（国际法学专业论文）论国际贸易中的预期违约制度.pdf

摘要 预期违约制度最初确立于1 9 世纪中期的英国，并在英美法系发展成为一项完整 独立的法律制度。其效用是在合同有效成立后，履行期届满前保护当事人的合法权益 和便于社会资源的良性流动。它源于英国判例，美国统一商法典对其又进一步充 实，形成了较为完备的规则。联合国国际货物销售合同公约吸纳了英美法预期违 约制度的精华，并对其进行了发展。大陆法系有着与英美法系预期违约制度类似的不 安抗辩权制度，相比之下，预期违约更优。在国际化过程中，我国合同法引进预 期违约制度，但尚有诸多不适，需要进一步完善。本文在解读预期违约制度的同时， 采取了比较的方法，同时介绍了不安抗辩权，以及我国对于此方面的相关规定，并在 此基础上，对我国该制度的发展提出了一些善意的预测，以方便读者能立体地了解这 一制度。 本文除引言与结束语外，共分四部分。， 第一部分预期违约制度的理论渊源。 首先介绍了预期违约制度的确立。明示预期违约始于1 8 5 3 年英国霍切斯特诉德 拉图尔案：默示预期违约始于1 8 9 4 年英国辛格诉辛格案。然后通过与违反到期义务 的违约进行比较而得出了预期违约的性质特征。在此基础上，对预期违约制度的理论 基础进行了探源，通过对多种学说的比较并结合传统合同法相关理论以及英美独特的 经济实践，清晰地论述了预期违约制度存在的理论与实践依据。 第二部分预期违约制度的发展。 本部分旨在全面解析预期违约靠4 度，而入手点就选在了预期违约规则的集大成者 美国统一商法典上。首对作者其规定分为明示预期违约部分和默示预期违约 部分进行了论述，在此基础上，对吸收并发展了预期违约制度的联合国国际货物销 售合同公约中的第7 1 条和7 2 条进行了分析和点评，并将公约中的预期违约制 度与英美法中的预期违约制度进行了比较，最后顺便介绍了一下国际商事合同通则 中的预期违约制度。 第三部分英美预期违约制度与大陆法相关制度的比较 为了给以后的论述做铺垫，在此先将本与预期违约规则关系不大的同时履行抗辩 权略为论述了一下，之后便转入正体。首先解读了大陆法的不安抗辩权制度并客观的 对其与英美法中预期违约制度进行了一个简单的比较。然后另立一节，对二者能否结 合适用的问题接合相关争论进行了论述为下文做了一个铺垫。相较而言，预期违约制 度比不安抗辩权制度适用更为广泛，更能充分保护受害人的利益，从而比不安抗辩权 为优。 第四部分我国合同法中的预期违约制度 作者首先分析了我国合同法中预期违约的内容和特点，然后指出了现行合 同法中预期违约制度的缺陷。在此基础上，结合前三部分对预期违约，不安抗辩权 的论述，提出了我国合同法可能的发展方向，即从内容，规定以及表述等各方面 均需要完善，合同法以后肯定会沿着这些方向去发展。作者在此提出合同法 的发展方向而非如何完善合同法其实是既暗提完善的道路又明为实践进行预测， 希望能为读者的经济实践起一些指导性的作用。 关键词：预期违约，不安抗辩，合同履行期届满前 2 a b s t r a c t t h ea n t i c i p a t o r yb r e a c ho fc o n t r a c ts y s t e mw a sf i r s te s t a b l i s h e di nb r i t a i ni nt h e m i d d l eo f19 t hc e n t u r y , a n dd e v e l o p e dt oac o m p l e t ei n d e p e n d e n tl e g a ls y s t e mo f c o m m o nl a w d u r i n gt h et i m ef mt h ec o n t r a c tt a k i n ge f f e c tt ot h ec o m p l e t i o no f 峙 p e r f o r m a n c e ，t h i ss y s t e mc o u l dp r o v i d e sg o o dp r o t e c t i o nf o rt h ec r e d i t o ra n dm a k e t h es o c i e t ys o u r c ed i s p a t c h e dt ot h ep l a c ew h e r ei ts h o u l db e i tc o m e sf r o ma b r i t i s hj u d i c i a lp r e c e d e n t ，a n dw a se n r i c h e db yt h eu n i f i e dc o m m e r c i a lc o d e ( u c c ) ， f i n a l l yf o r m e dam o r ec o m p l e t e ds y s t e m t h ei n t e m a t i o n a lg o o d ss e l l i n gc o n t r a c t t r e a t yo ft h eu n i t e dn a t i o na l s oa b s o r b e dt h ee