（民商法学专业论文）物业管理公司在物业服务合同中的义务研究.pdf

硕士学位论文 摘要 摘要 物业服务合同是由业主或开发商与物业管理公司在平等自愿基 础上签订的，由物业管理公司提供物业管理服务，由业主或开发商支 付报酬的书面协议，它是一种混和性质的契约。物业管理公司是合同 中的一方平等主体，其义务的履行状况决定了业主的满意程度，进而 决定了物业服务合同纠纷的数量和整个物业管理行业秩序的稳定状 况。我国对物业管理公司义务的立法和理论研究都严重滞后，导致在 签订物业服务合同时，对物业管理公司的约束不够，对业主权利保护 不强，进而造成两者的纠纷层出不穷。我国的物业管理条例和各 地方的物业管理规定都仅仅只有主要义务的概括性规定，因而不具 体、不全面，亦不具有可操作性。在物业服务合同的实践中，业主因 信息的不对称而处于弱势地位，不可能就物业管理公司的义务条款与 物业管理公司进行实质性的谈判。物业服务合同中关于物业管理公司 的义务约定也是不详尽的，也无法使业主的权利得到充分的保护。我 们应该对物业管理公司的义务进行更加合理的配置。配置时应坚持主 体地位平等原则、权利义务平衡原则、维护业主权益原则和促进行业 发展原则。配置时还应该考虑到物业服务合同性质、物业管理行业的 现实需要以及义务的种类这些因素。具体配置的义务内容应该包括： 接管验收义务、装潢装修施工的管理义务、保养和维修义务、环境管 理义务、安全保障义务、协助成立业主委员会的义务及其他一些禁止 性义务。另外，责任是义务得以履行的保障，对业主所提供的物业管 理公司违反合同义务的救济不应仅仅局限于行政责任，更应强调民事 责任。 关键词物业管理公司，物业服务合同，合同义务，合理配置 硕士学位论文 a b s t r a c t a b s t r a c t t h er e a le s t a t es e r v i c ec o n t r a c ti ss i g n e db yt h eo w n e r so rd e v e l o p e r s w i t hr e a le s t a t em a n a g e m e n tc o r p o r a t i o n sa tt h eb a s i so fe q u a l i t ya n df l e e w i l l i ti saw r i t t e nc o n t r a c tt h a tt h eo w n e r so rd e v e l o p e r sp a yf o rt h e m a n a g e m e n t s e r v i c e s p r o v i d e db y t h er e a le s t a t e m a n a g e m e n t c o r p o r a t i o n sa n di t sl e g a lc h a r a c t e ri sm i x e d 1 1 1 e r e a le s t a t em a n a g e m e n t e n t e r p r i s e sa r eo n es i d eo ft h ee q u a lp a r t i e s t h e i rc o n d i t i o n so ff u l f i l l i n g o b l i g a t i o n sd e t e r m i n eh o w t h eo w n e r sa r es a t i s f i e d t h u si tw i l la f f e c tt h e q u a n t i t yo ft h ed i s s e n s i o n si nt h er e a le s t a t es e r v i c ec o n t r a c t sa n dt h e s t a b i l i z a t i o no ft h er e a le s t a t em a n a g e m e n ti n d u s t r y 1 1 1 el e g i s l a t i o n sa n d t h e o r e t i cr e s e a r c ho nt h eo b l i g a t i o n so ft h er e a le s t a t em a n a g e m e n t e n t e r p r i s e sa r es e v e r e l yl a g g i n g t h e r e f o r e ，w el a c kr e s t r i c t i o n st ot h er e a l e s t a t em a n a g e m e n tc o m p a n i e sa n dp r o t e c t i o n st ot h eo w n e r so n c er e f e rt o t h ep r a c t i c e “t h er e a le s t a t em a n a g e m e n ts t a t u t e ”a n dt h el o c a l p r o v i