（经济法学专业论文）公司设立法律制度研究.pdf

内容提要 公司设立法律制度作为公司设立所依据的规则，是市场准入制度的重要内容。 它跨越了私法和公法两大领域，是由公司设立构成要件、瑕疵处理、法律责任组成 的具有内在联系的有机统一体。本文系统地探讨了公司设立法律制度的基本理念及 其各组成部分的制度设计，并对我国公司设立法律制度的完善提出立法建议。 全文除引言和结束语外，主干分为五个部分: 第一部分:公司设立法律制度的基本理念。这是全文的理论基础，分别从三个 不同的角度具体论述:其一，运用历史和逻辑的分析方法，探寻了公司设立的历史 发展轨迹，揭示出公司设立法律制度始终在自由 ( 自治)与安全 ( 管制)之间进行 调和，总的趋势是从禁止、限制主义走向自由主义:其二，公司设立法律规范体现 了私法公法化的趋势，是以私法为基础的公法和私法的有机融合;其三，公司设立 规则的功能是确立公司法人格和建立公司机制。 第二部分:公司设立的构成要件。公司法人格的形成和公司机制的建立离不开 人的要素、物的要素、行为要素和程序要素，公司设立法律制度对这些要素的规制 既是对设立自由、私法自治的弘扬，又体现了必要的政府管制和公法干预。该部分 着重分析了公司设立人数、设立资本、设立章程、设立登记的有关内容，特别是对 一人公司、公司资本缴纳原则、最低注册资本限额、公司章程的性质及内容、公司 设立登记的审查形式等涉及公司立法前沿的问题进行了探讨。 第三部分:公司设立瑕疵制度。公司设立不符合法定的条件会导致公司设立瑕 疵，该部分运用比较的方法探讨了英美法系和大陆法系关于公司设立瑕疵的不同处 理模式及其规制理念，指出对设立瑕疵公司的有条件承认和有条件否认是两大法系 的共同选择，并就其中对我国具有借鉴意义的有关具体制度进行了较为深入的分析。 第四部分:公司设立过程中的法律责任。该部分是公司设立的法律救济制度， 着重探讨了设立中公司、公司发起人和认股人的责任。设立中公司是一种具有自 身 特性的非法人团体，具有有限人格，在一定范围内承担法律责任。发起人和认股人 的出资直接关系到公司主体人格的健全、债权人利益的保护和社会交易安全。对发 起人科以较重的责任是平衡发起人权利的结果。发起人的资本充实责任和认股人的 出资违约责任是两种不同性质的出资责任。 第五部分:我国公司设立法律制度的检讨及完善。结合本文以上的研究心得和 体会，在分析我国公司设立法律制度存在的问题的基础上，提出我国公司法完善的 建议，以此为中国现实的法制进程，尽一份微薄之力! ab s t r a c t t h e l e g a l s y s t e m o f i n c o r p o r a t i o n， i n t e r m o f w h i c h a c o m p a n y i s f o r m e d， i s a n i m p o r t a n t p a rt o f t h e in s t i t u t i o n o f p e r m i s s i o n t o e n t e r i n t o m a r k e t . s t r i d i n g a c r o s s p u b l i c a n d p r i v a t e l a w， i n c o r p o r a t i o n i s a n e n t it y in t e g r a t e d b y c o n s t i t u t i v e e l e m e n t s ， d e f e c t i v e i n c o r p o r a t i o n a n d l e g a l l i a b i l i t y i n t h i s p a p e r ， t h e a u t h o r m a k e s a s y s t e m a t i c s t u d y o f b a s i c i d e a l o f t h e s y s t e m o f i n c o r p o r a t i o n a n d t h e s e c t i o n s as a b o v e . t h e n h e e x p re s s e s h i s p e r s o n a l o p i n i o n o n t h e c o m p a n y l a w in t h e c o n t e m p o r a ry c h i n a . b e s i d e s i n t r o d u c t i o n a n d c o n c l u s i o n ， t h e m a i n b o d y o f t h i s p a p e r i n c l u d e s f i v e p a r t s a s f o l l o ws : t h e f i r s t p a r t i s t h e b as i c i d e a l o f t h e l e g a l s y s t e m o f i n c o r p o r a t i o n ， w h i c h e x p