s s e n c eo ft h ea n t i c i p a t o r yb r e a c ho f c o n t r a c tf r o mt h ec o m m o nl a w , a n df u r t h e rd e v e l o p e dt h es y s t e m i nc o n t i n e n t a l l a w , w ec a nn o tf i n dt h i sl e g a lt e r m ，b u ts u b s t a n t i a l l y , t h ec o n t i n e n t a ll a wa l s oh a s i t sl e g a lr e l i e fm e a s u r e sa g a i n s tb r e a c h e so fc o n t r a c tb e f o r et h ed e b t se x p i r a t i o n ， n a m e l yt h es y s t e mo fr i g h tt od e f e n s eo fu n s a f ep l e a d i n g c o m p a r e dw i t ht h e s y s t e mo fr i g h tt od e f e n s eo fu n s a f ep l e a d i n g ，t h es y s t e mo fa n t i c i p a t o r yb r e a c ho f c o n t r a c ti sb e t t e r t h ec o n t r a c tl a wo fp r cn e w l y m a d ei n19 9 9h a si n t r o d u c e di n t o t h ep r e s c r i p t l o nc o n c e r n i n ga n t i c i p a t o r yb r e a c ho fc o n t r a c ti nt h ec o n v e n t i o n 。b u ti t n e e d sa m e n d i n gb yr e a s o no ft h eo v e d a p p i n ga n dc o n f l i c tb e t w e e ni t sa r t i c l e s t h i s t h e s i sm a i n l ya d o p t st h ec o m p a r a t i v ea n a l y z i n gm e t h o dt os t u d yt h ep r o v i s i o n sa n d a c t so na n t i c i p a t o r yb r e a c ho fc o n t r a c ti na n g l o a m e r i c a nl a w , t h ec o n t i n e n t a ll a w , t h ec o n v e n t i o na n dt h ec o n t r a c tl a wo ft h ep e o p l e sr e p u b l i co fc h i n a 。a n d p r o v i d e ss o m es p e c u l a t i o no rt h ed e v e l o p i n go fp r c sc o n t r a c tl a w ，i no r d e rt o m a k et h er e a d e ra c k n o w l e d g et h i ss y s t e ms t e r e o s c o p i c a l l y t h i st h e s i si n c l u d e sf o u rp a r t s t h ef i r s tp a r t ：t h eb a s i cj u r i s p r u d e n c eo fa n t i c i p a t o r yb r e a c ho fc o n t r a c t a tf i r s t e x p r e s s ，w r i t e ri n t r o d u c e dt h ee s t a b l i s h m e n to ft h ea n t i c i p a t o r yb r e a c ho fc o n t r a c t t h ea n t i c i p a t o r yr e p u d i a t i o ni so r i g i n a t e df r o mt h ep r e c e d e n to fh o c h e s t e rvd el a t e u r , a n dt h ei m p l i e da n t i c i p a t o r yb r e a c hi so r i g i n a t e df r o mt h ep r e c e d e n to fs y