s i o n sa b o u tt h eo b l i g a t i o n so f t h er e a le s t a t em a n a g e m e n tc o m p a n i e s o n l yh a v et h es h a l l o wp r e s c r i p t i o no f t h em a i no b l i g a t i o n s i nt h ep r a c t i c e o ft h er e a le s t a t es e r v i c ec o n t r a c t s t h eo w n e r sa l w a y sl o c a t ei n 协ew e e k s t a t u sf o r t h ed i s s y m m e t r yo fi n f o r m a t i o n i ti sh a r df o rt h e mt on e g o t i a t e w i 廿lt h er e a le s t a t em a n a g e m e n te n t e r p r i s e sv e r i t a b l y t h es t i p u l a t i o n s a b o u tt h er e a le s t a t em a n a g e m e n tc o r p o r a t i o n s o b l i g a t i o na r en o t a d e q u a t e ，n o tp r o v i d i n gs u f f i c i e n tp r o t e c t i o n st ot h eo w n e r s w es h o u l d c o l l o c a t et ot h eo b l i g a t i o n so ft h er e a le s t a t em a n a g e m e n te n t e r p r i s e s m o r er e a s o n a b l y i nt h ec o l l o c a t i o n ，w es h o u l di n s i s to nt h ep r i n c i p l e s s u c ha se q u a l i t yo ft h ep a r t i e s ，t h ee q u a t i o no fr i g h ta n do b l i g a t i o n , t h e v i n d i c a t i o no ft h eo w n e r s r i g h t ，a n dp r o m o t i o no ft h ei n d u s t r y a n dw e s h o u l dc o n s i d e rt l l ef a c t o r ss u c ha st h ec h a r a c t e ro ft h er e a le s t a t es e r v i c e c o n t r a c t ，t h ec a t e g o r yo fo b l i g a t i o n ，a n dt h ep r a c t i c a ln e e do ft h er e a l e s t a t em a n a g e m e n t 1 1 1 ec o n t e n to ft h eo b l i g a t i o n ss h o u l di n c l u d et h e o b l i g a t i o n s s u c ha st a k e o v e r c h e c ka n da c c e p t i n g ， s u p e r v i s i n g o f u p h o l s t e ra n df i t m e n tc o n s t r u c t i o n ，m a i n t a i n i n g ，a d m i n i s t r a t i o no ft h e e n v i r o n m e n t ，s e c u r i t ys a f e g u a r d , a s s i s t a n c ef o u n d i n g t h eo w n e r c o m m i t t e ea n df o r b i d d i n go b l i g a t i o n s i na d d i t i o n , t h er e s p o n s i b i l i t yi sa g u a r a n t e et ot h ef u l f i l l i n go fo b l i g a t i o n s r e m e d i e st ot h eo w n e r ss h o u l d 硕士学位论文a b s t r a c t n o tl i m i tt ot h ea d m i n i s t r a t i o n r e s p o n s i