o u n d t h e s u b j e c t m a tt e r i n d e t a i l s fr o m t h e d i ff e r e n t p e r s p e c t i v e s . f i r s t l y ， t h e h i s t o r i c a l o r i g i n s a n d d e v e l o p m e n t s t r a c k s o f t h e s y s t e m o f i n c o r p o r a t i o n a r e c a r e f u l l y e x p l o r e d. t h r o u g h t h e s t u d y， i t i s f u l l y r e v e a l e d t h a t fr e e d o m a n d s a f e t y h a v e t o b e t a k e n i n t o a c c o u n t c o r r e c t l y w h e n a c o m p a n y i s in c o r p o r a t e d. s e c o n d l y， o n t h e b as i c o f p r i v a t e l a w， t h e le g a l s y s t e m o f i n c o r p o r a t i o n s h o u l d m e r g e p u b l i c l a w i n t o p r iv a t e l a w. t h ir d l y， t h e fu n c t i o n o f l e g a l s y s t e m o f i n c o r p o r a t i o n i s a im e d t o c r e a t e c o m p a n y s p e r s o n a l i t y a n d e s t a b l i s h i t s i n h e r e n t me c h a n i s m a t t h e s a me t i me. t h e s e c o n d p a r t i s t h e c o n s t i t u t i v e e l e m e n t s o f i n c o r p o r a t i o n ， w h i c h s h o u l d e m b o d y g u a r a n t e e a u t o n o m y o f i n c o r p o r a t i o n t o g e t h e r w i t h n e c e s s a ry g o v e r n m e n t a l s u p e r v i s i o n ， o f c o u r s e， t h e s t u d y m a i n l y c o n c e rns t h e n u m b e r o f s p o n s o r s ， t h e c a p i t a l ， a r ti c l e s o f a s s o c i a t i o n a n d r e g i s t r a t i o n， e s p e c i a l l y s e v e r a l f o r w a r d l e g i s l a t i n g p r o b l e m s ， s u c h a s o n e - ma n c o m p a n y， p r i n c ip l e o f p a y i n g t h e c a p it a l ， s t a t u t o ry m in i m u m a m o u n t o f c a p it a l ， t h e w a y o f r e g i s t r a t i o n a n d s o o n . t h e t h i r d p a rt i s f o c u s e d o n t h e s y s t e m o f d e f e c t i v e i n c o r p o r a t i o n. t h r o u g h t h e c o m p a r i s o n o f d i ff e r e n t m o d e l a n d i d e a l t o c o p e w i t h d e f e c t iv e c o m p a n y b e t w e e n a n g l o - a m e r i c a n l a w s y s t e m a n d c o n t i n e n t a l l a w s y s t e m， t h e a u t h o r r e v e a l s t h a t a l l t h e t w o m a i n l e g a l f a m i l i e s a d m it t h e d e