n g e 3 vs i n g e c o m p a r e dw i t ht h eo r d i n a r yb r e a c ho fc o n t r a c t ，w eg o tt h ec h a r a c t e ro f a n t i c i p a t o r yb r e a c ho fc o n t r a c t b ym e a n i n g so fc o m p a r i n gd i f f e r e n tt h e o r ya n d a n a i y z i n gt h ee c o n o m i cp r a c t i c eo fw e s t e r nc o u n t r y , w r i t e rc o n c l u d e st h et h e o r y a n dp r a c t i c a ts u p p o r t 饼a n t i c i p a t o r yb r e a c ho fc o n t r a c t t h es e c o n dp a r t ：t h ed e v e l o p m e n to fa n t i c i p a t o r yb r e a c ho fc o n t r a c t t h i sp a r t a i m st oa n a l y z ea n t i c i p a t o r yb r e a c ho fc o n t r a c ts y s t e mc o m p l e t e l y a tf i r s t ， i n t r o d u c e dt h em o d e lo f t h i sa r e a “u n i f i e dc o m m e r c i a ic o d e 。a n a l y z e dt h e r e g u l a t i o na n dd e v e l o p m e n to fa n t i c i p a t o r yb r e a c ha n dt h ei m p l i e da n t i c i p a t o r y b r e a c hi nt h eu n i f i e dc o m m e r c i a ic o d e a n a l y z e da n dr e m a r k e dt h ec l a u s e7 1a n d 7 2o fi n t e r n a t i o n a lg o o d ss e l l i n gc o n t r a c tt r e a t yo ft h eu n i t e dn a t i o n s f i n a l l y , c o m p a r e dt h ei n t e m a t i o n a lg o o d ss e l l i n gc o n t r a c tt r e a t yo ft h eu n i t e dn a t i o n s w i t ht h eu n i f i e dc o m m e m i a ic o d e w r i t e ra l s oi n t r o d u c e dt h ei n t e m a t i o n a l c o m m e r c i a ic o n t r a c lc o d e t h et h i r dp a r t ：c o m p a r i s o nb e t w e e nt h et h e o r yo fa n t i c i p a t o r yb r e a c ho f c o n t r a c ta n dt h es y s t e mo fu n s a f ep l e a t h ec i v i ll a wh a s1 1 0p r i n c i p l eo fa n t i c i p a t o r y b r e a c h ，b u ti tr e g u l a t e st h er i g h to fp l e a d i n gd u r i n gt h ep e r f o r m a n c eo fc o n t r a c t s u c ha st h er i g h to fp l e a d i n go fs i m u l t a n e o u sp e r f o r m a n c e ，a n du n s a f ep l e ae t c ， e s p e c i a l l ys p e a k i n g ，t h eu n s a f ep l e ah a sm a n ys i m i l a r i t yw i t ha n t i c i p a t o r yb r e a c h b o t ho ft h e mo c c u ra f t e rt h ee x e c u t i o no fa ne f f e c t i v ec o n t r a c ta n db e f o r et