b i l i t yo n l y , b u tw i lm o r e e m p h a s i z eo nt h ec i v i ld u t y k e yw o r d st h er e a le s t a t em a n a g e m e n tc o r p o r a t i o n ，t h er e a le s t a t e s e r v i c ec o n t r a c t ，c o n t r a c t s o b l i g a t i o n ，c o l l o c a t ei nr e a s o n l i i 原创性声明 本人声明，所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工作 及取得的研究成果。尽我所知，除了论文中特别加以标注和致谢的地方外， 论文中不包含其他人已经发表或撰写过的研究成果，也不包含为获得中南 大学或其他单位的学位或证书而使用过的材料。与我共同工作的同志对本 研究所作的贡献均已在在论文中作了明确的说明。 作者签名：翻必日期：丝年丝月旦日 关于学位论文使用授权说明 本人了解中南大学有关保留、使用学位论文的规定，即：学校有权 保留学位论文，允许学位论文被查阅和借阅；学校可以公布学位论文的全 部或部分内容，可以采用复印、缩印或其它手段保存学位论文；学校可根 据国家或湖南省有关部门规定送交学位论文。 作者签名：捆鳖导师签名毖2 鱼：日期：之! 型年卫月卫日 硕士学位论文 刖看 物业管理是房地产市场发展到一定程度的必然产物。随着住房制度改革的深 入，住宅私有化和商品化的幅度加大，房屋的产权也日益多元化，房屋不可能由 某个产权人管理，也不可能由产权人独自管理回，因此，全体产权人授权专门的 物业管理公司对物业进行管理，并支付给物业管理公司相应的报酬就成为必然。 伴随着物业管理专业化的进程，各种物业管理企业也如雨后春笋般发展起来，而 业主在实践中也逐渐了解了现代物业管理的各项原则、制度。但是发展时间的短 暂使物业服务合同双方的法律意识缺乏，因此围绕物业服务的争论无休无止，并 日益增多，成为消费者投诉的热点问题，也是社会各界都比较关注的问题。 为了指导物业管理行业健康有序地发展，各个省市都借鉴国外或他省的先进 经验，制定了一系列的物业管理法规。然而，各地的物业管理发展速度和实践的 差异导致了这些地方的地方性法规的严重不统一。因此，2 0 0 3 年国务院制定颁 布了物业管理条例，吸收了发达国家成熟的建筑物区分所有权理论，从一定 程度上统一了各层次的法规、规章。 时至今日，物业管理条例已经实施了三年多的时间，在规范物业管理市 场方面取得了一定的成绩，但是对比物业管理条例草案可知，其对很多行业 中的重要问题进行了回避，因此带来了物业管理条例可操作性的欠缺，进而 导致对层出不穷的物业服务合同纠纷不能充分适应。而这些纠纷几乎都无一例外 的涉及到物业公司及其义务的履行。因此，本文试图对物业公司在物业服务合同 中的义务进行研究，以使这些义务的规定更具体化，使这些义务的配置更合理化， 进而推进物业管理行业的良性发展。 o 粱慧星，陈华彬物权法北京；法律出版社，2 0 0 3 1 5 7 1 8 2 i 一 硕士学位论文 第一章物业服务合同概述 第一章物业服务合同概述 1 1 物业服务合同的概念 有的学者认为，物业服务合同是由业主或业主委员会在平等自愿的基础上签 订的、由业主或业主委员会授权并提供费用，物业管理企业依照合同对建筑物及 附属物进行有偿管理服务的书面协议。但是，按照我国物业管理条例的规 定，物业服务合同是指业主通过选聘物业管理企业，由业主和物业管理企业按照 合同的约定，对房屋及配套的设施、设备和相关场地进行维修、养护、管理，维 护相关区域内的环境卫生和秩序的合同。显然，我国物业管理条例的定义只 将业主作为合同的一方当事人，将业主委员会排除在外。相比而言这个定义笔者 认为是可取的，因为不论法律赋予业主委员会什么样的权利和法律地位，其总是 代表业主与物业管理企业签订物业服务合同的，换言之，此时合同只能约束业主 而非业主委员会。另外，物业管理条例第2 1 条规定，在业主、业主大会选聘 物业管理企业之前，建设单位选聘物业管理企业，应当签订书面的前期物业服务 合同，因此，建设单位即开发商也是某些物业服务合同的主体。 综上，笔者认为，物业服务合同应定义为由业主或开发商与物业管理企业在 平等自愿基础上签订的，由物业管理企业提供物业管理服务，由业主或开发商支 付报酬的书面协议。根据物业管理条例的规定，物业服务合同可以分为两类， 一类是前期物业服务合同，一类是普通物业服务合同。前期物业服务合同是指物 业管理区域内的业主、业主大会选聘物业管理企业之前，由开发商和物业管理企 业所签订的服务合同，它具有临时性的特征。房地产开发项目竣工之后，可能由 于出售率或入住率未达到法定召开第一次业主大会条件或由于其他原因致使第 一次业主大会未能及时召开，但建筑物建成后又必须由一定的人员进行管理，因 此，我国法律规定此时应由开发商同物业管理企业签订物业服务合同。 普通物 业服务合同是指业主与物业管理企业签订的物业服务合同。 