f e c t i v e c o m p a n y s p e r s o n a l i t y u n d e r s o m e c o n d i t io n s ， w h i l e d e n y i t u n d e r o t h e r c o n d i t i o n s . t h e f o u r th p a r t i s l e g a l l i a b i l i ty o f i n c o r p o r a t i o n，w h i c h e m p h a s i z e s t h e r e s p o n s ib i l i t y o f d e f a c t o c o m p a n y ， s p o n s o r s a n d s u b s c r i b e r s . a s f o r d e f a c t o c o m p a n y ， i t i s a n i n c o r p o r a t e d b o d y ,o w n i n g l i m i t e d p e r s o n a l i ty . t h u s it s h o u l d b e a r r e s p o n s i b i l i t y w i t h i n a c e r t a i n l i m i t s . m e a n w h i l e ， d u e t o s p o n s o r s a n d s u b s c r i b e r s s u b s c r i b i n g t h e c a p i t a l i s c l o s e l y r e l a t e d t o c o m p a n y s p e r s o n a l i ty， c r e d i t o r a n d s o c i e ty s a f e t y， t h e y s h o u l d b e a r t h e i r o w n r e s p o n s i b i l i ty t h e l a s t p a rt， n a m e l y d r a w b a c k a n d i m p r o v e m e n t o f t h e l e g a l s y s t e m o f i n c o r p o r a t i o n in c h i n a ， b a s e d o n a n a l y s i s t h e w e a k n e s s o f c h i n a s l e g a l s y s t e m o f i n c o r p o r a t i o n w i t h t h e a b o v e re s e a r c h a n d u n d e r s t a n d i n g， t h e a u t h o r p u t s f o r w a r d s o m e p r o p o s a l s o n t h e re vi s i ona n d i m p r o v e m e n t o f o u r c o m p a n y r e g u l a t i o n s ， h o p i n g t o m a k e l i tt l e c o n t r ib u t i o n s t o t h e a c t u a l l e g a l p r o c e s s i n c h i n a 公司设立法律制度研究 引言 经济增长是促进经济发展的基本手段，经济发展是人类社会繁荣和发展的主要体 现。 而“ 有效 率的 经济 组 织是 经 济 增长的 关 键” 。 p 公 司 是 社 会 化 大生 产和 商品 经 济发 展到一定阶段的 产物， 也是社会经济组织经过长期进化和演化的结果。 由 于其自 身的 特 点 和优点， 如合理的财产和利益机制， 尤其是有限 责任公司和股份有限公司的责任有限 i胜， 使得公司成为现代市场经济社会最活跃、 最重要的基本形态。 美国学者伯纳德 施 瓦茨在评价公司制度对美国 经济发展的作用时曾 谈到: “ 正是公司制度使人们能够聚集 起 来 对这 个大陆 进行 经济征 服 所需 要的 财富 和 智慧” 。 z 1 马克思 亦曾 说: “ 集中 通 过股 份公 司 转 瞬 之间 就 把修建 铁路 这 件事 完 成” 。 3 1 现 代市 场经 济 在 某 种 程 度上 可 称为“ 公 司经济” 。现代公司不仅极大地影响着人们的经济生活，而且也在人们的社会文化、政 治生活中扮演着极其重要的角色。 公司在社会经济生活中作用的发挥， 以公司有效存在 为前提，没有公司设立就没有公司的有效运行， 就没有社会经济的发展和繁荣。 公司作为市场经济最重要的微观基础， 其组织健全、 行为规范是市场经济健康运行 的重要保证。 但公司作为一个具有法人资格的社会实体， 并不是骤然出现的， 而是经历 了一个漫长而复杂的设立过程。 