h e e x p i r a t i o no fp e r f o r m a n c e t h ec a u s eo ft h e mo r i g i n a t e sf r o mt h ed a n g e ro fo n e p a r t y sp r o s p e c t i v er e f u s a la n di n a b u 时t op e r f o r mo b l i g a t i o n b u tb o t ho ft h e mh a v e v a r i o u sd i f f e r e n c e si nt e r m so ft h e i rp r o p e r t y , t h ef o r m i n gc o n d i t i o n ，t h er e m e d y m e a s u r e sa n dv a l u ea i m a sf o rt h ev a l u ea i m ，t h eu n s a f ep l e aa i m sa tp r o m o t i n g t h ea c t u a lp e r f o r m a n c eo fc o n t r a c tw h i l et h ev a l u eo ft h ed o c t r i n eo ft h ea n t i c i p a t o r y b r e a c he m b o d i e sf a i r n e s s ，e f f i c i e n c ya n ds e c u r i t y , i t sc o r ei st h er e m e d ym e a s u r e s y e tg e n e r a t l ys p e a k i n g ，t h et h e o r yo fa n t i c i p a t o r yb r e a c hi sb e t t e ri np r o t e c t i n gt h e v i c t i m si n t e r e s t st h a nt h eu n s a f ep l e a t h ef o u r t hp a r t ：a n t i c i p a t o r yb r e a c ho fc o n t r a c ti nc o n t r a c tl a wo fp r c c h i n e s ec o n t r a c tl a wh a si n t r o d u c e dt h er a t eo fa n t i c i p a t o r yb r e a c hw h i c hi sw r i t t e n 4 n m2o fa r t i c l e9 4a n da r t i c l e10 8 。t h i si sn e wd e v e l o p m e n to fc h i n e s ec o n t r a c t l a w i tc a t e r st ot h en e e d so fc h i n e s ei n t e m a t i o n a ic o m p e t i t i o na f t e rc h i n aw o r k s 觞 o n eo ft h em e m b e r so fu n c i s g i nt h em e a n t i m e u n s a f ep l e ai sw r i t t e ni nt h e a r t i c l e6 8 ，w h i c hs h o w st h a ta r t i c l et h e yc a nc o e x i s ti no n el a w h o w e v e r , i nt e r m s o fj u d g m e n tc r i t e r i a ，p a r a d o xi sp r o d u c e di ns o m ed e t a i l ss u c ha st h ea c to f t r a n s f e r r i n gp r o p e 哪a n de s c a p i n gm o n e y b a s e do nt h ea b o v ea n a l y z e ，w r i t e r p r o v i d e ss o m es p e c u l a t eo nt h ed e v e l o p m e n to fc o n t r a c tl a w , i no r d e rt og i v et h e r e a d e rs o m ea d v i c ei nc o m m e r c i a lp r a c t i c e c h e n x i n ( i n t e r n a t i o n a ll a w ) d i r e c t e db yp r o f e s s o ry a oh o n g x i u k e yw o r d s ：a n t i c i p a t o r yb r e a c ho fc o n t r a c t 。