1 2 物业服务合同的性质 2 0 0 2 年1 0 月公布的物业管理条例( 草案) 多次提及“委托”，但最终通 过的物业管理条例则删除了“委托”的提法。如物业管理条例( 草案) 第3 7 条规定，“一个物业管理区域的业主大会，应当委托一个物业管理企业实施 。朱瑰君论物业管理合同关系当代法学，2 0 0 1 ，7 ；4 9 。史毅铭论物业服务合同：【硕士学位论文】北京：对外经济贸易大学，2 0 0 6 5 2 硕士学位论文 第一章物业服务合同概述 物业管理。”而物业管理条例第3 4 条则将草案的内容改为“一个管理区域由 一个物业管理企业实施物业管理”；物业管理条例( 草案) 第7 l 条规定，“物 业管理企业，是指取得物业管理企业资质证书和工商营业执照，接受业主或业主 大会的委托，根据物业服务委托合同进行专业管理，实行有偿服务的企业”，而 物业管理条例最终将此条删去。这似乎表明，对于物业服务合同的性质，大 部分立法者的观点认为是属于委托合同，然而学界的众说纷纭导致立法者对物业 服务合同性质采取有意回避的做法。当然这也表明物业服务合同的性质确实需要 进一步的探讨才能明确，所以立法者对其慎重对待而不轻易下结论。 鉴于物业 服务合同性质目前的不确定性和在物业服务合同中重要的基础性地位，笔者在此 对其进行研究探讨。目前，学界关于物业服务合同的性质主要存在以下观点：委 托合同说、雇佣合同说、承揽合同说、代理说等。下面我们主要分析最普遍的委 托合同说和雇佣合同说。 。 1 2 1 物业服务合同与委托合同 合同法第3 9 6 条明确规定：“委托合同是委托人与受托人约定，由受托 人处理委托人事务的合同。”委托制度的发展源于商品经济的发达，由于当事k 困于有限的时间、精力和能力，不可能事必躬亲，不得不将部分事务交由他人处 理，这种行为即委托。就物业管理来说，从理论上，业主可以根据物业所有权管 理自己的物业，但实际上，基于管理所需的专业技术及其成本等因素的考虑，最 佳选择还是通过签订物业服务合同来管理。从这一点上看，业主与物业管理企业 之间也存在合同法中所谓的“委托”关系。但并非存在“委托”关系的合同 皆为委托合同，如承揽合同、雇佣合同甚至运输合同等都存在着一定的委托关系筹 但这些合同的实质却与委托合同有较大的区别。物业服务合同与委托合同有着明 显的不同，主要表现在： 1 合同目的不同。委托合同是由受托人处理委托人事务的合同，其中的委托 人事务具有特定的内涵，即要与第三方发生一定的关系。委托合同的目的就在于 让受托人代替自己从事与第三方发生一定后果的行为。而在物业服务合同中，则t 不一定具有与第三方之间产生某种法律关系的目的。虽然物业公司可能需要聘请 专业公司进行清洁、绿化、维护等，可能与第三方发生各种关系，但是主要的服 务还是由物业公司自己提供。因此，物业管理本身，是物业公司作为提供物业管 理服务的人，所提供的一整套社会化、专业化、技术化的有偿服务性质的劳动， 而业主给物业公司交纳的费用则属于服务合同的劳动报酬。 2 合同解除不同。委托合同的订立一般是基于信任关系，因此只要双方失去 了信任，委托人可以任意解除委托合同。而物业服务合同一般是通过招投标的方 。谢增毅论物业管理合同兼评我国物业管理条例的有关规定见；蔡耀忠，编物权法报告北 京：中信出版社，2 0 0 5 9 7 1 0 9 。 。 3 1 硕士学位论文 第一章物业服务合同概述 式选择物业公司，并且合同一旦成立，双方当事人不能随意解除，除非双方协商 约定或者符合法定解除条件。 3 与第三人交易的法律后果不同。在委托合同中，受托人无论以委托人的名 义还是以自己的名义订立的合同，其与第三人的法律行为后果都由委托人承担。 而在物业服务合同中，物业公司与第三人之间的关系与业主没有任何关系，当物 业公司不履行合同时，第三人不能要求业主偿付；第三人未能正当履行义务时， 业主也无权要求第三人承担违约责任，而只能追究物业公司的违约责任。 4 在委托合同中，受托人应当按照委托人的指示处理委托事务。但物业公司 的服务除了按照物业服务合同的约定的范围、项目提供服务外，还可以独立开展 物业管理的服务活动，特别是随着现代物业管理专业化、经营化的发展趋势，物 业公司的活动不可能完全按照业主、业主大会及业主委员会的指示进行。业主、 业主大会及业主委员会对物业管理活动只有监督权，而没有指挥权，更不能随意 干涉。 5 在委托合同中，经委托人同意，受托人可以转委托，并且委托人经受托人 同意，可以在受托人之外委托第三入处理委托事务。而物业管理条例第3 4 条和第4 0 条规定：“一个物业管理区域由一个物业管理企业实施物业管理”，“物 业管理企业可以将物业管理区域内的专项服务委托给专业性物业服务企业，但不 得将该区域内的全部物业管理一并委托他人”。 由此不难看出，物业服务合同不是委托合同，而应该正如其名，仅仅是服务 合同的一种。 1 2 2 物业服务合同与雇佣合同 物业服务合同与雇佣合同相比，二者在形式上都是当事人一方为他方提供劳 务，他方支付报酬的合同；并且，合同的解除都没有溯及既往的效力，只能导致 将来的行为无效。尽管形式上有一定的相似性，但两者还是存在较大的差别： 1 雇佣合同的受雇人是自然人，其提供的劳务是自然人通过自己的技能和经 验完成雇主所要求的任务。