这个过程从经济角度观察之， 是设立人在具备基本条件 的基础上， 组织人力、 物力、 财力形成一个具有一定生产经营能力的实体的过程; 从法 律角度观察之，是设立人依照法定条件和程序组建一个具有独立人格的法律主体的过 程。 在这个过程中， 设立人的一系列行为是为组建公司并使其具备法人资格而为， 其行 为当时公司法人并未成立。 从某种意义上看， 公司的设立过程， 犹如胎儿的形成过程， 只有公司孕育行为健康， 将来成立的公司才能健全。 公司设立阶段所创建的规则和制度 决定着未来公司的雏形。 公司设立法律制度是一个跨越了私法和公法两大领域， 融合了实体法和程序法， 涉 及多种法律关系和法律制度的有机体。 一方面， 对公司设立控制过严， 会导致公司设立 缺乏自由 和灵活性， 不能适应瞬息万变的市场竞争的要求。 因此， 必须充分保障公司设 立自由，以 使经济活动充满活力和效率。 另一方面， 如果公司设立不受管制， 其后果必 然鱼目 混珠， 不仅公司与非公司无法区别， 各种公司形式之间也无法区分， 同时公司的 美 道 格拉斯 诺斯、罗 伯特 托马 斯著 西方世界的兴起( 中 译本)， 美 伯纳德 施瓦茨: 美国 法律史 ，中国 政法大学出 版社1 9 9 1 年版， 马克思思 格斯全集 ， 人民 出 版社1 9 7 2 年版， 第2 3 卷， 第6 8 8 页 华夏出版社1 9 9 8 年版，第 1 页 第 6 7页 川123 滥设会导 致“ 假公司” 、 “ 皮 包公司” 以 及各种非法公司的出 现， 公司也可以 成为欺诈 和 扰乱社会经济秩序的工具。 所以公司设立规则必须对此加以防范，以必要的事前监督、 约束和限制作为进入市场的防线， 使不当公司设立的巨大社会负面效应在入口 处得到一 定程度的控制。 在我国， 随着市场经济体制的确立和对外开放的进一步加强， 大量的公司会得到设 立。 我国公司法对公司设立的法律调整存在诸多缺陷， 不利于激发经济活力， 妨碍公司 积极主动地开拓国际市场、 参与国际竞争， 也不利于公司健全人格的形成以及公司设立 过程中 各相关当事人利益的保护， 不能恰当 地协调保护交易安全与效率的冲突， 从而制 约了 我国 经济的发展。因此， 加强公司设立法律制度研究，完善我国的市场准入制度， 具有重大的理论和现实意义。 第一部分:公司设立法律制度的基本理念 公司是一个社会现象， 它是社会经济组织的一种形式。 公司设立法律制度的设计必 然关涉到与公司有关的各当事人的利益和社会经济秩序。 作为衡平这些利益冲突的各项 具体设立制度， 不是简单的相加， 而有着内在联系的统一性。 公司设立法律制的基本理 念是公司设立规则的灵魂， 统帅公司设立各项具体制度， 贯彻公司设立的全过程，以协 调设立人之间、 设立人与政府之间、 设立人与债权人之间以 及公司内 外的矛盾， 促进设 立效率，兼顾社会公平，塑造独立健全的市场主体。 一、公司设立制度之历史演变: 在自由 ( 自 治)与安全 ( 管制)之间 不同的历史时期， 公司设立的原则是不同的。 总的趋势是设立的限制条件越来越少， 公 司 设 立 从禁 止、限 制主 义走向自 由 主 义。 4 在古 罗马 社 会， 具 有团 体 性 质的 社 会组 织事实上己 经存在， 当时 没有提出严格的法人设立条件和程序， 没有形成法人设立的概 念。1 1世纪之后，伴随着海商贸易的发展，团体本位思想在欧洲占主导地位，许多社 会团体组织纷纷取得法人人格， 法人设 立制度便逐渐形成。 到了 近代， 伴随着法人组织 形式的日 益丰富和法人设立的日 益复杂， 不少国 家对法人设立行为做出 专门规制， 并进 行相应的 法律调整。 公司形成之前己形成的契约制度、 法人制度、 合伙制度在新的社会 生产方式下适应公司发展需要逐步形成了公司法律制度， 并随同公司的发展而变化。 对 公司设立行为的法律规制， 经历了一个较长的演变过程， 大致上分为自由主义、 特许主 i 4 张民 安: 公司设立制度研究 ， 载 吉林大 学社会科学学报2 0 0 3 年第1 期 义、 核准主义和准则主义四 个阶段。 15 1 欧洲中世纪早期， 地中海沿岸自由贸易发达， 商业公司勃兴， 顺应商业组织迅猛发 展的需要，法人的设立采取自由设立原则 ( 又称放任成立原则) 。公司的设立全凭当事 人的自由意愿， 法律不设任何规定， 公司一经成立便获得法人资格， 而不必经历任何程 序。 在公司制度萌芽的初期， 各国多数采用这种原则。 但是， 在这一原则下， 公司往往 与合伙很难区别， 公司内 部的组织机构不易被人了解， 极易造成假借公司名义的欺骗行 为; 同时， 对公司设立的放任自 流也使国家难以 有效规制公司这类经济组织。 造成投机 者滥设公司， 危害贸易安全，伴随着公司的进一步发展，自由 设立原则很快被抛弃。 中世纪后期的欧洲， 伴随着商业分工的细化和商业行会的建立， 国家在限制公司设 立的同时， 将商业社团变为限制商业自 由的工具。 垄断是产生法人社团的原动力， 特许 状是行会承担某些公共职能的对价或是国家对行会已 经做出的奉献所给予的回报， 相当 于国 王与 行 会之间 的 契 约， 法人社 会 通常 被视为国 家权力的 延 伸。 16 1 但此时的 法人 社 团， 与现代公司相比 具有不同的功能。 