u n s a f ep l e a ，t h ec o m p l e t i o no f o b l i g a t i o ns h o u l da c t u a l l yb ep e r f o r m 5 论文独创性声明 本论文是我个人在导师指导下进行的研究工作及取得的研究 成果。论文中除了特别加以标注和致谢的地方外，不包含其他人 或其他机构已经发表或撰写过的研究成果。其他同志对本研究的 启发和所做的贡献均已在论文中作了明确的声明并表示了谢意。 论文使用授权性声明 本人同意上海海事大学有关保留、使用学位论文的规定。即： 学校有权保留送交论文复印件，允许论文被查阅或借阅；学校上 网公布论文的全部或部分内容，可以采用影印、缩印或者其他复 制手段保留论文。保密的论文在解密后遵守此规定。 作者签字：盎盘 导师签字：翻般i 筐豸 日期：曼! ! ! ：! ! 引言 根据传统合同法理论，违约便是对合同义务的违反，然而在传统合同法中，合同 义务仅仅是指合同履行期届满的义务。在履行期届满之前，因为不存在实际交付义务， 所以更谈不上违约。但是在合同有效成立后至履行期届满前，如果一方当事人明确表 示或其行为与客观事实表明其将不履行合同，在此情形下，另一方当事人如何保护自 己的利益呢? 是直接起诉追究对方的违约责任还是等待合同履行期届满后依实际情 况处理? 依照传统的合同法理论，债权人只有等待履行期届满后才可寻求法律救济， 要求对方承担违约责任。而这对债权人显然是极不公平的，不仅有违合同法上的经济 合理原则，有可能给守约方造成更大的损失，使社会资源白白浪费，而且可能把合同 履行的风险不合理地转嫁给守约方。1 9 世纪5 0 年代，预期违约理论终于在英国以判例 形式得到确立，之后多个西方国家也以判例或成文法形式确立了预期违约理论，特别 是美国统一商法典可以称得上是这一制度的集大成。1 9 8 0 年的联合国国际货物 销售合同公约( 以下简称公约) 作为调整国际贸易活动中心的主要国际公约得到 确定，其吸收了英美法系中预期违约制度的基本框架，确立了较英美法系更为完善的 预期违约规范，为缔约国普遍认同和适用。我国作为公约缔约国之一，为了适用 国际公约以及体现我国立法相对完善和加入世贸组织，在新合同法中也移植了这一制 度。 随着“中国因素”的日益突显，经济活动中必将带有更多的国际化因素，如何把 握合同成立后履行期届满前这一时期的重要性也将日益增大。另一方面，我国在适应 国际化过程中，出现了引进法律条文过于生硬的现象，其根由正是国际化过快，经济 实践无法为立法提供支持，反而为了保护本国利益在某些领域出现了立法指导实践的 短暂现象。本文在此将对合同成立后履行期届满前这一时期中最重要的制度预期 违约制度进行论述，通过将英美法、公约中有关预期违约制度和大陆法系不安抗 辩权制度，以及我国民事立法中相关制度作比较、分析，以说明预期违约制度的合理 性，以及详细解读这项制度在各大法系中的具体规定。借此加快我国在适用国际法过 程中，相应国内法具体化的过程，以促进经济实践的快速、健康发展。 第一章预期违约制度的理论渊源 第一节、预期违约制度的确立 预期违约( a n t i c i p a t o r yb r e a c ho fc o n t r a c t ) 来源于1 8 5 2 年英国王座法院关 于霍切斯特诉德拉图尔( h o c h s t e rv d el at e u r ) 一案的判决。该案终于突破了 传统的契约法理论，宣告了预期违约规则的确立。在该案中，被告同意从1 8 5 2 年6 月1 日起雇佣原告为旅行随从，雇佣期为3 个月。同年5 月1 1 日，被告表示不再雇佣原 告。5 月2 2 日，原告诉之法院，要求损害赔偿。在5 月2 2 日和7 月1 日之间，原告找到了 其他工作。法院判决原告胜诉，主要理由是，原告的起诉并不过早，如果不允许他立 即起诉主张补救，而让他坐等实际违约的发生，那么他必将陷入无人雇佣的境地。对 于法院来说，在一方当事人明确表示他将不履行该合同的情况下，允许受害方缔结其 他合同才显得合理。o 正如著名合同法专家柯宾指出的那样：“当事人一方明示预期违 约的行为减少了合同的价值，这本身就是对另一方的损害。允许受害人立即起诉能够 加速纠纷的解决，使受害人早日得到损害赔偿并从该纠纷中解脱出来。”正因为如 此，除美国的马萨诸塞州法院之外，明示预期违约规则( a n t i c i p a t o r yr e p u d i a t i o n ) 己被英美法院普遍接受。 虽然英美国家在此后出现了大量关于预期违约的判例，但可惜的是这些判例仅是 由明示声明的方式构成。然而在许多情况下，合同一方行为或履行能力上的明显瑕疵 会产生与语言构成的违约同样的后果。终于在1 8 9 4 年的英国王座法院关于辛格夫人诉 辛格( s y n g ev s y n g e ) 一案的判决中又宣告了默示预期违约规则的确立，进一步完 善了预期违约制度。 在该案中，被告于婚前向原告许诺，他婚后将把一栋房屋转归 原告所有，但被告此后又将该房屋卖给第三人，使其许诺成为不可能。法院对此案傲 。