而物业服务合同中的物业管理企业则是根据法律规定 设立的专门企业，依其自身的资金实力和专业人员的配备以及综合性的管理服务 能力提供专业的物业服务。 2 雇佣合同受到劳动法等法律法规的调整，雇主和受雇人之间的权利义务及 雇主所承担的责任有一些特别的规定，而物业服务合同中双方当事人的权利义务 完全是依据合同来调整的。 因此，物业服务合同也并非雇佣合同。 另外，当物业服务合同中特别约定由物业服务公司提供某些专项的特殊服务 时，合同还会具有承揽合同的性质。 4 硕士学位论文 第一章物业服务合同概述 由于目前的任何一类合同都无法包含物业服务合同的各个特征，使得物业服 务合同兼具委托合同、承揽合同、雇佣合同的特征，是一种混合性质的合同。基 于这种情况，大多数学者认为物业服务合同是一种新型的合同，并因其特殊性和 广泛适应性，我们应该将其有名化，作为一种典型合同纳入合同法。 1 3 物业管理公司在物业服务合同中的法律地位 物业管理公司在物业服务合同中的地位决定了物业管理公司在物业服务合 同中的权利义务，因此，在对物业管理公司在物业服务合同中的义务进行探讨之 前，我们必须明确物业管理公司在物业服务合同中的地位。 1 3 1 物业管理公司的概念和种类 无论是前期物业服务合同还是普通物业服务合同，物业管理公司都是合同的 一方主体。物业管理公司是指根据物业服务合同约定，进行专业管理服务的具有 法人资格的经济实体。在我国，基本是公司，因此按照合同法的规定应是有 限责任公司或股份有限公司。物业管理条例第3 2 条第1 款规定物业管理企业， 必须具有法人资格，是因为考虑到物业管理企业接受物业管理区域内全体业主的 委托，以有偿的方式为物业管理区域内的公共事务提供综合性、专业性的管理和 服务，所以应当具有独立承担法律责任的能力。同时，物业管理条例第3 2 穿 第2 款还规定了物业管理企业应当具备一定的资质。不仅物业管理企业需要通过 国家认可的资质，从事物业管理的人员也应当按照规定取得职业资格证书。不具 有相应资质的物业管理企业与业主订立的合同，其效力是有瑕疵的。o 目前，我国物业管理公司主要有四类： 1 由房地产开发商组建的物业管理公司或附设的物业管理部。此类公司从规 划开发、建造开始物业管理就参与其中，利用其专业知识对规划设计提出修改意 见，使物业的使用功能更加完善，为日后的管理、养护、维修带来便利，更好的 满足业主和使用人的需要。但是，这样容易形成垄断，且实践中一旦与业主发生 纠纷，难以划清责任，会出现即使发生的是房屋质量问题，业主也找物业公司， 甚至拒交物业费的情况。 2 国家房管部门成立的物业公司。这类公司的优势是能够充分发挥房地产管 理部门的管理专长。由于对房屋产权状况非常清楚，房屋维修技术较具实力，有 利于对房屋进行科学管理。但是由于长期以来房管部门对房屋采取的是行政管 理，传统思想观念影响比较重，只收房租和维修房屋，和现代意义的物业管理公 司有一定的差距。 王家福物业管理条例解释北京：中国物价出版社，2 0 0 3 1 0 7 5 硕士学位论文第一章物业服务合同概述 3 企事业单位等各大系统单位组建的物业管理公司。该类公司的优势是住房 管理是单位重要的管理工作内容，管理对象是本单位及职工的物业，因此发生纠 纷，单位领导可以出面干预。但是却只适用于单位内部，管理经费来自于单位的 利润，单位效益不好则直接影响物业管理的质量。 4 独立组建的物业管理公司。其按照现代企业制度运作，人员少、业务精， 符合市场经济的要求，是我国物业管理公司的发展目标，但是这类公司的收费一 般较高，普通老百姓难以接受，且这类公司以追求经济效益为中心，有时会忽视 社会效益，时常与业主发生矛盾。回 1 3 2 物业管理公司的法律地位 物业管理权是从业主对物业所拥有的所有权中派伸出来的，所以业主享有物 业管理权。在物业管理公司被委托管理物业的情况下，物业管理公司所拥有的物 业管理权并非自己所固有的，而是从业主那里让渡而来的。物业公司作为民事主 体，必须通过与业主订立物业服务合同才能获得物业管理资格，享有物业管理权。 而从物业管理公司从事物业管理的目的和效果来看，物业管理公司的物业管理， 与其说是一种管理，倒不如说是一种服务。物业管理公司通过管理服务，为业主 t f j 仓 j 造和谐、方便的生活和工作环境，自己也赚取相应的利润。 因此物业管理 公司与业主的关系其实是服务提供者与被服务人的关系，而形成这种关系的依据 是双方平等自愿基础上签订的物业服务合同。因此，物业管理是一种私法上的行 为，而非公法意义上的行政管理行为。进而，物业管理公司应在物业管理中摆正 自己服务者的位置，正确地处理好与业主的关系。 但是，在现实生活中，物业管理公司与业主的关系经常出现错位。有的物业 管理公司将自己凌驾于业主之上，私自将业主依法享有的物业公用部位、公用设 施设备的所有权或使用权擅自进行处理，忽视业主的权益；有的物业管理公司只 管收费，服务差，报修难，一有纠纷就断水断电，随意降低物业管理服务标准， 抬高物业服务费，甚至侵占业主的专项维修基金。出现上述现象的原因有：1 、 旧的住宅小区的物业管理企业大多是由传统房屋管理模式中的房管所转变而来， 他们的工作方法和理念还是原来行政机关管理的那一套，缺乏市场意识和服务理 念；2 、新的住宅小区的物业管理公司又大多是房地产开发商直接设立的，与房 地产开发商存在裙带关系，受到房地产开发商的庇护，以终身制自居，没有竞争 压力，不利于服务理念的形成和服务意识的增强；3 、我国目前的物业管理立法 在物业管理公司权利义务的规定上不明确。