借助封建国家权力实现对商品 市场的 行业垄断以 及封建国家也希望通过这些行会承担某些公共职能而推行某项政策， 成为封建制下商品 经济发展的一大特点和封建经济赖以存在的基础之一。 这种商业行会对行政性垄断的追 求促成了公司设立原则从自由设立向特许设立的转变。 特许设立原则起源于1 3 -1 5 世纪， 盛行于1 7 , 1 8 世纪的英国。 在特许原则的指导 下， 法律规定若要设立公司取得法人人格， 必须先由国家制定特许条例，然后根据特许条 例再组建公司这种特许是立法上的特许， 每一个公司的设立都必须制定一个专门的法 律， 或者由 元首颁布特别命令。 在特许设立原则的 初期， 不仅公司的设立， 而且公司的 组织和经营都由 政府任命的官员当任经理来直接主管，股东并没有参与决策权，由此， 当时公司的设立和经营管理都受到政府的强力干预。 欧洲早期的 特许公司是作为政府的 附属物和垄断的 工具而出 现的， 一般担负着殖民 统治的功能并享有垄断权力。 例如， 英 国 东印 度公司 在英国 对外 侵略史上具有重要的 地 位。 东印 度公司 于1 6 0 0 年1 2 月3 1 日 从伊利莎白女王那里获得了特许状， “ 英国东印度公司除了在东印度拥有政治统治权外， 还 拥有茶叶贸 易， 同 中国 贸易 和对欧 洲 往来 货运的 垄断 权 ” 。 阴 早期 公司 实际 是 行 政与 经济联合体，体现公司对行政的 依附 和政府对公司的利用关系。 在股份公司 发展的 初期， 由 于其资金规模大， 对国家经济的影响颇为明 显， 采取这种设立原则对于稳定国 家经济 15 1 参 见 柯 芳 枝 著 : 公 司 法 论 ， 三 民 书 局 印 行1 9 9 7 年 增 订 初 版 ， 第 6 页 f6 1 方 流 芳 ， 中 西 公 司 豁地 位 历 史 考 察 ， 载 中 国 社 会 科 学 19 9 2 年 第 4 期_ 7 1 王 红 一 著: 公 司 法 功 能与 结 构 法社 会学 分 析 ， 北京 大 学出 版 社2 0 0 2 年6 月 ml 弟7 0 贝 确实 起到重要作用。 不仅早期的欧 洲国 家， 而且后来的 亚 洲国 家， 在股份公司建 立的 初 期， 都不同程度地采取这种法律原则。 其弊端主要是手续繁重， 缓不济急， 公司发展缺 乏活力。到 1 7 世纪末期，英国等欧洲国家逐渐放宽对公司的严格管制，在公司设立中 用核准主义代替特许主义。 根据核准设立原则， 公司的设立除必须符合法律规定的条件外， 还须事先取得行政 机关的核准。 这种核准由行政机关为之， 其依据是己 经制定的法律， 它与特许设立原则 下为每一公司的设立制定一个专门 法律的立法特许有着明显不同。 核准原则首创于1 8 0 7 年法国商法， 后为1 8 6 1 年德国商法所仿效。与特许设立原则强调立法上的 特权相比， 核准设立原则强调行政上的特权。 两者的弊端有相似之处， 即设立公司过于严苛， 旷日 费时， 不足以 适应经济发展之需要。 随着公司在经济发展中的地位日 益重要， 市场交易 关系对公司地位与独立性的需求日 益迫切， 政府以 行政手段管理公司成本高昂， 许可证 可以 通过贿赂取得， 导致腐败现象从生， 从而造成了公司与政府关系的疏离洲r i sk 一疏 离并非导致政府与公司关系的完全解脱， 由政府的性质所决定， 政府必须将公司纳入自 己的 管辖范围， 疏离的表现只不过将直接的行政管理纳入法律的 轨道。 到2 0 世纪中叶， 世界各国除前苏联、 荷兰外，都先后放弃核准设立原则，而代之以 准则设立原则。 根据准则设立原则， 国家针对公司的设立先制定一个统一的法律准则， 凡当事人欲 设立公司， 仅须按照法律准则所规定的条件， 向 主管机关申 请登记为公司， 不必在设立 之前先向 行政机关申 请核准。 在特许原则和核准原则下， 对于公司的设立， 立法机关和 行政机关享有自由 裁量权， 与其相反， 在准则设立原则下， 只要公司设立符合法律规定 的条件， 设立人就享有申 请登记设立的权利， 行政机关则负有准予登记的义务， 否则申 请人可以 提起行政诉讼。 准则设立原则于1 8 6 2 年首创于英国。 当时随着自由经济的发达， 大企业迅速发展， 公司制度相继被广泛利用， 而在原有核准设立原则下， 行政机关不能迅速决定是否准许 公司设立， 以 满足企业发展之需要， 这样用新的设立原则代替原有的 做法势在必行。 继 英国之后，德国于 1 8 7 0 年修订公司法时继受了这一原则。准则设立原则是近代资本主 义自 由 经济的产物， 在其适用初期，由 于规定过于简陋， 形同自 由 放任， 一度导致公司 泛滥，交易秩序受到破坏。 2 0世纪以后，公司经济的影响力日 益强大，特别是股份有 限公司对市民社会造成巨 大的冲击， 建立在私法自 治原则基础上的公司法受到国家公法 更多的限制和干预。 各国为保护投资人的利益， 维护交易安全， 不同程度地对公司设立 准则做出严格规定， 从而形成了严格准则主义。 当代西方国家， 除个别特殊意义的公司， 如银行的设立采用特许主义和核准主义外， 对一般公司的设立几乎毫无例外地采用严格 准则原则。 