王军；美国合同法，中国政法大学出版社，1 9 9 6 年版，3 7 6 页。 o 杨永清；预期违约规则研究载于民商法丛论) 第3 卷，法律出版社，1 9 9 5 年版，第3 期，5 3 页 。c o r b i n ：c o r b i no nc o n t r a c t s 。v 0 1 4 , p 9 81 。杨永清： 预期违约规则研究) 载于民商法丛论 第3 卷，法律出版社，1 9 9 5 年版，第3 期，3 5 5 页 。王利明；违约责任论 ，中国政法大学出版社，1 9 9 6 年版，1 3 9 - 1 4 0 页。 2 出判决：尽管不排除被告重新买回该房屋以履行其许诺的可能性，但原告仍有权解除 合同并请求赔偿。该案的判决使一方当事人在合同规定的履行期限到来之前，因其自 身行为或某些客观情况表明他将不履行或不可能履行合同时，对方可以要求立即解除 合同并请求损害赔偿。英国王座法院的两个判例很快得到英美国家其他法院的引用和 遵循，预期违约规则的两大类型明示预期违约( a n t i c i p a t o r yr e p u d i a t i o n ) 和默示预 期违约( d i m i n i s h e de x p e c t a t i o n ) 终于在判例法中得到了确立。 根据上文论述，我们可以得知预期违约的基本涵义是指在合同履行期限到来之 前，合同一方当事人没有正当理由明示或默示将不履行合同。它包括明示预期违约和 默示预期违约两种形态。所谓明示预期违约是指在合同履行期限到来之前，合同一方 当事人无正当理由而明确肯定地向另一方表示将不履行合同义务。默示预期违约则指 在履行期限到来之前，一方当事人有确凿的证据证明另一方当事人在履行期限到来时 将不履行或不能履行合同，而另一方又不愿提供必要的履约担保。 第二节、预期违约的性质 预期违约之所以作为一种独立的违约形态得到确立，正是因为合同双方当事人的 法律义务，并不限于如期履行合同，在履行期到来之前还互负有不辜负对方期待利益 的义务，这一法律义务在合同有效成立之时就已存在，如果一方当事入侵害了对方当 事人的利益，而法律却置之不顾，那将是不公平的。因此，正是基于衡平的理念和公 平的考虑，才将其作为一种独立的违约形态，认为它违反了不辜负对方期待利益的义 务，从而侵害了对方当事入的期待债权，这正是这一制度的法律实质所在。 预期违约作为与实际违约相对应的概念，其法律性质与实际违约的法律性质不 同，与实际违约相比，预期违约的法律性质主要有以下特征： 第一，预期违约发生时间具有特殊性，只能发生在合同有效成立后至合同履行期 届满前，发生的时间不同是其与实际违约的根本区别所在，也即合同履行期至之前为 预期违约而期至之后为实际违约。如果一方当事人在约定履行期届满后作出不履约的 表示，则是对合同现实义务的实际违反。这一特征也决定了预期违约只能发生在远期 。王利明：违约责任论，中国政法大学出版社，1 9 9 6 年版，1 4 4 页 履行合同中，而不能发生在即期清结的合同中，因为在即期清结的合同中合同成立的 同时履行期就同时届满。 第二，预期违约侵害的客体是一方当事人对合同能正常履行的期待权，并非现实 的债权。尽管合同一方当事人在合同的履行期届满后将不履行合同义务己对合同另一 方构成了现实的危险，但是他并不享有现实的债权。因为合同规定了履行期限，在履 行期届满之前，由于债权人不能违反合同请求债务人提前履行债务，以提前实现自己 的债权，所以在履行期限届满以前，债权人享有的债权只是期待权而不是现实债权， 这种在合同有效成立至合同履行期届满前的期限不容侵犯，对债权人来说，这种期限 也体现为一种利益即期待利益，该利益应当为债权人享有。o 而在实际违约的情形下 侵犯的是已届履行期的现实债权，其违反的是己届履行期的现实义务。 第三，预期违约主体只能是合同一方当事人，而实际违约主体既可以是一方当事 人，也可以是双方当事人。如果合同一方当事人在对方“预期违约”之前就自身欠缺 履行义务的意愿或能力，则他可以被对方诉为预期违约，而对方则不构成预期违约； 相反，如果对方放弃主张其预期违约，则等到对方发生预期违约时，他可以诉对方预 期违约，而自己则不构成预期违约。 第四，预期违约是一种可能违约，这种可能性既可因对方当事人如期履行合同而 归于消灭，也可因对方当事人最终仍不履行合同而转为实际违约而实际违约则为现 实的违约，违约已成事实。 第五，在违约救济上，默示预期违约可以由受害方当事人要求违约方提供履约担 保，但不得直接要求其预期履行合同义务。而在实际违约的场合，在违约方有履行能 力的情况下，受害方可以要求其实际履行合同义务或是在瑕疵履行的情况下可要求其 采取修补、替换之类的措施。 第六，预期违约的判断标准是合同一方当事人在合同履行期届满前的主观意图、 客观现实；而实际违约的判断标准是合同履行期的客观履行行为。 第三节、预期违约的理论基础 。王利明：违约责任论 中国政法大学出版社，1 9 9 6 年版，1 3 7 页 4 在对于预期违约制度存在的基础进行说明时，存在不同的理论。大致有以下几种 学说：1 要约承诺理论。该理论从解除合同须双方协议一致的观点出发，认为预期违 约方的预期违约是一种可能被承诺方接受的解除合同的要约。2 不可能履行理论。