因此，我国的物业管理企业应定位于 朝专业性、独立性的物业管理公司的方向发展，并应完善我国的法律规定，明确 物业管理公司的权利义务内容，且只允许开发商通过招投标的方式选择前期物业 。夏陈婷物业管理合同法律问题研究：【硕士学位论文】上海：华东政法学院，2 0 0 5 9 o 葛治华，邓兴广，葛成物业管理之法律属性解析河北法学，2 0 0 4 ，3 ；8 8 9 0 6 硕士学位论文第一章物业服务合同概述 服务合同中的物业管理公司。 在呼吁物业管理企业形成服务理念的同时，有一些舆论宣传要把物业管理公 司比喻成“管家”、“仆人”、“保姆”，4 ) 这也是有违主体平等原则的。从以上关于 物业服务合同性质的分析可以看出，业主和物业管理公司之间的关系不是雇佣与 被雇佣的关系，也不是委托与被委托的关系。物业管理公司作为一独立的企业法 人，其运作也存在一定的风险，我们不应该将物业服务合同中所有的纠纷产生都 归于物业管理公司的过错和责任，物业公司并非行政机关，对于物业管理中的某 些事务的管理义务也是有限的。另外，过分的渲染业主作为“主人”可以炒掉作 为“仆人”的物业管理公司，可能将人们对于物业服务的认识导入误区。 因此，我们不论在立法还是实践中都应该把握，业主和物业管理公司是服务 合同的平等主体。两者是平等的服务与被服务的关系，而物业管理公司则是关系 中的物业管理服务人。 作为物业服务合同中的物业管理服务人，物业管理公司经营的商品主要是物 业管理服务。只有物业管理公司提供的物业管理服务良好，才能有利于物业的保 值增值，才有助于协调业主之间的关系，为业主和物业使用人营造一个安全、舒 适、和谐的工作、居住环境。这就表明只有物业管理公司诚实的、合理的、完全 的履行法律及合同对其所规定的义务，才有利于物业行业秩序的稳定和顺利的发 展。因此，在整个物业管理领域，人们普遍关注并特别强调的就是物业管理公司 的义务规定及其履行。进而，笔者认为对物业管理公司在物业服务合同中的义务 的立法和实践进行深刻的探讨是不无必要的。 o 黄建文物业管理中的几个法律问题探讨科技经济社会，2 0 0 2 ，4 z7 2 7 6 7 硕士学位论文第二章物业管理公司在物业服务合同中的义务之立法研究 第二章物业管理公司在物业服务合同中的义务之立法研究 2 1 我国关于物业管理公司义务的立法规定 我国目前关于物业管理的法律规定主要是2 0 0 3 年5 月2 8 日国务院制定的我 国第一部物业管理行政法规物业管理条例。在该条例出台前后，我国的 许多城市都根据自身物业发展水平，制定了各自的物业管理条例或规定。由于各 地物业管理水平高低不一，立法者对物业管理立法的理解不同，导致各地制定出 来的物业管理条例在内容上存在较大的差异，并与全国性的物业管理条例规 定存在许多不一致的地方。虽然这些有关物业管理的法规、规章有较大的差异， 但都明确地规定了物业管理企业所享有的权利，同时也规定了物业管理企业应履 行的义务。下面我们重点考察物业管理条例和北京、上海、广东、深圳这些 物业较发达地区的物业管理条例所规定的物业管理企业应履行的义务。回 2 1 1 物业管理条例中物业管理公司的义务规定 物业管理条例( 以下简称条例) 中有专门的条款规定了业主在物业管 理活动中的义务，却没有专门的条款规定物业管理企业的义务。关于物业管理企 业法定义务散见于一些法条当中。条例总的来说规定了物业管理企业的验收 交接义务、安全保障义务和其他一些禁止性义务。 关于验收义务，条例的规定为“物业管理企业承接物业时，应当对物业 公用部位、公用设施设备进行查验”；关于交接义务规定为当物业服务合同的物 业管理企业一方当事人发生变更时，物业管理企业有查验和交接义务；关于安全 保障义务的规定是：“物业管理企业应当协助做好物业管理区域内的安全防范工 作。发生安全事故时，物业管理企业在采取应急措施的同时，应当及时向有关行 政管理部门报告，协助做好救助工作。”关于禁止性义务的规定包括：不得改变 物业管理用房或公共建筑设施的用途，确需改变时必须征得业主大会同意；不得 擅自占有、挖掘物业管理区域内的道路、场地，损害业主得共同利益；不得在接 受委托代收水、电、气、热、通讯、有线电视等费用时收取额外费用。 显然，条例关于物业管理公司的义务规定是概括性的，并且未包括物业 管理公司所应提供的服务事项这一重要内容。 2 1 2 ( i - 海市住宅物业管理规定中物业管理公司的义务 上海市住宅物业管理规定( 以下简称规定) 中规定的物业管理公司的 义务包括各种具体的物业服务义务、安全保障义务及对业主进行适当管理的义 。何欣荣，申黎物业之争物业纠纷典型案例评析北京：法律出版社。2 0 0 5 2 8 1 3 1 2 8 硕士学位论文 第二章物业管理公司在物业服务合同中的义务之立法研究 务o 规定中物业管理公司的服务的具体义务内容的规定是建议性的，具体为 “物业服务合同可以约定下列服务事项：( 一) 物业公用部位、公用设施设备的 使用管理和维护；( 二) 公共绿化的维护；( 三) 公共区域内的保洁；( 四) 公共 区域的秩序维护；( 五) 车辆的停放管理；( 六) 物业使用中对禁止性行为的管理 措施；( 七) 物业维修、更新、改造和养护费用的帐务管理；( 八) 物业档案资料 的保管：( 九) 业主大会或者业主委托的其他物业服务事项”。