严格准则主义之所以能成为当今世界各国设立公司时普遍奉行的原则， 原因主要在 于: 其一， 现代市场经济所遵循的自由 平等原则要求经济主体在进行经济活动中能成为 纯粹的民事主体， 充分实现公平竞争， 任何组织和个人不得享有特权。 而传统特许设立 和核准设立下公司所享有的行政垄断特权与市场经济的根本原则不相容。 其二， 根据法 律规定的要件设立公司， 即可使公司设立规范化、 有序化、 平等化， 又可减少繁琐的 特 许设立程序， 减少设立费用， 提高工作效率。 其三， 根据法律规定的要件设立公司， 可 以 使设立人在公司设立的全部过程中充分意识到自己 该做什么， 不该做什么， 充分预见 到自己所实施的设立行为的合法性及其后果， 这样即可以防止不负责任地滥设公司， 或 假借公司设立进行欺诈性活动， 又可增加设立人的 责任， 维护交易安全。 1 8 1 从公司设立的历史演变中 可以看出， 公司设立并非政府意志的 任意体现， 也非设立 人绝对自 由 行为， 而受到法律的限制、 社会环境的制约和经济发展需求的推动以 及其它 诸多因素的影响。 在公司设立法律制度中， 政府和公司关系一直是一个重大课题。 首先， 公司是市场经济的产物， 市场经济本质特征是以市场为基础配置资源， 市场配置资源必 须建立在自由竞争的基础上， 而自由竞争要求市场经济活动主体自由和平等， 从而自由 企业制度成为市场经济体制的重要组成部分， 鼓励和刺激川门 设立公司的积极性是公司 设立法律制度追求的首要价值目 标。 其次， 随着政府职能的发展和演变， 政府对于社会 经济干预的广度和深度有了一定的增加， 政府管制的性质和内 容也发生了变化， 对于公 司设立也从自 由 放任到进行管制， 从直接管制到国家通过立法进行间接管制。 在此过程 中，实际上融入了国家和政府的 意志及政策目 标， 公司法成了 私法公法化的主要领域， 强制性规范大大增加。 再次， 在公司和政府共同 发展的过程中， 一直存在着公司自 治与 政府管制之间的紧张关系， 公司法的价值追求始终在自由 与安全之间取舍， 公司法的规 范也不断地在企业自 治与政府管制之间寻求一定的尺度。 经济的发展使得立法不得不逐 步给予公司设立自 由，从而对政府权力进行控制， “ 成文法不仅规制守 法者， 而且同时 规制立法者和司法者一体的尺度” ， “ 成文法首先是为规制立法者和司法者而设计的。 因 为他们是握有权力的社会阶层， 有充分条件滥用权力而拘私舞弊。 因此， 成文法首先是 对权力 行使 者不 信 任的 物化 形式。 .r 9 1 如 何 保障 设 立自 由 又规范 一 定的 政府管 制， 都体 现在对公司设立人数、 资本、章程、 登记等的规定中。 1 8 1 范健: 设立中公司及其法律责任研究 ，载王 保树主编 商事法论集第2 卷法律出 版社” 9 7 年版第1 3 7 页 1 9 1 徐国 栋著 民 法 基本原则解释 .成文法局限性之克服 ，中国 政法大学出 版1 1 1 9 9 2 年2 月版， 第1 3 3 页 二、公司设立法律规则的性质:公法规范与私法规范的融合 1 、公司设立行为的契约性基础 在公司设立过程中， 设立人要从事一系列私法性质的行为。 这些行为包括发起人订 立设立协议、制订章程、确定股东出资、招股认股、召开创立大会、委派或选举董事、 监事 等。 对这些 设 立行 为的 性 质， 传统公 司 法有 三 种学 说: 1 0 1 一 是 合 伙契约 说。 该 说 认为， 公司发起人协议、 公司章程都是建立在当事人合意基础之上， 并对当事人有约束 力，是当事人彼此达成的合伙契约。这种学说强调公司章程在公司设立中的重要地位， 并依照公司章程的合伙契约性质来解释设立行为的法律效力。 二是单独行为说。 该说将 公司设立行为分为两个阶段， 即公司设立行为的预约与实现此预约的设立行为， 认为公 司设立是发起人以组织、 设立公司为目的所做出的单独行为。 因发起人的结合方式不同， 分为偶合的单独行为说和联合的单独行为说。 前者认为， 公司发起人各有其设立公司的 目的， 他们之间在没有共同目的的情况下， 以各自 独立的行为偶然凑合到一起而成立公 司: 后者认为， 不同的公司发起人， 起初各自的意思表示并不一样， 但是在设立公司的 共同目 的下， 联合起来， 通过共同 意思表示而联合设立公司。 三是共同 行为说。 该说认 为， 公司设立是各设立人旨 在公司设立目的的共同行为， 即在同一目 的下，以若干人的 意思表示所为的共同一致行为。 这三种学说中， 共同行为说因其对各设立人在设立意志、 设 立目 的 和设 立 后果的 解 释上 有周 到 可 行之 处 而成 为 通 说。 l a 有关公 司 设立 性 质的 各 种学说均因其观察者看待问 题的角度不同而异。 就单独行为说与共同 行为说而言， 二者 系对公司设立人在设立公司上有无共同目的存在分歧而提出的不同学说。在一定意义 上， 公司设立行为可理解为不同的设立者的单个行为。 设立者在公司设立中的“ 具体目 的” 有所不同: 有的设立者是想通过设立后的公司谋利， 有的是想在公司中取得施展其 经营管理才能的机会， 有的是为发挥现有资产的效益。 这些具体目 的实际上都可归于动 机之列， 并可在设立公司这个一般目的上统一起来。 可见， 单独行为说和共同行为说虽 在形式上径渭分明，但本质上的差异并不大。 