该 理论认为，预期违约方的预期违约表明预期违约方不可能履行原合同的义务。3 隐含 条件理论。该理论认为，预期违约方的预期违约行为违反了合同的隐含条件一一禁止 违反合同义务。4 实际违约说。该理论认为，预期违约行为就等于实际违约，这种说 法在美国非常流行。5 保护履行期待说。该理论认为，双方在订立合同之后，就产生 了一种履行期待。预期违约规则就在于保护这种期待。6 必然违约说。该理论认为， 预期违约行为必然产生不可能履行合同的后果。 虽然上述理论除了保护履行期待说有一定程度上符合合同法的精神，其他的理论 虽有一定的道理。但保护履行期待说与传统的合同法理论和法律观念仍有不尽协调之 处。一方面传统合同法理论通常将违约行为损及的权利视为现有权利，也就是违约行 为以违反到期的义务为前提的。预期违约则违反将来到期的义务，它损害的权利是未 来的权利，不是现有的权利，至少，预期违约违反的义务不同于实际违约所违反的义 务。法官凯利在评价霍切斯特诉德拉图尔案时说，“如果它被称为全部违约的话，它 是将来的或期待的违约，一种可能的违约，在过去从未实际发生，不是一种实际违约” 预期违约制度之所以首先在英美法系确立，并非纯粹法律的逻辑物，而是由各种 经济，社会原因促成的。首先，预期违约理论的产生与美国等西方国家的效率违约理 论有很密切的关系。依照该理论，社会的经济效率表现为社会资源流向最需要该项资 源的地方。柏士纳在代表作法律之经济分析中论述：如果违约作为将导致资源的 高效率运用，就应当鼓励违约。相反，就不应鼓励违约。 经济分析法学的基本出发 点之一，是将商人的利益观念加入到违约的评价体系中，它是以自己的行为能够趋利 避害的商人作为设计模型的。作为一名合格的商人，他可清楚地设计自己的成本和风 险，并选择和实施那些在经济上对自己最有利的方案。其次，预期违约适应了现实经 济生活的实际要求。在现代经济生活中，诸多经济和社会因素瞬息万变。对于不能即 时清结的合同来说，自从合同有效订立到合同履行的期间内，会出现许多不可预测的 。杨永清：预期违约规则研究载于民商法丛论 第3 卷法律出版社，1 9 9 5 年，1 0 月第3 8 0 页。 f r o s tvk n i g h t ( 1 8 7 0 ) l r 5e x c h3 2 2a t3 2 6 - 3 2 7 。 曩l 美国】柏士纳：法律之经济分析，台湾商务印馆1 9 8 8 ，7 4 刀页。 5 新情况、新变化，并使得合同在今后无法履行或难以履行。例如，合同当事人可能因 故调整其经营范围，或者合同确定的标的物无法获得或已丧失，都会直接导致未来难 以履行或无法履行合同。在这种情势下，只有允许采取预期违约才能够适应多种经济 和社会因素的变动。再次，预期违约有利于公平地保护债权入的利益。如果债务入已 经明确表示将不履行合同义务，而且法律又不接受预期违约，就将使债权人处于两难 境地：一是等待实际违约的发生，或者同时采取消极措施，以尽量减少可能发生的损 失；二是在实际违约来临之前，采取积极措施，防止避免可能出现的损失。采取第一 种方法，意味着必然会出现损失，除非债务人届时继续履行合同义务。采取第二种办 法时，如果债务人届时继续履行合同义务，债权人往往会陷入实际违约的境地之中。 综上所述，预期违约制度产生的理论依据虽可在传统合同法理论中寻求到相关支 持，但又具有一定的特殊性，正是其背后的经济因素的特殊性才使其成为独特的一项 合同法制度。 6 第二章预期违约制度的发展 第一节、美国统一商法典中的预期违约制度 美国的统一商法典是由美国法学会和美国统一州法全国委员会对实践中众多 合同判例加以归纳提炼后形成的成文示范法，该法典和合同法重述在美国合同法 理论和司法实践中发挥着重要作用，在经过多次修订之后，现在使用较多的是1 9 7 2 年的正式文本。美国除了保持大陆法传统的路易斯安纳州以外，其他各州都先后通过 本州的立法面采用了这部法典。在各州法院有关商事案件的判决中，越来越多地援引 法典的规定作为判案根据，同时，也对世界上许多国家的商事立法产生了重大影响。 在统一商法典的买卖编中，涉及到预期违约制度，与英美判例法相比，法典不仅 完全肯定了英美判例法的原则，而且规定得更加具体和完善。与合同法重述( 第 二版) 把预期违约规则上升为美国合同法的一项普遍原则相比， 预期违约制度与英美法预期违约制度的比较 从以上分析中，我们可以了解到公约吸收了英美法预期违约制度的精华，又 进一步发展，二者存在很多的相同点，但在具体规定上仔细比较，不难发现其与英美 法预期违约制度在内容上的差异，主要表现在以下几方面： 第一、分类标准更为合理。英美法主要依据会同当事人的主观表现、客观事实情 况对预期违约进行划分，从而将之分为明示预期违约和默示预期违约两种形态；而 公 约则是根据违约后果的严重程度划分，从而将之分为预期非根本违约和预期根本违 。李永军：“我国合同法是否需要独立的预期违约制度”，袭于政法论坛) 1 9 9 8 年第6 期。 约两种形态事实上，在公约中并未将明示预期违约和默示预期违约分别规定， 而是将两者规定到了一起，如7 2 条的规定就包涵了明示预期违约和默示预期违约，这 种做法增加了预期违约制度规定的内容，是吸收了大陆法系相关理论而对预期违约制 度的发震，是预期违约制度成熟化的表现。 