另外，关于这些义 务规定中还明确了物业管理企业提供服务时应遵守的若干行为规范：“( 一) 符合国家和本市规定的技术标准、规范；( 二) 及时向业主、使用人告知安全合 理使用物业的注意事项；( 三) 定期听取业主的意见和建议，改进和完善服务； ( 四) 配合居( 村) 民委员会做好社区管理相关工作；规定关于安全保障义 务的规定是：“物业管理企业应当协助做好物业管理区域内的安全防范工作”；规 定关于物业管理公司对业主的管理义务的规定是：“物业管理企业发现业主、 使用人在物业使用、装饰装修过程中有违反国家和本市有关规定以及业主临时公 约、业主公约行为的，应当依据有关规定或者业主临时公约、业主公约予以劝阻酝 制止；劝阻、制止无效的，应当在二十四小时内报告业主委员会和有关行政管理 部门。”对于此管理义务规定还规定了相应的罚则，说明此管理义务之重要 性。 由此可以看出，关于物业管理公司的义务，上海规定比国务院的条例 更为多样化，并有少许标准的规定。特别突出的是其规定了物业管理公司在物业 管理活动中对业主的管理义务及其不实行管理时相应的罚则。除此之外，还规舞 了物业管理企业在物业服务收费中公布项目及标准的义务和遵循合理、公开、质 价相符原则的义务： 2 1 3 广东省物业管理条例中物业管理公司的义务 广东省物业管理条例( 以下简称广东条例) 规定的物业管理公司的义 务包括各种具体的物业服务义务、接受业主监督的义务。 关于物业管理公司的具体服务义务，广东条例的规定是硬性的，包括( 一) 建筑物及其附属的公用设施、设备、场地的养护与维修；( 二) 绿化、环境卫生 管理服务；( 三) 安全防范服务；( 四) 车辆停放及其场地的管理；( 五) 高层楼 字增设的服务项目；( 六) 物业档案资料的管理；( 七) 业主和使用人委托的其他 服务事项。广东条例关于接受监督义务的规定是：“物业管理公司每半年公布 一次物业管理维修基金的使用情况，接受业主和业主委员会监督的义务。” 对于一些常见且理应纳入物业服务事项的义务内容，广东条例进行法律 的硬性规定是可取的。其强调业主接受监督的义务也是必要的。另外广东条例 9 硕士学位论文 第二章物业管理公司在物业服务合同中的义务之立法研究 将安全防范义务纳入到服务事项的规定，没有进行单独的规定。 2 1 4 深圳经济特区住宅物业管理条例中物业管理公司的义务 深圳经济特区住宅物业管理条例( 以下简称深圳条例) 中有专章规定 “物业管理公司及其职责”。 深圳条例关于物业管理公司的管理范围的规定包括：( 一) 房屋的使用、 维修、养护；( 二) 消防、电梯、机电设备、路灯、连廊、自行车房( 棚) 、园林 绿化地、沟、渠、池、井、道路、停车场、等公用设施的使用、维修、养护和管 理；( 三) 清洁卫生；( 四) 车辆行驶及停泊；( 五) 公共秩序；( 六) 市住宅部门 规定和委托管理合同规定的其他物业管理事项。此外，深圳条例第二十九条 专门规定了物业管理公司的其他义务：( 一) 以为业主服务为宗旨，注重社会效 益、经济效益和环境效益；( 二) 按市住宅主管部门规定的标准和委托管理合同 对住宅区实施物业管理；( 三) 接受业主委员会和业主的监督；( 四) 组织或协助 有关部门提供社区生活服务和开展社区文化活动；( 五) 按照法律、法规和市政 府的有关规定从事经营活动。最为突出的是深圳条例关于车辆的保管中物业 管理公司义务的规定“物业管理公司应与车主明确车辆保管关系或车位有偿使用 关系，并按有关规定收取相应的保管费或车位使用费。” 显然，虽然深圳条例的颁布是最早的，但是所规定的义务却相对来说较 为全面一些，而且专章形式的规定体现了对物业管理公司义务的重视，特别是车 辆保管义务中规定物业管理公司应与与业主明确法律关系的种类的作法对司法 实践是有较大的指导意义的。 2 2 物业管理公司义务立法现状之比较分析 在强弱对比之下，法律必须提供最低限度的保障。在保险合同领域，保险 法规定了保险公司一系列的告知义务、禁止义务以保护投保人和被保险人这一 弱势方的权益；在消费合同领域，消费者权益保护法也特别规定了强势方的 特殊法定义务和弱势方的特殊法定权利。而在物业服务合同领域，物业服务的义 务是业主权利的保障，法律本身应当倾斜于弱者的利益，在一个业主与物业公司 的交易中，无论在经济地位或是在专业地位上，业主处于当然的弱势，业主的权 利应当是法律的重心。然而，物业公司的义务更多地交给了物业服务合同，物 业管理条例对物业公司的义务的规定是零散的、简单的，没有对物业公司的义 务作系统的规定，就连物业公司最主要的物业管理服务义务的范围都没有规定， 全部留给物业服务合同。仅有的一些义务的规定，如对安全保障义务的规定也没 有给予一个界定的标准，因而不具有多大的可操作性，在实践中遇到此类问题， 1 0 硕士学位论文第二章物业管理公司在物业服务合同中的义务之立法研究 法院在判决物业公司是否有责任时进退两难。 我国物业管理行业的起步较晚，发展时间尚短，问题层出不穷且没有定论。 