否定合伙契约说的主要理由 有二: 一是因为公司设立须登记， 而合伙契约说无法解 释设立登记行为的行政行为性质; 二是合伙契约说未能清晰反映出 章程订立过程中要约 和承诺的存在。 抛开这些争议， 可以看出 合伙契约说更强调设立人就设立公司目 的上的 一致或合意，因此合伙契约说和共同行为说没有实质的差异。 1 0 1 参 见范 健: 设 立中 公 司 及其 法律m 在研究 ， 载 王 保树 主 编 商 事 法 论 集 第2 卷， 法律 出 版 社1 9 9 7 年 版， 第 1 4 1 -1 4 3 页 【 川 江平主编: 新编公司法教程 ， 法律出 版社 1 9 9 4 年版，第7 9 页 本文认为， 前述三种学说均有其特定 环境下的合理性， 公司设立行为具有契约性质。 当然， 现代契约的概念是传统契约的概念变化的结果。 法律概念的含义总是处于不断的 演进过程之中， 尤其是古代法概念为现代人采用时， 总会赋予新的内涵， 契约概念也是 如此。 从社会学的角度看， 契约是有关规划将来交易过程中当 事人之间的各种关系， 其 必然具有关于未来合意的 性质。 从法律经 济学的角度看“ 自 愿地规划即 契约” 。 p 2 无论 是合伙契约说还是共同行为说， 都包含有对未来经济规划的自 愿合意， 虽然各学说中“ 合 意” 指向不同， 但均不失为一种合意形式;即使是由于共同 行为目的的对外指向， 从而 使其关涉第三人和社会利益甚巨， 但其合意的自 愿性和安排的自 主性是无法否认的。 传 统的契约法理论是人本主义和理性主义思潮盛行的产物，其单纯地强调合意的支配地 位， 表现为用纯粹、 绝对、 抽象的概念来规范社会生活， 法律通过赋予人们对将来的事 情做出 确定的 安排的 权利而提高自 由 或自 治。 1 3 1 然而， 现代经济生活的发 展使得契约 长期化和契约结构复杂化， 这凸 现了 契约含义的演变。 例如， 公司设立行为具有对外效 力， 突破了 传统的合同相对性理论，以 及以人格设定为目 的的要式行为， 这都是一般契 约所不具备的。实际上， “ 仅仅通过合意这一范畴并不能适当 地把握当事人之间的契约 关系结构。 ” 1 4 1 在公司设立过程中， 设立人从事的具有契约性质的行为是公司设立的基础。 现代市 场经济是以自 主性为基础的经济， 市场的自 发性和有效性也依赖于市场主体的自由、 平 等和权利， 自由 设立制度是与市场经济的 本质相适应。 政府管制既无力也不可能解决设 立人内部和外部复杂的、 个胜 化的以 及隐私性的 关系。 只有公司设立自由， 公司的数目 才能大大增加，从而对整个社会资源进行有效的积聚和整合， 整个社会经济才能繁荣。 2 、公司设立法律规则是公法规范与私法规范的融合 在公司设立过程中， 不仅有大量私法关系的法律行为， 同时又有许多公法关系的法 律行为， 如公司登记、股份发行之批准 、 特种行业经营批准等一类的法律行为。 在该 法律行为当 事人中， 审查批准机关或登记发照机关为能动之行政主体， 申 请公司登记之 设立者为受动之主体。 此种法律行为充分体现了国家强制性， 它是现代国 家对公司设立 进行监督和管理， 对社会经济秩序进行调控的 重要手段。 公司设立制度打破了公法与私法之间的 传统界限， 实现了 私法自 治与公法干预的调 和。 公司设立法律规范既包括契约性规范， 也包括强制性规范。 所谓契约性规范， 指公 l 2 f r a n k r e a s te r b r o o k . 安全体现为国家的必要 干预， 如设立要件主义， 最低注册资本限额， 章程规定必要记载事项， 设立登记 和公示 程序、 行政以 及刑事处罚等。 但是， 公司设立规则中私法和公法的有机融合， 是以 私法 规范为基础， 设立规则的许多方面以 传统的民 法基本原则和制度为基础。 设立规则的私 法公法化实际是以公法干预实现真正意义上的公平和正义， 使主体的设立自由与社会经 济秩序相协调， 使设立自由更加合理化。 公司设立的自由度随着立法的成熟日 益得到保 障， 而约束也在逐渐加强， 对公司自由的保护与对公司自由的约束在同步进行， 公司设 立中公法规范和私法规范实现更加有机的融合。 三、公司设立法律规则的功能: 确立公司法人格和建立公司机制 1 、公司设立与法人格 公司设立的过程是公司获得法人格的 过程， 下面通过对法人本质特征的 探讨， 来说 明公司设立与法人格的关系。 关于法人本质，主要有三种学说: 一是法人拟制说。 该说是最为古老的一种， 非常注重法人的法技术一面， 其根本点 在于认为法人的人格是抽象的概念， 无意思能力， 原本不具备法律上的人格， 纯粹是由 1 1 5 1 参见 加拿大 布 莱思 r 柴芬 斯著: 公司 法、 理论、 结构和运作 ， 法律出 版社2 0 0 1 年4 月 版，第3 1 页 于法律上的创造， 在法律承认的一定范围方能存在。 这是其与根本否认法人人格存在的 法人否认说的基本不同之处。 法人拟制说是个人主义法理在法人本质学说方面的体现， 这是因为其所立生的近代民 法思想“ 以个人人格尊重为最高指导原理， 且因对于封建社 会之反动， 对于介于国家和个人之间的团体， 严加排斥， 须于例外情形承认团体的存在， 亦 必 须 依 法 律 之 特 许” 。 