第二、语言表述更为明确。公约确立了预期违约要求必须是对方“明显看出 一方当事人根本违反合同”或一方“声明”或“显然将不履行其大部分重要义务”， 违约程度必须是明显的，违约内容必须是合同大部分义务。英美法要求“一方当事 人表示拒不履行尚未到期的原合同义务，而这种毁约表示对于另一方而言会发生重大 合同损害”和一方“不得损害对方抱有获得已方正常履行的期望”。从而公约在 表述上比英美法的规定更为明确、具体。 第三、判断标准更为实际。尽管公约和英美法都把判定合同一方当事人是否 构成默示预期违约的权利首先给予另一方当事人，但英美法规定“只要一方有合理理 由”即可认定对方默示预期违约，而且理由是否。合理”，依据的是“商业标准”，而 非法律标准，这种主观性极大的标准随意性极大。而公约对这方面的规定却要明 确得多，为防止一方当事人主观判断的随意化，公约使用了“显然”一词作为这 些客观标准的程度判断进一步限制了当事人的主观成份，即他不能仅以自己主观担心 作为中止履行的理由。，而且明确规定了从“履约能力”、“信用”和债务人的“客 观行为”这三方面的客观标准，若这三项标准之一显然是客观存在的事实时，方可认 定为预期非根本违约或默示预期根本违约。 第四、救济方法不同。公约对预期非根本违约规定了中止履行合同，行使停 运权，要求对方当事人提供充分保证的救济权，但它有不足之处在于对未提供充分保 证时，受害方可否解除合同未傲明确规定。英美法的救济权是中止履行合同、请求提 供履约充分保证，若在合理期限内未提供保证，则受害方可解除合同。并且在明示预 期违约情形下受害方还可享有选择权；或行使合同解除权请求损害赔偿或保持合同效 力，等对方实际违约后再寻求法律救济。 尽管公约规定的救济权与英美法救济权相似，但值得注意的是，在预期违 约情况下，公约并没有把要求对方把做出保证作为第一种救济手段，而规定一方 当事人“显然不履行其大部分义务”，则另一方当事人可以中止履行义务，如“明显 看出一方当事人将根本违反合同”，另一方当事人可以行使解约权。而美国法对默示 违约采取的救济方法首先是要求对方在合理的时间内提供充分保证，在此之前，如果 在商业上合理，可以中止自己的对待给付，在对方提供充分保证后则不能解除合同而 应履行合同。只有在对方不及时提供充分保证时方可解除合同，请求赔偿。可见，美 国法是将提供保证作为其他救济手段适用的前提来对待的。比较两种方式。我认为美 国法的规定更为合理，主要原因在于，如果仅仅只是预见违约还不能等同于默示毁约， 是否真正毁约很难完全判定。如果在预见违约后便随意允许债权人解约，极有可能使 债权人以各种借口声称对方可能会违约而解除合同，滥用解除合同的权利。所以，从 这一点来看，英美法的规定更为合理，应值得我国借鉴。 综上所述，英美法与 公约有关预期违约的规定各有优缺点。在预期违约的判 断标准上，公约的规定以其客观、具体、可操作性强而优于英美法的规定，而在 预期违约的救济方法上英美法的规定则较为完善而优于公约的规定。 第四节、国际商事合同通则中的预期违约制度 国际商事合同通则( 以下简称通则) 是罗马国际统一私法协会于1 9 9 5 年为 了给各国的国内商事合同立法确定一个一般规则而制定的。其在预期违约制度上的规 定与公约基本一致，然而与 公约相比，通则更为年轻，这也使它有可能 吸收和借鉴公约中一些在国际商事合同中已广为适用的惯例和规则，因此，略议 如下。 在通则的第7 3 3 条和第7 3 4 条分别规定了预期根本违约和预期非根本违约。 第7 3 3 条规定预期根本违约的条件是：在履行合同日期之前，一方当事人根据明显 的事实预料到对方当事人届时将根本不履行其合同义务。该条强调预期根本违约的依 据只能是明显的事实，除此之外，任何主观的猜测和声明都不足以确定预期根本违约。 该条注释中还特别举例说明，即使在合同履行期到来之前，一方宣称他将不履行合同， 但是，“当时的情况也应表明”这将是一种根本性的不履行。而公约规定预期根 本违约可以由一方当事人声明他将不履行其合同义务或者“在履行合同日期之前，明 显看出一方当事人将根本违反合同”而构成。二者相比，通则关于预期根本 王利明：。预期违约制度的若干问题一，载于政法论坛1 9 9 5 年第2 期。 1 7 违约构成要件的规定，显得更为严格、客观。笔者认为，通则做此变通，增加了 守约方的义务，使他不仅要考虑对方当事人的言辞，更要关注对方当事人能否履行合 同的事实，而不轻率地判断对方预期根本违约，这样更有利于保护合同的有效性和诚 信原则的实现。 如果一方当事人有理由确信另一方当事人不能或不愿在约定日期履行合同，但因 为仍然存在另一方当事人将要或能够履行合同的可能性，而使他不能援引第7 3 3 条， 为了保护该方当事人的利益，通则第7 3 4 条规定了预期非根本违约。本条虽然规 定预期非根本违约的依据是“有理由相信另一方当事人将根本不履行”，但对于哪些 可以成为“理由”以及预期非根本违约的内容是什么，此条缺乏明显的法律依据。 而根据国际统一私法协会理事会的介绍，对某些在公约中己经包含的问题，通 则就遵循公约规定的解决办法。因此，实践中多是参照公约第7 1 条的相关 规定。 第三章、英美法预期违约制度与大陆法相关制度的比较 第一节、大陆法系相关制度及其与预期