因此，物业管理条例对于很多不确定的问题进行了回避，留给实践来解决， 特别是关于双方的权利义务留给了当事人在物业服务合同中进行约定的现实，这 似乎是完全地、最大地遵守意思自治原则，但在强弱对比之下，法律没有体现出 最低限度的保障的性质，就属于一种错位，是一种残缺。尤其在设定了前期物业 制度的情况下，在物业公司与开发商关系暖味的情况下，指望物业服务合同以保 护业主利益为出发点来设定物业公司的义务，有与虎谋皮之奢望。 。 与物业管理条例相反，各地方的物业管理规定或条例却更为前行，特别 是作为经济特区的深圳，虽然深圳条例是1 9 9 4 年就已经制定，并于1 9 9 9 年 进行了修改，早于物业管理条例近十年的时间，但是，其中关于物业管理公 司义务的规定却较为全面和具体。特别是关于车辆的保管和车位的有偿使用的区 分的规定对于实践中解决车辆这种财产的安全保障义务和责任的界定是极具指 导意义的。当然，广东和上海的物业管理规定或条例也有一些可取之处，如广 东条例第十九条关于物业公司主要义务的规定和上海规定第二十九条关于 物业管理公司对业主和使用人使用、装饰、装修的管理义务的规定以及第四十四 条相应的法律责任的规定等等。 可以说，除了国务院的物业管理条例，不论上海还是深圳的物业管理规 定都对物业管理公司最主要的义务锄业管理的服务范围做了列举式的规定j 主要包括：房屋的使用、维修和养护的义务；建筑物及其附属的公用设施、设备： 场地的养护与维修义务；绿化、环境卫生管理义务；小区的安全管理义务；物业 维修、更新、改造和养护费用的财务管理义务；物业的接管验收义务；物业档案 的保管义务。但是，不论是上述的哪一个物业管理条例都没有关于这些服务标准 的规定，而是留给了当事人在物业服务合同实践中作约定或各地政府制定相应的 规章作为依据，如北京市住宅物业管理服务标准。从当事人意思自治的角度 出发，对于这些服务标准的规定应该留给当事人自由决定，但是，业主方当事人 对于这些服务标准很不了解，所以需要各地政府制定北京市那样的服务标准作为 指导。而实际上，除了北京有这样标准外，其他省市鲜有这样的地方政府规章。 因此，各地政府应该加紧出台相应标准的步伐。 虽然，相对于国务院物业管理条例关于物业公司义务的规定而言，地方 的物业管理条例基本都对物业公司的主要义务有所规定，但是这些义务的规定是 不详细、不具体的，更是不全面的。为了更妥善的解决目前物业服务合同领域存 在的众多纠纷让物业管理行业更加顺利地发展，我们要赋予物业公司的义务应远 。何欣荣，申黎物业之争物业纠纷典型案例评析北京：法律出版社，2 0 0 5 2 5 2 2 6 0 l l 硕士学位论文 第二章物业管理公司在物业服务合同中的义务之立法研究 远不止这些。我国目前物业管理领域第一次业主大会的召开及业主委员会的成立 都是在物业所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门的指导下进行，没有指 导则自发进行，因此目前业主委员会的成立率极低。根据北京有关媒体的报道： 北京市有3 0 3 2 个住宅小区，由2 4 9 5 个物业管理公司管理服务，但其中只有4 4 0 个小区成立了业主委员会。那么这种情形应如何解决呢? 可否由物业管理公司 来承担此义务呢? 而且，我国目前的很多物业合同纠纷都是由开发商的遗留问题 所引起的，那么可否因为大多数情况下开发商与物业管理公司的父子关系，而让 物业管理公司承担开发商遗留问题所造成的业主的损失呢? 除此之外，是否我们 应该赋予物业管理公司更多的义务，促使其加强自身的竞争力呢? 笔者认为，全 部都应该，具体详细的原因将在接下来的章节中进行探讨。 责任是第二性的义务，也是促使义务主体履行义务的手段和保障。但是，在 义务本身就不完善的境况下，我国法律法规勾勒的物业管理公司的责任体现又属 于粗旷型的，没有构建民事、行政、刑事的合理责任体系。目前，国务院的物 业管理条例和各地的物业管理规定关于责任的规定大多甚至全部是行政法律责 任。但是这些对于物业管理公司的行政法律责任的设计过于单薄，根本不能形成 足够的威慑力。可能这是基于公权力对物业管理公司干预的过分谨慎态度，事实 上，在物业发展初期，公权力的适度介入不仅是必要的，也是必须的，毕竟事关 社会的最低生活秩序，毕竟需要一个最低的权利保障。而且，关于物业公司刑事 责任的设计是一片空白。至于民事责任，留给物业服务合同的双方主体进行约定 而不予规定倒是可以的。没有合理的责任设计，就意味着对义务的重视不够，也 意味着变相鼓励去触犯这些义务的设计，毕竟责任是义务的保障，一如救济是权 利的保障。 因此，法律制度的完善应该双管齐下，更全面具体和系统的对义务和责任进 行规定。 。谢丽佳从物业公司角度把脉“病因”中国经济时报，2 0 0 5 ，1 2 ( 7 ) ：l 3 1 2 硕士学位论文第三章物业管理公司在物业服务合同中的义务之实证分析 第三章物业管理公司在物业服务合同中的义务之实证分析 3 1 物业管理公司在物业服务合同中的义务的一般实践 物业服务合同属于无名合同，对于合同当事人权利义务的确定，合同法 没有明确的规定，国务院的物业管理条例及各地方的物业管理方面的规定也 是过于原则性而不具有可操作性，因此主要依赖于合同双方当事人缔约时的明确 约定。对于物业管理公司的义务同样如此，