1 6 二是法人否认说。 该说认为只有自 然人具有法律上的人格， 法人不过是人与财产的 集合。法人否认说中又分为三种见解，其一为德国学者布林兹 ( b r i n z )的目 的财产说， 认为 法人不过是为一定目 的 而组成的目 的 财产。 其二是德国 学者耶林 ( j h e r i n g ) 的 受益 人主体说。 由于享有法人财产利益的多数人是法律上实质的主体， 在财团法人为接受财 团赠与人，在社团法人为社员 ( 股东等) ，因而所谓法人不过是形式上为其权利的归属 者而己。 其三是如德国 学者黑尔德( h o e l d e l ) 倡导的管理人主 体说。 认为实际管理财产的 自 然人才是相关法律关系的主体。 这三种学说在看法上虽有差异， 但在否认法人人格这 一立场上是相同的。 三是法人实在说。 该说认为法人为独立存在之实体。 此说首先由德国日 耳曼学者基 尔克 ( g i e r k e ) 所创立。 基尔克的法人本质说为有机体说。 这种学说认为， 法人由 其个 别成员组成， 但是在其个别成员之外仍有其独立存在的实体与个别成员相分离: 除了个 别成员的意思之外全体成员依照一定的程序形成其意思能力。 法人有机体说强调社团为 有机体， 有其进行意思表示的 法人机关， 这为1 9 世纪末2 0 世纪初民商立法要扩大公司 法人机关中 个人行为的 责任， 加强国 家对公司 法人活动的 干预等 提供了 理论依据。 1 7 1 而 由 法国学者米休 ( m i c h o u d ) 等人提出的组织体说则认为， 意思能力并非取得法律人格 的前提， 法人并非社会的 有机体， 而是法律上的有机体， 法律的组织体具备相应的 社会 功能， 法律只是对现实存在的组织基于社会的需要对其加以 承认而已。 公司法人本质的 组织体说因其社会现实与法律自 身机制的兼顾在解释上颇为有力，因而成为通说。 以 上各种学说，从某种意义上都有其政治经济文化条件作为土壤，从而都有其合理 的内核， 在一定范围内 对实践都有相应的 解释力。 以 法人否认说为例， 虽然该学说正逐 渐走向 衰弱， 但在一定的法政策下， 仍有一定适用余地， 比 如在关联企业的情形， 法院 可采法人否认说来否认公司的人格， 使母公司对子公司的 债务负责。 其意义在于， 当法 技术手段因其自 身机制的约束而与现实脱节时， 人们在向 法律外寻求解决途径时可以 它 作为思考资源。 1 6 1 梁慧 星著: 民 法总论 ， 法 律出 版社1 9 9 6 年版， 第1 1 8 页 11 7 1 朱慈 蕴著: 公司法人格否认法理研究 ， 法律出 版社1 9 9 8 年 版， 第2 6 页 再以法人拟制说和法人实在说为例，不可否认，法人制度的确有其法技术的一面。 法律通过一种人格化处理，使一种内 部秩序得以形成，但法人拟制说并非基于对现实经 济生活中日 渐重要的组织体及其独立利益的清晰认识， 而只是出于法技术上的便利。 法 律不能凭空地拟制， 其根据首先在于社会上存在享有权利承担义务的组织体， 而有拟制 的可能性; 其次还要看是否有承认其独立于构成成员的主体资格的必要性， 即是否具有 独立于成员的利益。 因此， 同 样强调法人存在之现实理由的法人实在说与其说是对法人 拟制说的否定， 毋宁说是对它的补充和发展。 法人实在说肯定了法人作为一种社会存在 的现实性， 并统一了法人拟制说对人格承认的技术性以 及法人否认说对法律关系所体现 的社会经济生活的现实性认识， 从而具有较强的说服力。 但其中的有机体说认为法人是 一种与自 然人相类的具有独立意思的社会有机体有些牵强， “ 不如组织体说从社会存在 的 组织体立论并依其价值而判断 有无规定之权利主体之必要” 。 1 8 因 此， 法人本质上是 立法技术根据经济需要所确定的一种组织形式，而这一组织形式己 经现实地存在着。 法人制度的实质和根本作用在于赋予一定的团体组织以 独立参与民事流转、 参加民 事法律关系、 充当 管理或被管理的主体以 及参加诉讼的资格， 以免团体或组织体的成员 以 各自的名义从事活动而造成不便。 公司作为一种制度设置， 为公司设立人设定了一种 与单个人行使权利履行义务方式不同的新的行为方式， 为投资者行使权利和履行义务提 供了更为广阔的空间， 他们享受因这一制度设置而生的权利，承担与此权利相伴的义 务， 从公司制度中获取其它经济行为无法取得的利益， 承担因此而生的 成本和风险等不 利益。由公司法人的本质决定， 公司设立人实施设立行为的目的，当 然是使公司的法律 人格得到法律的确认。 但是，“ 法人的外部支配关系，内部的组织和运作方式，其财产 的 独立 性和财产权的 行使 机制， 法人制度是 不调整的。 ” 19 1 从公司和法人的 关系来看， 公司概念反映的是公司内 部的组织关系; 法人概念则是外在的， 它是从形式上从外部赋 予公司或其他组织以 独立的名义。 法人格本身无法解决公司的内 部机制问 题， 只有法人 格和公司机制相结合形成的公司法人制度才有可能解决公司内部机制。 2 、公司法人格与公司机制 无论持何种法人本质说， 或作何种表述， 在对公司法人人格特征的认识上基本一致， 并且都认为公司的 独立人格与股东的有限责任原则是其最基本的 特征， 具体来说有