他未能获得该项起诉或未能作出努力的原因；3 、公正代表公司规则，即如 情况表明原告并没有公平地、 充分地代表那些处于类似情况下意图实现公司权益的股 东或成员的利益，他就不能起诉；4 、限制和解、撤销规则，即一旦诉讼被提起，该 诉讼的和解和撤销必须经过法院同意， 意图撤销或和解的通知应以法院指定的方式送 达给股东或成员。 当时持股规则和公正代表公司规则是美国法院审查原告资格的两大标准， 前者是 客观要件，后者是主观要件。相对于美国法院立案审查的“两要件” ，大多数国家和 地区（如日本和我国台湾地区）只规定了客观要件。 25 本文的域外法院，是指外国法院及我国台湾、香港、澳门地区的法院。 股东代表诉讼中法院职能研究 第三章 域外法院在股东代表诉讼中职能比较分析 第 页 共 56 页 15 1 、当时持股规则( contempraneous ownership) （1 ）含义。它要求原告自不法行为发生时起，直至整个诉讼期间，必须持续持 有股票，否则丧失原告资格，股东不得对其